Sentencia Penal Nº 218/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 283/2015 de 06 de Abril de 2015

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo : CM

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0005362

Procedimiento Abreviado 283/2015

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 04 de Fuenlabrada

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 431/2013

SENTENCIA NUM 218:

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

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En Madrid, a 6 de abril de 2015.

Vistael día 26 de marzo de 2015 en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Fuenlabrada seguida de oficio por delito de apropiación indebida, contra Marisol , con pasaporte de Marruecos nº NUM000 , mayor de edad, hija de Juan Antonio y de Camino , natural de Marruecos y vecina de Arganda del Rey (Madrid), CARRETERA000 nº NUM001 , portal NUM002 , NUM003 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa.

Han sido parte el Ministerio Fiscalrepresentado por la Ilma. Sra. Dª María Rodríguez Laborda; la acusación particularde Arsenio , representado por el Procurador D. José Miguel Abad Cuenca y defendido por la Letrada Dª Nadia Chliha Mohito, y dicha acusadarepresentada por el Procurador D. José Luis García Guardia y defendida por la Letrado D. Jacob Peregrina Barahona, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250.1.5º del Código Penal ; reputando como responsable del mismo en concepto de autora a la acusada Marisol ; sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses a razón de una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago, con imposición de costas, y debiendo indemnizar a Arsenio en la cantidad de 140.000 euros.

SEGUNDO.- La Acusación Particular de Arsenio , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252, en relación con los números 5 y 6 del art. 250 del Código Penal ; reputando como responsable del mismo en concepto de autora a la acusada Marisol ; concurriendo las circunstancias agravantes de la responsabilidad nº 5 º y 6º del art. 250 del Código Penal ; solicitando las penas de seis años de prisión y multa de doce meses; debiendo indemnizar a Arsenio en la cantidad de 140.000 euros, más intereses y costas que procedan.

TERCERO.- La defensa de la acusada Marisol , en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinada con todos los pronunciamientos favorables.

De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:

UNICO.- En hora inmediata a las 21.00 del día 21 de diciembre de 2012, la acusada Marisol , mayor de edad y sin antecedentes penales, acudió acompañada por Arsenio a la Administración de Lotería sita en la calle Jacinto Benavente nº 20 de la localidad de Humanes (Madrid), donde adquirieron conjuntamente un décimo de Lotería del número 76058, Serie 142, Fracción 03, para el Sorteo de la Lotería de Navidad, por el que pagaron veinte euros, aportando Arsenio la cantidad ganada por un boleto premiado de lotería primitiva que ascendía a seis euros y la acusada el resto del precio en metálico.

Cuando Marisol conoció que dicho número había resultado premiado con la cantidad de 400.000 euros, se negó a compartir el premio con Arsenio y cobró íntegramente su importe, eludiendo a partir de entonces el contacto con Arsenio para no abonarle la parte que le correspondía.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252, en relación con el art. 250.1.5º del Código Penal .

Concurren la totalidad de los elementos constitutivos del tipo ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre las más recientes, de 23 de enero , 16 de marzo , 5 , 6 , 10 y 17 de abril , 8 , 16 , 18 , 29 y 31 de mayo , 14 de junio y 21 de julio de 2006 , 25 de mayo , 21 y 22 de junio , 16 de julio , 16 y 17 de octubre , 6 de noviembre y 11 de diciembre de 2007 , 8 de octubre , 12 y 20 de noviembre de 2008 , 23 de enero de 2009 , 2 y 11 de febrero , 26 de julio y 14 de diciembre de 2010 , 31 de enero , 4 de febrero , 4 y 14 de noviembre de 2011 , 10 de junio , 10 y 18 de julio de 2013 , 29 de enero , 8 de abril y 21 de octubre de 2014 ), que en atención al tenor literal del precepto mencionado se concretan en los siguientes:

1º)Es necesario haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos; esta condición constituye el presupuesto lógico de la acción delictiva, que confiere a la infracción penal el carácter de delito especial, porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quién se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de los siguientes requisitos: a) un acto de recepción legítima (aquí estriba la diferencia con la estafa) de dinero, efectos o cualquier cosa mueble por el sujeto activo; b) la recepción de la cosa mueble ha de tener su causa en un título que produzca obligación de entregarla o devolverla, y la ley relaciona varios supuestos posibles citando el depósito, comisión y administración, para terminar con una fórmula abierta que permite incluir todas aquéllas relaciones jurídicas que den lugar a la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y de las que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario.

La Sala considera rotundamente probada la realidad de un acuerdo entre el denunciante y la denunciada en virtud del cual compartirían los gastos para la adquisición conjunta del billete de lotería nacional, y consiguientemente, los eventuales ingresos de resultar premiado.

2º)La acción delictiva aparece definida como apropiar o distraer en perjuicio de otro. Existe un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quién ha recibido la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de dársele. Cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido en propiedad, se le da un destino distinto del pactado que le impide llegar a su verdadero destinatario conforme al título por el que se transfirió.

La previsión legal exige el perjuicio de tercero, con lo que simplemente se pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quién tendría que haberse beneficiado si tales límites hubieran sido respetados.

3º)A los términos expresamente utilizados por la figura delictiva, deben sumarse los requisitos del ánimo de lucro, implícito en la redacción del precepto, y consistente en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, para sí o para otros, por lo general de índole patrimonial o económica, pero comprendiendo también los de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Y el dolo, como elemento genérico de carácter subjetivo, que supone la conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o distracción.

2.Concurre la circunstancia agravante específica establecida en el número 5 del art. 250.1 del Código Penal , que se refiere al valor de la defraudación cuando supera los 50.000 euros.

La acusación particular invoca además el abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, contemplada en el art. 250.1.6º del Código Penal . Su presupuesto fáctico consiste en la existencia de unas específicas circunstancias personales (familiares, sentimentales, laborales etc.), que implican una particular y reforzada situación de confianza. Ahora bien, en el relato de hechos propuesto en el escrito de calificación de dicha parte, no se explicita ningún dato atinente a tales eventuales relaciones, lo que impide el pronunciamiento de la Sala por aplicación del principio acusatorio, que veda la proposición de hechos no traídos por las partes.

SEGUNDO.- De dicho delito se considera responsable en concepto de autora a la acusada Marisol por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución deriva de la prueba documental incorporada a las actuaciones, particularmente la fotocopia del billete de lotería emitido electrónicamente que quedó en poder de Arsenio (folio 3), y la información documental emitida por Loterías y Apuestas del Estado indicativa de que el billete obtuvo un premio de 400.000 euros del que fueron beneficiarios Marisol y su hermano Pio , con los datos relativos al pago (folio 32 y 33). De las declaraciones prestadas a lo largo la causa por la acusada, en cuanto sostiene rotundamente que élla pagó la totalidad del precio del billete de lotería en metálico; y finalmente, de la prueba testifical seguida en la persona de Arsenio , que se encuentra concluyentemente corroborada por el testimonio de la dueña de la administración de lotería Celsa .

Marisol afirmó en la vista oral, insistiendo en sus declaraciones ante el Juez de Instrucción, que primero fueron a un bar y después a la administración de lotería; que iban bebidos. Dijo que pagó el billete de lotería sólo élla, con un billete de 10 euros y dos de cinco euros, y negó que parte del precio se abonara con un boleto de lotería primitiva propiedad de Arsenio que estaba premiado. Mantuvo que Arsenio simplemente le acompañaba, y que al día siguiente, al saber que había tocado el número comprado, también se limitó a acompañarle. En la vista oral dijo por primera vez que tenía miedo de que Arsenio le quisiera quitar el billete porque con anterioridad le había quitado 20 euros de su cartera, afirmación que no realizó ante el Juez de Instrucción. Finalmente, explicó que Arsenio estuviera en posesión de una de las fotocopias del billete porque las dejó en la guantera del coche y en un momento que élla bajó del mismo, pudo cogerla.

Arsenio , por el contrario, contó que salieron exclusivamente con la intención de comprar entre los dos el billete de lotería; primero fueron a un estanco y desde allí les remitieron a la administración de lotería; que él entregó el boleto premiado por un valor de 6 ó 7 euros; que las fotocopias del billete electrónico las recibieron los dos. Negó que estuvieran bebidos y que le hubiera quitado 20 euros, cuestión que era la primera vez que oía. Intentó llamarla en numerosas ocasiones sin que le contestara, y esperó hasta el lunes siguiente para acudir a formular la denuncia.

Las explicaciones de Arsenio cuentan con el relevante apoyo de la declaración de dueña de la administración de lotería Celsa , que contó con plena seguridad como parte del billete había sido pagado con otro premiado que le dio el señor, sin que en el momento de la vista recordara de a qué sorteo correspondía, y el resto en metálico. Además recordó que el día del sorteo ambos bajaron juntos a la administración diciendo y celebrando que les había tocado la lotería.

Por el contrario, la Sala considera que las versión expuesta por la acusada presenta muy escasa consistencia, pues no sólo se contradice por completo con el testimonio de Celsa , persona ajena a los intereses en juego, sino con el desarrollo ulterior de los hechos sucesivos que resultan reveladores de un intento de quedarse con la totalidad del premio: así, la actitud patentemente elusiva que mantuvo rompiendo el contacto con Arsenio sin cogerle el teléfono, y hasta el punto de dejar de recoger enseres personales que tenía en su domicilio, conducta que trató de explicar en la vista oral aludiendo a que le temía porque ya le había robado 20 euros y creía que le podía intentar quitar el billete. Por otro lado, argumentó en el juicio que la fotocopia que Arsenio tenía en su poder no estaba firmada por ella para cuestionar su relevancia, y no resultan creíbles las explicaciones sobre la posesión de dicha fotocopia del billete por parte de Arsenio , al sostener que pudo cogerla de la guantera del coche donde las dejó.

TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En relación a la pena a imponer, se decide la de dos años de prisión en atención al elevado importe de la cantidad apropiada, y con la finalidad de dejar abierta a la acusada la posibilidad de acudir a la obtención de los beneficios de suspensión condicional de la pena si satisface la indemnización civil declarada.

CUARTO .- 1.Todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente a los efectos de reparar el daño causado. En este supuesto Arsenio no recordaba en el juicio oral si el importe del billete premiado que aportó para sufragar el precio del de lotería de Navidad era de 6 o de 7 euros; sin embargo, en su denuncia concretó que fueron 6 euros. Por consiguiente, esta es la cifra a la que debe atenerse la Sala, lo que significa que la parte del premio que le corresponde es la de 120.000 euros.

2.A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena a la acusada al pago de las costas procesales.

En relación a la imposición de las costas de la acusación particular, la doctrina del Tribunal Supremo viene prescindiendo del carácter relevante o no de su actuación y entiende que rige el principio de 'procedencia intrínseca', y ello sin necesidad de que se tenga que pronunciar el órgano jurisdiccional sobre la trascendencia de lo conseguido por dicha acusación, con la única excepción de los supuestos en que se sustenten peticiones heterogéneas con las mantenidas por el Ministerio Fiscal, supérfluas o inviables, y temerarias, o se trate de pretensiones fuera de la actuación normal de una parte que acusa, atendiendo a las particulares circunstancias del proceso concreto de que se trate ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de abril , 22 de octubre y 9 de diciembre de 2004 , 10 de febrero de 2005 , 23 de enero , 24 de marzo , 24 de junio , 11 de octubre , 1 , 7 y 20 de diciembre de 2006 , 13 de febrero , 24 , 26 y 27 de abril , 18 de mayo , 18 de junio , 17 y 19 de septiembre y 19 de diciembre de 2007 , 13 de noviembre de 2008 y 11 de febrero de 2009 , 22 de marzo de 2010 , 15 de julio de 2011 , 24 de febrero de 2012 y 28 de enero de 2014 ); de lo dicho se deriva que la regla general obliga a su imposición, y sólo cuando deban ser excluídas procederá un razonamiento explicativo sobre al apartamiento de dicha regla general, de manera que no tiene porqué pronunciarse el órgano judicial sobre la relevancia de la acusación particular cuando procede la inclusión de las costas de dicha acusación ( Sentencias de 14 y 19 de septiembre , 15 y 19 de octubre de 2001 y 21 de enero de 2002 ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenary condenamosa Marisol como autora criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida ya descrito, a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y multa de ocho meses a razón de una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago, debiendo abonar las costas procesales, comprendiendo los honorarios de la acusación particular, e indemnizar a Arsenio en la cantidad de 120.000 euros.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a la acusada el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

Conclúyase conforme a derecho la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION,.-Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario. Doy fe