Sentencia Penal Nº 218/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1758/2014 de 09 de Abril de 2015

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

Y

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0035457

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1758/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid

Procedimiento Abreviado 441/2013

Apelante: D./Dña. Milagros y D./Dña. Rafael

Procurador D./Dña. MARIA JOSE SANCHEZ PEREZ y Procurador D./Dña. ELOISA GARCIA MARTIN

Letrado D./Dña. MARIA ANGELES SAMANIEGO MONTERO y Letrado D./Dña. LOURDES PULIDO ALCON

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 218/15

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA (Presidente)

Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ

En MADRID, a nueve de abril de dos mil quince

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado núm. 441/2013, del Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid, seguido por delito de quebrantamiento de medida cautelar, contra los acusados D. Rafael , representado por Procuradora Dª Eloísa García Martín y defendido por Letrada Dª Lourdes Pulido Alcón y Dª Milagros , representada por Procuradora Dª Mª José Sánchez Pérez y defendida por Letrada Dª María Ángeles Samaniego Montero; venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recursos de apelación, interpuestos en tiempo y forma por dichos acusados, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 9 de octubre de 2014 , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 9 de octubre de 2014 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 37 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

' Son hechos probados y así se declaran que los acusados, Rafael , nacido en Madrid el día NUM000 de 1973, con DNI no NUM001 y Milagros , nacida en Madrid el día NUM002 de 1977, con DNI n° NUM003 , no obstante ser plenamente conocedores, al serles notificados personalmente y advertidos de las consecuencias legales de su incumplimiento, del Auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 3 de Madrid el 15 de agosto de 2012 en las DUD 211/2012 en las que se les imponía como medida cautelar la prohibición de acercarse mutuamente a menos de 200 metros, a sus respectivos domicilios, lugares de trabajo o cualquier otro lugar en que se encontrasen y la de comunicarse entre ellos por cualquier medio, lo incumplieron voluntariamente, al ser sorprendidos por agentes de la policía Nacional estando juntos y discutiendo, en la tarde del día 27 de agosto de 2012 y sobre las 15:30 horas del día 25 de octubre de 2012, ambos días en la calle Cebreros de Madrid.

Los acusados al tiempo de los hechos tenían sus facultades cognoscitivas y volitivas afectadas levemente por el consumo de drogas toxicas (cocaína, hachís).

La acusada carece de antecedentes penales.

El acusado ha sido ejecutoriamente condenado como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 del CP , por sentencia firme de 09/11/2011 dictada por el Juzgado de Instrucción n° 16 de Madrid en la causa 142/11 (ejecutoria 2274/2011), a la pena de seis meses y un día de prisión, otorgándosele la suspensión de la condena en la misma fecha de la firmeza y por plazo de dos años.'

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Que debo CONDENAR Y CONDENOa Rafael como autor penalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, previsto y penado en el art. 468.2 Y 74 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del OP y la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 en relación con el artículo ?0.2 del CP , a las penas de NUEVE MESES Y UN DIA DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, todo ello con imposición de las costas procesales.

Que debo CONDENAR Y CONDENOa Milagros como autora penalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, previsto y penado en el art. 468.2 Y 74 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 del CP , a las penas de NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISION E INHABILITACIÓN ESPECIAL DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, todo ello con imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Dª Eloísa García Martín, en nombre y representación del acusado D. Rafael , exponiendo como motivos error en la valoración de la prueba; indebida inaplicación de la eximente del artículo 20.2 CP ; con carácter subsidiario, indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción como muy cualificada e inaplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7ª CP al mediar provocación o consentimiento de la persona protegida.

Por la Procuradora Dª Mª José Sánchez Pérez, en nombre y representación de la acusada y Dª Milagros , se interpuso recurso de apelación alegando como motivos error en la valoración de los hechos.

TERCERO .- Admitidos a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, presentándose por el Ministerio escrito de impugnación de los recursos.

CUARTO .- Remitidas las actuaciones a este Tribunal fueron registradas al número de Rollo 1758/14 RAA, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. - RECURSO DEL ACUSADO D. Rafael .

El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado D. Rafael es error en la valoración de las pruebas al entender que debía haber sido apreciada la eximente completa del artículo 20.2 CP de drogadicción, pues la afectación de su capacidad cognoscitiva y volitiva no puede ser leve, atendido el tiempo de consumo del acusado quien además sufre epilepsia. En relación con los hechos, alega que no fue el acusado quien buscó a su ex pareja, no existiendo prueba de que el acusado quisiera incumplir voluntariamente la medida de alejamiento.

Comenzando por la falta de apreciación de la eximente de drogadicción, en ausencia de soporte fáctico, no puede acogerse la pretensión. La declaración como hecho probado de la leve afectación de las capacidades volitivas y cognoscitivas del acusado por el consumo de sustancias tóxicas resulta conforme y adecuada a la prueba practicada, fundamentalmente a la pericial de la médico forense Dª Zaida , quien informó que el acusado era consumidor de largo tiempo de evolución -aun cuando no constató ese tiempo, salvo por referencias del propio acusado-, además de sufrir epilepsia postraumática. Ese consumo de drogas facilita la aparición de conductas agresivas de difícil control, de irritabilidad y que el déficit de control de impulsos y la epilepsia postraumática dificultan aún más el control de la voluntad en situaciones de tensión, pudiendo interpretar mal el comportamiento de los que le rodean. Si bien concluye que no se han encontrado otras alteraciones psicopatológicas que pudieran afectar significativamente sus capacidades psíquicas superiores y que las reacciones agresivas no afecta a situaciones premeditadas, sabiendo el acusado perfectamente que no podía acercarse a su ex pareja.

En efecto, se argumenta, para justificar la apreciación de la atenuante como simple y no como muy cualificada, que, pese al acreditado consumo reiterado y prolongado, no ha quedado suficientemente acreditada una excepcionalidad en la adición o una anulación o grave afectación de sus capacidades intelectivo-volitivas. Se advierte que no consta cuál era su situación exacta en la fecha de los hechos, así como tampoco el grado y alcance del trastorno de personalidad que presenta.

A la vista de esta prueba y no pudiéndose concluir que en el momento de los hechos tuviera gravemente alteradas sus facultades intelectivas o volitivas por un consumo de sustancias estupefacientes, reconociendo el acusado a los agentes que le detuvieron que sabía que tenía una orden de alejamiento, tal como refirieron éstos en juicio, no puede concluirse que el acusado tuviera anuladas sus capacidades cognitivas y volitivas, sino que, como señala la forense, las tenía disminuidas, lo que funda correctamente una atenuante simple, sin que existan méritos para aplicar, como pretende el recurrente, una eximente ni tampoco una atenuante muy cualificada, y asimismo interesa con carácter subsidiario.

SEGUNDO. - En relación con los hechos y la ausencia de prueba sobre la voluntariedad del incumplimiento de la medida, sostiene el recurso que fue la acusada quien se acercó al recurrente, no existiendo prueba alguna de que fuera él quien se le acercara. Con independencia de quién partió la iniciativa - Dª Milagros dice que el acusado se le acerca muchas veces para pedirle dinero, mientras que D. Rafael manifiesta que fue ella quien se le acercó- , el hecho es que ambos, pese a conocer la prohibición de aproximación mutua, que obligaba a ambos, deciden voluntariamente permanecer juntos y en lugar de alejarse del contrario, se quedan uno al lado de otro y comienzan a discutir hasta que son sorprendidos por la Policía. De manera que ambos -y con independencia a quien inició el acercamiento en un primer momento- asumen la situación de proximidad, con inobservancia de la medida e infracción de la prohibición que les obligaba, manteniéndose en ella.

El delito de quebrantamiento de condena requiere la concurrencia de:

1.- Un elemento objeto del tipo del injusto, que supone el incumplimiento de la pena o medida cautelar impuesta.

Este elemento objetivo viene entendido como el acto material y real de aproximarse o comunicarse con la víctima o acudir a determinados lugares en los casos en los que existe una prohibición, como así ocurre en este caso

2. Un elemento normativo, esto es, la decisión judicial firme previa adoptada por el Juez competente, cual es la prohibición mutua y recíproca de aproximación y de comunicación impuesta por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer 3 de Madrid, por auto de 15 de agosto de 2012, en las DUJR 108/2009 , que fue notificada personalmente a los acusados y estaba vigente en el momento de los hechos, como así sabían ambos.

3. Un elemento subjetivo, que viene constituido por la conciencia y voluntad de quebrantar, ya que el dolo del delito, no exige el propósito de eludir definitivamente el cumplimiento de la pena o medida cautelar, sino tan sólo la voluntad de no cumplir la condena en el modo en que debía serlo por mandato judicial.

El bien jurídico protegido por este delito no es otro que la efectividad de los pronunciamientos judiciales en orden al cumplimiento de las penas ( STS. 29.09.01 , entre otras). Lo que se pena es la desobediencia a mandatos del sistema judicial que por su propia naturaleza son públicos y obligatorios y por lo tanto situados extramuros de la facultad de disposición de los ciudadanos.

El artículo 468 del Código Penal castiga el incumplimiento de la decisión judicial, sin que pueda en modo alguno condicionarse la condena a que se haya producido o no el efecto dañoso que la decisión judicial pretende evitar (en este sentido, SAP Madrid, Sec. 17ª, 25 de febrero de 2.002 y Sección 27 ª, 22 de mayo de 2006 ).

En este caso, comprobado que el recurrente conocía la medida de alejamiento respecto de la persona de su ex pareja, los acercamientos que ambos han efectuado o han asumido, permaneciendo juntos, sin motivo ni causa que los justifiquen, revelan una inequívoca voluntad de incumplir la medida y la orden judicial que la impuso, es decir el dolo del delito de quebrantamiento.

Por lo que el motivo no puede ser acogido.

TERCERO .- Con carácter subsidiario se solicita la aplicación de la atenuante como del artículo 21.2 CP , lo que ya ha sido examinado. Añadir que por atenuante muy cualificada entiende la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras y a modo de ejemplo, STS de 26 de junio de 1985 , 29 de octubre de 1986 , 29 de enero de 1988 , 21 de diciembre de 1989 , 30 de mayo de 1991 , 26 marzo 1998 , 19 de febrero de 2001 , 4 de abril de 2003 y 31 de marzo de 2009 ) aquélla que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de la conducta del inculpado.

Para reputar una atenuante como muy cualificada es necesario que la sentencia lo declare expresamente o se deduzca de los hechos declarados probados - sentencia citada de 29 de octubre de 1986 - y que deben estimarse como muy cualificadas cuando de las circunstancias concurrentes se deduzca una menor dolosidad o malicia en la intencionalidad delictuosa, bien por la menor libertad volitiva del sujeto para delinquir o por la menor entidad del propósito criminoso o acercamiento a la justificación - sentencia de 22 de septiembre de 1990 -, habiendo señalado la sentencia de 26 de mayo de 1986 que para que proceda la estimación de esta especial cualificación, es preciso:

1º. Que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente.

2º. Que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso.

Ninguna de las circunstancias alegadas en el recurso revelan una mayor intensidad de la drogadicción superior a la que da lugar a la atenuante simple, remitiéndonos a lo antes expuesto en relación con esta circunstancia y la corrección de la sentencia de instancia en este punto.

CUARTO .- Se reclama a continuación, por la defensa del acusado, la apreciación de la atenuante analógica del artículo 21.7 CP , en atención a la existencia de consentimiento de la víctima a la aproximación.

El Tribunal Supremo considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía ( STS 1323/09, de 30 de diciembre , 1209/09, de 23 de diciembre y 6/2010, de 27 de enero , entre otras):

a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las seis restantes del art. 21 del Código Penal ;

b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas;

c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales;

d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido;

e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código Penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Sin desconocer el criterio de la Sección 17ª de esta Audiencia Provincial que viene a erigir el consentimiento de la víctima en el incumplimiento del alejamiento y la prohibición de comunicación en una atenuante analógica, conforme a lo dispuesto en el art. 21.7ª del Código Penal en relación con aquéllas otras atenuantes recogidas en el mismo art. 21 que contemplan hechos o impulsos exteriores que inciden en la conducta del sujeto limitando su responsabilidad y en concreto con la del núm. 1º del art. 21 del Código Penal que pudieran tener una génesis similar (hechos exteriores e influyentes en la conducta del agente) a las atenuantes analógicas relacionadas con las eximentes incompletas de legítima defensa y de estado de necesidad ( Sentencias AP Madrid Sec. 17ª, de 14 de enero y 5 de noviembre de 2008 , o 20 de septiembre de 2009 ), esta Sección no comparte tal conclusión, debiéndose recordar que, aun cuando han existido distintas líneas jurisprudenciales en torno a la relevancia del consentimiento en el caso de quebrantamiento de pena o medida cautelar de aproximación a la víctima, la cuestión quedó finalmente clarificada mediante el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008 según el cual, incluso en los casos en que se quebrante no ya una pena, sino una medida cautelar de alejamiento, el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal . Dicho acuerdo responde al estricto respeto al principio de legalidad, siendo evidente que el legislador ha querido mantener la pena de prohibición de aproximación para determinados delitos, aun cuando se han evidenciado los problemas prácticos que conllevan en muchos casos. Por ello los órganos judiciales han de acatarlo, siendo la única vía legalmente prevista para corregir los supuestos concretos en que la rigurosa aplicación de la ley conduzca a condenas inadecuadas, la vía del indulto.

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo 39/2009, de 29 de enero de 2009 , considerando irrelevante el consentimiento de la mujer en el delito previsto en el art. 468 del Código Penal . De manera que el quebrantamiento, pese a ser consentido por la víctima, debe ser sancionado, pues en el Código Penal no se recoge como causa de extinción de la pena el perdón de la víctima, ni el consentimiento de ésta a la reanudación de la relación con la persona para cuya protección se dispuso judicialmente el alejamiento.

Tampoco se ha acreditado que concurriera en el acusado un error del art. 14 del CP , o una circunstancia que eliminara la antijuridicidad o la culpabilidad de la conducta.

Además, en este caso la prohibición de alejamiento es mutua, por lo que la desobediencia al mandato judicial de uno no puede justificar la desobediencia del otro ni eximirle de responsabilidad, pues es conocedor de la prohibición, que le obligaba, y pese a saber su existencia y vigencia, la incumple.

QUINTO .- RECURSO DE LA ACUSADA Dª MARÍA JOSÉ SÁNCHEZ PÉREZ.

El motivo del recurso de esta acusada es el error en la valoración de la prueba. Alega que la acusada tenía justificación para estar en el lugar donde fue sorprendida con el acusado, pues ella estaba dentro del perímetro permitido, no teniendo una voluntad de burlar la orden judicial ni existiendo denuncia de la otra parte.

Ya hemos expuesto que, con independencia de cuál de los dos acusados se acercó en primera instancia al contrario, ambos permanecieron de modo voluntario juntos, pese a conocer la prohibición de mutua y recíproca aproximación, procediendo de este modo al consciente y deliberado incumplimiento del mandato judicial.

Hemos dicho también que lo que el delito del artículo 468 CP castiga es la desobediencia a mandatos judiciales, que son públicos y obligatorios y por lo tanto situados extramuros de la facultad de disposición de los ciudadanos. Resultando indiferente, por ello, que la persona en cuya protección se dicta la orden judicial haya o no denunciado o no se sintiera perjudicado; debiendo tenerse en cuenta que en este caso esa persona era a la vez sujeto obligado por una orden de protección recíproca, lo que justificaría a falta de denuncia, pues la misma supondría para él una auto denuncia.

Por último y en cuanto a la intención o elemento subjetivo del delito, probado el conocimiento de la medida por la acusada y que la misma se acercó o permaneció voluntariamente junto a su ex pareja, en cuya compañía fue sorprendida por la policía los días de autos, sin motivo lo justifiquen, resulta meridianamente clara la inequívoca voluntad de incumplir la medida y la orden judicial que la impuso.

Así pues, el recurso no pude ser estimado.

SEXTO .- No apreciándose mala fe ni temeridad, se declaran las costas de esta alzada se declaran de oficio ( artículo 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de los acusados D. Rafael y Dª Milagros , contra la sentencia de 9 de octubre de 2014, del Juzgado de lo Penal núm. 37 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno, y a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa conforme dispone el art. 792 LECrim .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.