Sentencia Penal Nº 218/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1944/2015 de 25 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1944 / 15

Origen: Diligencias Previas nº 3903/13

Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid

Rollo de Sala nº PAB 1944 / 15

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA 218/16

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN.

Dª. MARIA CRUZ ALVARO LOPEZ.

En Madrid a veintiséis de Abril de dos mil dieciséis.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa PABA 1944 / 15 , seguida por delito de falsedad en documento mercantial en concurso con estafa procesal en tentativa en el que aparece como acusada Verónica , de nacionalidad española, con DNI: NUM000 , nacida en Neiva ( Colombia), hija de Agustín y de Elvira , representada por Procurador Sr. Briones Mendez y defendido por el Letrado Sr. Muñoz Lorite , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y la acusación particular en nombre de Eutimio , representado por Procuradora Sra. De la Fuente Bravo y defendido por Letrado Sr. Cristóbal López.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de querella de perjudicado , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 28 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392.1 del C. Penal en relación al 390.1. 1 º y 2º del C. Penal , en concurso del artículo 77 del C. Penal con un delito de estafa procesal en grado de tentativa de los artículos 250.1.7 del C. Penal solicitando para la acusada la pena de 1 año de prisión por el delito de falsedad, accesorias, multa de 9 meses con cuota diaria de 20 euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y la pena de 9 meses de prisión , accesorias, multa de 4 meses con cuota diaria de 20 euros, responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y costas. La acusación particular calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento público cometida por particular ( art. 392) solicitando pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 12 euros, de un delito de uso de documento falso del artículo 393 del C. Penal , solicitando pena de 1 año y medio de prisión y multa de 6 meses con cuota diaria de 12 euros y de un delito de estafa procesal del artículo 250.1.7 del C. Penal , solicitando pena de 3 años de prisión y multa de 6 meses con cuota diaria de 12 euros por día, indemnización de 1.000 euros por daños morales y 8.004 euros por los gastos de Letrado en el proceso de familia incoado. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público y acusación particular solicitando su libre absolución .

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para los días 4 y 21 de Abril de 2016 , llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció la acusada , practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones e informaron . Se concedió el derecho a la última palabra a la acusada.

Verónica , mayor de edad, con DNI: NUM000 , sin antecedentes penales, el día 30 de Julio de 2012 , interpuso ante el Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid, demanda de ejecución de gastos extraordinarios en la separación contenciosa 1809/12, solicitando se declarasen como gastos extraordinarios los abonados por la misma con ocasión de la escolarización del menor en el Colegio privado Alborán de Marbella, correspondiente al curso escolar 2012/13, gastos que debería abonar su marido Eutimio , padre del hijo común de ambos, del que se encontraba separada y a quien exigía dicho pago en virtud de la sentencia de separación recaída en tal procedimiento. Dichos gastos ascendían , según la acusada , a 11.802,20 euros.

Como consecuencia de la demanda de ejecución interpuesta, se convocó vista para el día 27 de Febrero de 2013. En dicha vista la acusada, a través de su representación letrada, aportó a dicho acto un documento consistente en extracto bancario, que aparentemente correspondía a su cuenta corriente y en el que también aparentemente se cargaban en su cuenta corriente los citados 11.802,20 euros, que la acusada reclamaba al padre de su hijo. Dicho documento que reflejaba el cargo contra cuenta corriente de la acusada en la entidad La Caixa, no era auténtico, toda vez que la cuenta corriente en cuestión no existe en La Caixa, ni se ha cargado en cuenta alguna de la acusada la citada cantidad, siendo así que , además, el niño nunca fue a dicho colegio privado pues estaba matriculado en un colegio público. De este modo y con la aportación en juicio de dicho documento no auténtcio la acusada pretendía llevar a la convicción del juzgador de primera instancia una realidad inexistente. Finalmente el Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid dictó auto declarando no haber lugar al pago de cantidad alguna por tal concepto reclamado.

La querella que dio origen al presente procedimiento se admitió a trámite el 16 de Octubre de 2013, no pudiendo ser oída la querellada en declaración hasta el día 15 de Junio de 2015, siendo preciso incluso decretar en primer lugar la averiguación de paradero de la misma e incluso su busca, captura y detención.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por la acusada, de la declaración testifical del querellante, marido de la querellada de la que se encuentra separado y de la prueba documental practicada o incoporada al plenario sin oposición alguna de las partes.

Partimos de una realidad innegable y es la existencia de una demanda de ejecución en el pleito de familia que seguían las partes ante el Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid, en el que la ahora acusada pretendía reclamar a su marido , del que está separada, una serie de importes en concepto de gastos extraordinarios para la manutención del menor, entre cuyos gastos se encontraba el pago de la matrícula de un curso escolar en un colegio privado al que asistía supuestamente el citado menor.

La acusada ha reconocido que hizo tal reclamación judicial, si bien afirmó en el acto del juicio oral que tal reclamación lo era sobre la base de un presupuesto, no de una factura o de un recibo bancario ( el falsificado que nos ocupa) y que dicho documento no lo ha presentado la acusada en el acto de la vista ante el Juzgado de Primera Instancia, sino que dicho documento lo había presentado la otra parte.

De manera clara y patente, y como pocas veces, se ha desvirtuado la presunción de inocencia de la acusada, pues de la prueba documental y testifical practicada se desprende , con toda nitidez y sin género de duda, que quien presentó dicho documento y que además era falso, fue la propia acusada en dicho procedimiento de familia.

Para ello contamos con una prueba objetiva, clara, fundamental y es la prueba documental del visionado de la celebración de la vista oral donde se aporta por la representación letrada de la acusada el citado documento. Las vistas civiles se graban y efectivamente se remitió por el Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid la grabación digital correspondiente a dicha vista. Dicha grabación de la vista fue visionada en el acto del juicio oral celebrado ante este Tribunal por los hechos que nos ocupan y pudimos comprobar como entre el paso 00,57 y el paso 01,20, la representación letrada de la acusada aportaba de manera expresa los recibos bancarios correspondientes a los gastos efectuados por la acusada y que en dicha vista reclamaba.

Entre dichos recibos bancarios aportados está el que nos ocupa y así al folio 94 figura dicho recibo bancario, que fue remitido por el Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid, en virtud de exhorto que se mandó desde el Juzgado de Instrucción número 28 de Madrid. Dicho recibo bancario fue el aportado en el acto de la vista por la acusada y su representación letrada y así figura bajo la fe de la Secretaria Judicial que estampa su sello en el mismo.

El argumento de la acusada cae por su propio peso. Sin perjuicio de lo absurdo , inverosímil y hasta imposible que resultaría que dicho documento lo hubiera aportado la otra parte, es que puede verse en la grabación como se aporta por la representación letrada de la acusada. Por otra parte alegar, como alega su defensa en el procedimiento penal que nos ocupa, que se ha roto la cadena de custodia ( sic), resulta improcedente. La cadena de custodia ha de establecerse para aquel tipo de pruebas o vestigios materiales recogidos por la Policía y que se aportan a un procedimiento penal, a fin de garantizar la identidad del objeto y su no manipulación interesada. Ahora bien resulta absurdo, permítasenos la expresión, alegar que se ha roto la cadena de custodia, cuando el documento en cuestión, como puede verse , se aporta directamente por la representación letrada de la acusada al Juzgado en un acto oral , público y grabado y queda ya bajo la custodia del Sr. Letrado de la Administración de Justicia, que lo remite por exhorto posteriormente al Juzgado de Instrucción.

A mayor abundamiento y para mayor claridad , la propia demanda en la que se insta la ejecución, en su pedimento tercero ( folio 89) ya hace referencia al pago de dichos gastos que ya se han desembolsado , según la acusada. En posterior escrito de su representación letrada presentado ante el citado Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid, ( folio 97), en el apartado tercero se dice expresamente que la Sra. Verónica ha abonado por adelantado el curso académico y a ello responde, por tanto, la documentación aportada a dicha vista.

Por tanto es obvio que la acusada presentó dicho documento al acto de la vista, pretendiendo fundar en el mismo la justificación del pago de la matrícula en un centro privado.

Resta determinar si dicho documento es falso. Para ello igualmente contamos con prueba documental y testifical. En primer lugar la propia acusada admite que no llegó a pagar la matrícula de su hijo en el centro, sino que sólo aportó un presupuesto. En segundo término consta al folio 119 de las actuaciones oficio remitido por la entidad La Caixa en el que se dice que el número de cuenta que figura en dicho documento no es correcto, pues no existe y lo que es más importante, que en ningún caso se ha abonado en la cuenta de la acusada dicho importe correspondiente al pago de la matrícula del hijo menor.

Por si fuera poco consta al folio 25 de las actuaciones carta de la dirección del colegio privado indicando que el menor no fue matriculado en el centro, ni cursó estudios en el mismo y finalmente al folio 21 de las actuaciones consta oficio de la Junta de Andalucía señalando que el menor acude a un centro público educativo.

En consecuencia pruebas claras, practicadas con todas las garantías del juicio oral que desvirtúan la presunción de inocencia de la acusada más allá de toda duda razonable.

Segundo.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 del C. Penal en relación al artículo 390.1º, apartados 1 º y 2º del C. Penal , en concurso ideal ( medial) con un delito de estafa agravada del artículo 250.1.7 del C. Penal en tentativa del artículo 16 y 62 del C. Penal .

Castiga el legislador en el artículo 392 del C. Penal al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil alguna de las falsedades descritas en los tres primeros apartados del artículo 390.1 del C. Penal . A su vez en el artículo 390.1.1º del C. Penal castiga a quien alterare un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial y en el número 2º a quien simule un documento en todo o en parte , de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

Estamos hablando de un documento mercantil, como es un recibo de transferencia bancaria, puesto que además de ser emitido por una entidad mercantil, refleja un apunte contable , una operación mercantil. En dicho documento la acusada o alguien bajo su conocimiento y dominio, ha llevado a cabo una mutación de la realidad, inventando un documento que en realidad no ha llegado a existir nunca, siendo indiferente que dicha alteración parta de un documento que era auténtico y que se ha manipulado en alguna de sus cifras o apartados o que fuera un documento íntegramente falsificado.

Como tiene declarado nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de fechas 4.1.02 , 22.4.02 , ..., entre otras , el delito de falsedad no es un delito de propia mano, que requiera para su comisión la realización corporal por el autor del elemento inveraz del documento, e incluso cuando no pueda determinarse quien sea el autor de la falsedad, podrá tenerse como autor a quien tenga el dominio funcional del hecho y conozca que el documento incluye hechos no verdaderos, extremos que obviamente concurren en la acusada, que era plenamente consciente de que su hijo no había asistido al colegio privado y que por tanto era imposible que ella sufragara dicho gasto y que igualmente era consciente de que dicho documento se presentaba como justificación de la demanda en abono de unos gastos extraordinarios inexistentes.

Castiga el legislador en el artículo 250. 1. 7 del C. Penal en relación al artículo 248 del mismo texto legal , a quien con ánimo de lucro , utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o de tercero, estableciendo dicho artículo 250.1.7 del texto punitivo una modalidad agravada consistente en la manipulación de pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones en un procedimiento penal, provocando error en el juez o tribunal llevándole a dictar una resolución quie prejudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

Concurren en el presente caso y por lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, todos los elementos del tipo penal de estafa procesal agravada . En efecto consta acreditado que la acusada, siendo plenamente consciente de que el documento falsificado por ella misma o alguien a su instancia, no era auténtcio, lo aportó en un procedimiento de reclamación de cantidad ante la jurisdicción civil. Con dicho documento falsificado la acusada pretendía inducir a error al juzgador de la jurisdicción civil, haciéndole creer una realidad que no era tal y así obtener una resolución favorable con un contenido económico claramente beneficioso para ella ( ánimo de lucro).

El engaño era bastante , suficiente , apto para producir dicho acto de disposición. El hecho de que finalmente y pese a la aportación del documento no se estimara la pretensión, ( consta a los folios 102 y ss. el auto en cuestión) produce el efecto de la no consumación del hecho delictivo en los términos de los artículos 16 y 62 del C. Penal , si bien en un grado de ejecución próximo a la consumación, pues de hecho el Juzgado no llega a advertir la falsedad del documento, sino que desestima la pretensión por el hecho de que el menor acudía a un centro privado y ello le despierta las lógicas dudas.

En consecuencia ambos delitos operan de modo a fin, es decir, estamos ante un delito de falsedad en documento mercantil en concurso ideal o media del artículo 77 del C. Penal , con un delito de estafa agravada. Como quiera que la regla de punición del delito medial ha variado con la nueva redacción de dicho artículo 77 del C. Penal operada en virtud de la Ley Orgánica 1/2015 de conformidad a lo señalado en el artículo 2.2 del C. Penal y por imperio del principio de irretroactividad de la ley penal, salvo en aquello que se favorable al reo, se aplicará la nueva redacción del C. Penal, que como luego explicaremos en el fundamento jurídico cuarto, resulta más favorable a la acusada.

Por la acusación particular se han calificado los hechos como constitutivos de un delito de uso de documento falso del artículo 393 del C. Penal . Entiende este Tribunal que no es de recibo la aplicación de dicho precepto en la medida en que la conducta de la acusada encaja de manera directa y expresa en el tipo penal de la estafa procesal agravada, siendo así que la figura de la estafa agravada absorbe a la del uso del documento falso y además está más gravemente penada que la del artículo 393 del C. Penal , por lo que de conformidad a lo señalado en el artículo 8 del C. Penal es procedente la calificacion de los hechos como constitutivos del delito previsto en el artículo 250.1.7 del C. Penal .

Tercero. .- De los citados delitos es responsable criminalmente en concepto de autora la acusada por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente .

Cuarto.-Dedicaremos este fundamento jurídico a la individualización de la pena. En primer término y aún cuando no haya sido expresamente alegada por la defensa, en absoluto podemos considerar aplicable la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. Penal y ello porque habiéndose admitido a trámite la querella en fecha 16 de Octubre de 2013, no es hasta el 15 de Junio de 2015, cuando se toma declaración, por primera y única vez, a la querellada en sede judicial y ello por las dificultades de localización de la misma, lo que obligó incluso a acordar su busca, captura y detención por parte del Juzgado instructor con fecha 11 de Noviembre de 2014 ( folio 241 de la causa).

Los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa agravada en tentativa operan, en el caso que nos ocupa en concurso medial al que se refiere el artículo 77 del C. Penal en su actual redacción que obliga a imponer pena superior a la prevista para el delito más grave y no la pena prevista para el delito más grave en su mitad superior como se hacía en la redacción de dicho artículo 77 del C. Penal antes de la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/15 y todo ello conforme interpretación del Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 30.12.15 .

Conforme interpretación que de dicho precepto hace la Sentencia del Tribunal Supremo de 30.12.15 , ha de hacerse la simulación de la pena que correspondería en concreto al delito más grave atendiendo a las circunstancias modificativas y a partir de ahí pena superior.

En el presente caso el delito más grave es el de falsedad en documento mercantil que prevé pena de 6 meses a 3 años de prisión y multa de 6 a 12 meses. El delito de estafa agravada en grado de tentativa, llevaría aparejado, en el peor de los casos, pena de prisión de 6 meses a 1 año y multa de 3 a 6 meses, por imperativo de lo señalado en el artículo 62 del C. Penal .

Habida cuenta que por lo expuesto no concurren circunstancias modificativas y que de conformidad a lo previsto en el artículo 66.1.6 del C. Penal , se puede recorrer la pena en toda su extensión y la pena superior será la correspondiente a la citada extensión, es decir de 6 meses a 3 años.

Dentro de ello este Tribunal opta por imponer la pena de 1 año y 9 meses de prisión, que además de coincidir con la solicitada por el Ministerio Fiscal, bien es verdad que por otra vía, se ajusta a la gravedad del hecho y las circunstancias personales de la acusada. Dicha pena se sitúa justamente en la mitad de la pena que pudiera imponerse y se justifica por el importe de los gastos que la acusada pretendía, de forma artera, fueran reconocidos por la autoridad judicial ( más de 11.000 euros) y por el hecho de hallarnos ante un procedimiento de familia, procedimientos en los que se ventilan intereses superiores a los meramente económicos ( los superiores intereses de los menores), lo que debería inclinar a las partes a ser por ello más respetuosas con la verdad y con la protección del verdadero interés, el de sus hijos.

En cuanto a la extensión de la pena de multa se seguirá el mismo criterio y se impondrá la de 9 meses con cuota diaria de 10 euros. En orden a la cuota multa diaria se tendrá en cuenta el perfil económico global de la acusada, siendo así que no estamos ante una persona de escasa capacidad económica, ni que viva precisamente en la indigencia y ello atendiendo entre otras cosas , a los otros gastos que la acusada pretendía recuperar por vía judicial y que la misma dijo haber abonado en el pleito civil del que trae causa el presente procedimiento y que acreditan una capacidad económica más que holgada.

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal .

Corresponde a la parte que alega el perjuicio la prueba del mismo. Se solicitan por la acusación dos montantes indemnizatorios. Uno de 1.000 euros correspondiente a daños morales. No se ha presentado absolutamente ninguna prueba documental o pericial que acredite , siquiera mínimamente la existencia de dicho presunto daño moral sufrido por el querellante.

El segundo montante indemnizatorio hace referencia al abono de los gastos de Letrado en el procedimiento de familia. Tampoco es de recibo el abono de dichos gastos por dos razones. En primer lugar el procedimiento judicial no sólo tenía por objeto el abono de los gastos que se pretendían justificar con el documento falsificado que nos ocupa y en segundo lugar existió un pronunciamiento específico sobre costas en la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Las costas incluirán las de la acusación particular al no existir disparidad entre las pretensiones de dicha acusación y las del Ministerio Público y al no haber sido notoriamente superflua su actuación, conforme señalan Sentencias del Tribunal Supremo de 15.9.99 ; 22.1.02 ; 26.4.02 ...). Dicha línea jurisprudencial hace hincapié en la necesidad de incluir en las costas las ocasionadas por la acusación particular cuando sus peticiones no hayan sido absolutamente heterogéneas respecto a las del Ministerio Fiscal y que sólo excepcionalmente se denegarán cuando tales peticiones difieran notablemente de las de la acusación pública y además no hayan sido aceptadas.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Verónica como autora responsable de un delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular de los artículos 392.1 en relación al 390.1, 1º y 2º del C. Penal , en concurso del artículo 77 del C. Penal ( en su redacción operada tras la Ley Orgánica 1/15) con un delito de estafa procesal agravada del artículo 250.1.7 del C. Penal , éste último en grado de tentativa de los artículos 16 y 62 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas , a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN ,accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 9 MESES CON CUOTA DIARIA DE 10 EUROS( con responsabilidad personal subisidiaria de 4 meses y 15 días caso de impago) y costas del juicio que incluirán las de la acusación particular.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-