Sentencia Penal Nº 218/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 42/2016 de 02 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 42/2016

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 219/2015

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE ARENYS DE MAR

APELANTE: Nicolas , Carlos Antonio y Benedicto

Magistrado Ponente

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA 218/2016

Ilmos. Srs.

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Barcelona, a tres de mayo del dos mil dieciséis.

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 42/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 219/2015 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Arenys de Mar, seguido por un delito de Robo con Fuerza en las Cosas, en el que se dictó sentencia el día 11 de febrero del año en curso. Han sido partes apelantes Nicolas , Carlos Antonio y Benedicto y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: 'FALLO: Debo condenar y condeno a Nicolas como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 237 y 238.1 y 240 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, imponiéndole la pena de siete meses de prisión, y el pago de las costas procesales.

Debo condenar y condeno a Carlos Antonio como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 237 y 238.1 y 240 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, imponiéndole la pena de siete meses de prisión, y el pago de las costas procesales.

Debo condenar y condeno a Benedicto como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 237 y 238.1 y 240 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, imponiéndole la pena de siete meses de prisión, y el pago de las costas procesales'.

La sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados: Sobre las dos horas de la madrugada del 28 de agosto de 2014, Nicolas con documento de identidad de Rumania NUM000 , Benedicto con número de identidad de Rumania NUM001 , y Carlos Antonio de identidad de Rumania NUM002 , todos ellos mayores de edad, naturales de Rumania y sin antecedentes penales, actuando de común acuerdo y con ánimo de ilícito enriquecimiento, accedieron al interior del inmueble sito en la CALLE000 número NUM003 de la URBANIZACIÓN000 de la localidad de Pineda de Mar, tras saltar el muro perimetral de la misma, accediendo a su interior, sin conseguir sustraer ningún efecto al ser sorprendidos por los agentes de Policía Local.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibida la causa en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se dictó Diligencia de Ordenación incoando el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se me nombró magistrado ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha.

Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO .- Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Nicolas .- El recurrente alega la vulneración del principio de presunción de inocencia alegando que en la declaración de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia nada se dice sobre la intención que tenía el recurrente de sustraer algún efecto del interior de la vivienda.

El motivo de impugnación no puede prosperar, toda vez que en la declaración de hechos probados se hace constar expresamente que accedieron al interior del inmueble con ánimo de ilícito enriquecimiento.

En segundo lugar manifiesta que saltar una valla de 1,20 metros de altura no puede considerarse propiamente escalamiento.

La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 143/2001 , cuya doctrina ha sido reiterada, ya dijo que La doctrina jurisprudencial más reciente ( SSTS 10 de marzo de 2000 , 18 de enero , 15 y 20 de abril y 18 de octubre de 1999 , entre otras) ha abandonado la interpretación extensiva del concepto de escalamiento como acceso por vía insólita o desacostumbrada, interpretación que se encontraba enraizada en la definición legal histórica pero que carece del suficiente soporte legal para que pueda seguir siendo mantenida en la interpretación del vigente Código Penal. Actualmente se restringe el concepto legal de escalamiento en un doble sentido: 1) Se excluyen los supuestos de «escalamiento de salida» ( SSTS 22 de abril y 18 de octubre de 1999 ) al exigir el art. 237 del Código Penal 1995 que la fuerza en las cosas se utilice «para acceder al lugar donde éstas se encuentren», y 2) Se limita el escalamiento de entrada a aquellos supuestos, más acordes con los principios de legalidad y proporcionalidad, en los que la entrada por lugar no destinado al efecto haya exigido «una destreza o un esfuerzo de cierta importancia, destreza o esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento (trepar o ascender a un lugar determinado), que es el punto de referencia legal del que dispone el intérprete» ( Sentencias 648/1999, de 20 de abril y 362/2000, de 10 de marzo ).

Se trata, en definitiva, de limitar el escalamiento a supuestos en los que el acusado exterioriza, mediante el empleo de habilidad o esfuerzo para ascender al lugar por donde efectúa el acceso, «una energía criminal equiparable a la que caracteriza la fuerza en las cosas, es decir que sea similar a la superación violenta de obstáculos normalmente predispuestos para la defensa de la propiedad» ( STS núm. 586/1999, de 15 de abril ). Con ello se han excluido de la tipificación legal como robo con escalamiento, los casos de entrada a través de una ventana abierta sita en la «planta baja» ( Sentencia de 20 de abril de 1999 ) o «a nivel de calle» ( Sentencia de 18 de enero de 1999, núm. 24/1999 ), cuando no conste una especial altura de la misma en relación al suelo o una forma concreta con la que el acusado haya logrado auparse hasta el alfeizar que revelen la especial habilidad o esfuerzo propios del escalamiento ( STS 362/2000, de 10 de marzo ).

En este sentido este Tribunal ha podido apreciar, a través de la grabación del acto del juicio, que el propietario de la vivienda dijo que la valla de setos era muy alta y como otro agente de la autoridad manifestó que tendría una altura de 1,80 metros y el agente que hizo mención a que la altura de la valla era 1,20 metros especificó que existía una valla de obra y otra mas alta de setos, de lo que se desprende claramente que los acusados tuvieron que hacer un cierto esfuerzo para conseguir eludir el obstáculo que la propiedad había puesto para proteger su finca, por lo que estimamos plenamente ajustada a derecho la aplicación que el Magistrado de instancia realizó de lo dispuesto en el art. 238.1 del Código Penal .

En tercer lugar, el recurrente dice que al estar la vivienda vacía debería haberse calificado los hechos como un delito imposible, alegación que tampoco puede prosperar, toda vez que de la propia declaración testifical del propietario de la vivienda se desprende claramente que la misma se encontraba amueblada, por los que resulta patente que en su interior habían objetos de valor.

SEGUNDO .- Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Antonio .- La representación procesal del recurrente niega que su defendido entrara en la vivienda para apoderarse de algún objeto y manifiesta que lo hizo con la única intención de refugiarse de la intemperie dado que carecía de un sitio para dormir.

La alegación efectuada por dicha representación procesal carece de todo sustento en la prueba practicada durante el acto del juicio, acto al que su representado no acudió, dándose la circunstancia de que tampoco prestó declaración durante la instrucción de la causa, por lo que difícilmente puede argumentarse que solo tenía intención de dormir bajo techo.

La misma representación procesal alega la vulneración del principio de presunción de inocencia, pero lo cierto es que durante el acto del juicio se tomo declaración, en calidad de testigos, al propietario de la vivienda y a varios agentes de la autoridad que acudieron al lugar de los hechos y procedieron a la detención de los acusados, siendo reiterada la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que considera que dichas declaraciones testificales pueden considerarse prueba de cargo suficiente en la que poder fundar una sentencia condenatoria.

TERCERO .- Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Benedicto .- La representación procesal vuelve a alegar la vulneración del principio de presunción de inocencia argumentado que a través de la prueba practicada en el acto del juicio no quedó acreditado que los acusados rompieran elementos de la vivienda, forzaran cerraduras, ni saltaran vallas de protección; sin que constara el ánimo de apropiarse objetos de su interior.

El motivo de impugnación alegado no puede prosperar, toda vez que, como ya hemos expuesto en fundamentos jurídicos anteriores, consta debidamente acreditado que los acusados tuvieron que saltar una valla en unas condiciones adecuadas para que dicha acción pueda calificarse jurídicamente de escalamiento.

Por lo que se refiere al ánimo de lucro, resulta pertinente volver a recordar que Benedicto no ha prestado declaración a lo largo de todo el procedimiento, sin que haya aportado datos o razones para pensar que se introdujo en la vivienda con otra intención que no fuera la de apoderarse ilícitamente de objetos que pudieran encontrarse en el interior de la misma.

Además, como bien recuerda su defensa, uno de los agentes actuantes manifestó que los cajones y los muebles se encontraban revueltos, signo inequívoco del que cabe inferior que estaba registrando el interior de los muebles a la búsqueda de objetos de valor de los que poder apoderarse ilícitamente.

En segundo lugar, se impugna la sentencia dictada en la instancia por no haber apreciado la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

Tampoco puede prosperar este último motivo de impugnación. El acuerdo no jurisdiccional de 12 de julio del año 2012 del Pleno de los Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Barcelona estableció que sin perjuicio de la valoración concreta de cada caso se considera dilación extraordinario la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, que es precisamente el tiempo transcurrido desde que se produjeron los hechos hasta que se dictó la sentencia en primera instancia, sin que el recurrente haya identificado algún concreto periodo de paralización que, por si solo, justificara la apreciación de la atenuante invocada, siendo necesario poner de relieve que jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene exigiendo a la parte que invoca la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas la enumeración concreta de los periodos de paralización que justifican la apreciación de dicha atenuante.

Por todo lo expuesto, es procedente desestimar los recursos de apelación interpuestos y ratificar íntegramente la sentencia dictada en la instancia, declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Nicolas , Carlos Antonio y Benedicto , contra la sentencia dictada el día 11 de febrero del año en curso por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Arenys de Mar, en el Procedimiento Abreviado nº 219/2015, seguido por un delito de robo con fuerza en las cosas, CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 1 de Arenys de Mar del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.