Sentencia Penal Nº 218/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1112/2015 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0020044

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1112/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid

Procedimiento Abreviado 426/2012

Apelante: D./Dña. Jose Daniel

Procurador D./Dña. JULIO ALBERTO RODRIGUEZ OROZCO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 218/2016

Don Francisco José Goyena Salgado.

Don Juan Antonio Toro Peña.

Don Juan José Toscano Tinoco

En Madrid a diecisiete de mayo de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación penal 1112/2015, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 22 de Madrid, en el procedimiento abreviado 426/2012, conforme al procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal según la redacción dada por la Ley 10/92 de 30 de abril. Habiendo sido partes: En concepto de apelante Jose Daniel , representado por el Procurador Don Julio Alberto Rodríguez Orozco y como apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de lo Penal número 22 de Madrid se dictó en fecha 24 de abril de 2015, sentencia cuyos hechos probados son los siguientes 'Probado y así se declara que el día 17 de octubre de 2011, sobre las 10,30 horas, Jose Daniel , puesto de común acuerdo con otro individuo y tras tener conocimiento de que Clemente había retirado de la sucursal de BANKIA, sita en el nº 24 de la calle Guzmán el Bueno de Madrid, la suma de 2.050 euros y que los había introducido en un sobre en el bolsillo interior de su chaqueta, cuando se encontraba andando por la calle le arrojaron, sin que lo supera, un líquido como agua sucia, para, a continuación auxiliarle Argelio y ganarse su confianza, aprovechando su descuido para sustraerle la citada suma.- El acusado no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Las actuaciones tuvieron entrada en el Juzgado el día 21 de noviembre de 2012, se dictó auto de admisión de pruebas y señalamiento a juicio el día 18 de noviembre de 2014 y se celebró juicio el día 22 de abril de 2015'.

El Fallo de la sentencia, es 'Condeno a Hilario , como autor responsable de un delito de hurto, con la concurrencia de la circunstancia muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas causadas. Debiendo indemnizar a Clemente en la suma de 2.050 euros.- La pena de prisión se sustituye por su expulsión del territorio español con prohibición de entrada en España por un plazo de cinco años contados desde la fecha de expulsión'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador Don Julio Alberto Rodríguez Orozco en nombre y representación de Jose Daniel , solicitando la revocación de la sentencia dictada en base a los siguientes motivos; por vulneración de la presunción de inocencia y por error en la apreciación de la prueba, solicitando la libre absolución de su defendido. El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia.

En esta Audiencia Provincial, se forma Rollo se registra con fecha 1 de julio de 2015 como consecuencia de la designación de la Sección Séptima, se registra y se designa como Ponente al Magistrado ILMO SR DON Juan Antonio Toro Peña.

SE ACEPTAN íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- En cuanto al recurso interpuesto por el Procurador Don Julio Alberto Rodríguez Orozco en nombre y representación de Jose Daniel , solicitando la revocación de la sentencia dictada en base a los siguientes motivos; por vulneración de la presunción de inocencia y por error en la apreciación de la prueba, solicitando la libre absolución de su defendido.

En cuanto a la vulneración del principio de presunción de inocencia, tienen nuestro T.S. en S.S. 576/96, de 23-9 ; 590/96, de 20-9 , y 659/96, de 28-9 , la presunción de inocencia 'presenta las siguientes características, indicadas, entre muchas, en las SS del mismo Tribunal 61/95, de 28-1 ; 119/95, de 6-2 , y 833/95, de 3-7 a) El derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del art. 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10-12-48 ('toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa'); del art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , de 16-12-66, según el cual 'toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley'; y del art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual 'toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada'. De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia tanto del T.C. -SS., entre muchas, 31/81 , 107/83 , 17/84 , 76/90 , 138/92 , 303/93 , 102/94 y 34/96- como de la Sala Segunda del T.S. -por todas , la reciente 473/96, de 20-5 -; lo que es consecuencia de la norma contenida en el art. 1251 C.C ., al tener la presunción de inocencia la naturaleza de iuris tantum. B) Su espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término 'culpabilidad' como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal -SS.T.S., entre otras, de 9-5-89, 30-9-93 y 1684/94 de 30-9-. c) Sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las condiciones siguientes: 1) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente, conforme requiere el art. 11.1 L.O.P.J . 2) Que se practique en el plenario o juicio oral o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en el acto y que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción -SS.T.C. 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96.

«(...) Si llamamos medios de prueba a las distintas vías por las que en abstracto se puede alcanzar la verdad material o la evidencia; fuente de prueba a aquellos medios que en abstracto se utilizan en un proceso (tal testigo, perito o documento); y prueba o elemento probatorio al acto capaz de dar lugar a un juicio de certeza o destruirlo, declaración concreta de un testigo (o dictamen de un perito o contenido del documento) esto es, aquello de lo declarado que se estime convincente, con fundamento, y sirva para integrar el hecho probado o bien como base de una ulterior inferencia, podemos entender que los medios de prueba, por su carácter genérico, no son susceptibles de clasificación ni por su origen ni por su resultado, que las fuentes de prueba pueden calificarse por su origen, entendido como iniciativa, a propuesta de la acusación, de la defensa, por decisión judicial, pero no por su resultado -el testigo propuesto por la defensa hace declaraciones que no le favorezcan-; y en fin, que las pruebas pueden calificarse por su resultado, cualquiera que sea su origen, y así serán pruebas de defensa las que sean de descargo y de acusación las que lo sean de cargo; esto es, hay que distinguir pruebas de la defensa (o de la acusación) de prueba de defensa o descargo (o prueba acusatoria o incriminatoria). Por ello la prueba de defensa puede ser aportada o no a la defensa y lo mismo puede suceder con la prueba de cargo.

Siendo así el principio de libre valoración de la prueba recogido en el art. 741 LECrim . supone que los distintos elementos de prueba puedan ser ponderados libremente por el Tribunal de instancia, a quien corresponde, en consecuencia, valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, con independencia de que parte, acusación o defensa, sea la que los haya aportado». ( STS 2ª - 27/12/2006 - 10354/2004 ).

Por tanto del visionado del acto del juicio oral, en concreto de la declaración que presta el denunciante Don Clemente , donde reconoce sin ningún género de duda en la rueda de reconocimiento a Jose Daniel (folio 156), realizado el 9 de noviembre de 2011, este reconocimiento lo alega en el momento del juicio oral, esta testifical, unida a la declaración que presta el Policía Nacional NUM000 , cuando procede a la detención de Víctor , que menciona en el acto del juicio oral, que voluntariamente había indicado que todo fue idea de Argelio, hace que exista un dato objetivo para que se desvirtúe la presunción de inocencia de Jose Daniel , por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

SEGUNDO.- En cuanto al segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Julio Alberto Rodríguez Orozco por error en la apreciación de la prueba

La revisión de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por la Ilma Sra Magistrada Jueza sentenciadora, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SSTC 17-12-85 , 13-6-86 , 13-5-87 , 2-7-90 , 4-12-92 , 3-10-94 ), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador «a quo» de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por la Magistrada Jueza de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. ( SS. TC 1-3-93 , S. TS 29-1-90 ) ( SAP Madrid, Sec 27, 29 junio 2009 ).

En el presente proceso, el investigado Jose Daniel no comparece a pesar de estar citado.

El Policía Nacional NUM000 , recuerda que fue al domicilio de Víctor , que había sido reconocido fotográficamente, el cual espontáneamente manifestó que había sido idea de Jose Daniel y ratifica el atestado.

El Policía Nacional NUM001 , era el instructor del atestado, ratifica el mismo, no reconoce donde fueron detenidos, recuerda vagamente el reconocimiento fotográfico realizado.

Clemente , el día 17 de octubre de 2012, 'se dirige para obtener un reintegro de su cuenta, para ingresar en el Banco de Santander, para abonar un Master de su hija, se va hacia arriba, le cae como una especie de agua sucia, se acerca una persona que dice que a mi también, pasan al portal con la intención de subir al piso, le acompañó llaman al piso, cuando abren le dicen que él no había sido, se quitó la chaqueta llamó a la Policía Municipal, y cuando llegó a su casa se lo habían quitado, sube al piso, baja las escaleras con él, y tuvo que ser en el momento en que dejo la chaqueta en el picaporte, cuando le sustraen el dinero, que efectuó un reconocimiento fotográfico y un reconocimiento en rueda, reconociendo a ambos denunciados, que estaban en el momento que le tiraron el agua. A preguntas de la defensa de los investigados, sobre si estas dos personas estaban en el Banco, no lo puede asegurar, que había una persona nada más, el que le acompañó, no vio quien le sustrajo el sobre, una persona que subió y luego abandono el lugar, y que le dijo el Portero que la persona que le había acompañado había salido corriendo; por tanto es evidente que no se produce error en la valoración de la prueba, por lo que la Ilma Sra Magistrada Jueza sentenciadora, realiza una adecuada valoración de la prueba, por tanto se debe de desestimar este motivo del recurso.

TERCERO.- La Ley Orgánica 1/2015, de reforma del Código Penal, modifica el contenido del artículo 89.1º del Código Penal establece: 'Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el Juez o Tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional'.

En el presente proceso se comete un delito de hurto, se le impone la pena de prisión de tres meses, con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la pena; por tanto la nueva redacción del Código Penal, le beneficia a Jose Daniel , por tanto se deja sin efecto el apartado de la sentencia dictada con fecha 24 de abril de 2015 'La pena de prisión se sustituye por su expulsión del territorio español con prohibición de entrada en España por un plazo de cinco años contados desde la fecha de expulsión'.

CUARTO.- En cuanto a las costas han de declararse de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemosestimar y estimamos parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Julio Alberto Rodríguez Orozco en nombre y representación de Jose Daniel frente a la sentencia de fecha 24 de abril de 2015 , que se REVOCA PARCIALMENTE, en cuanto a revocar la expulsión del territorio nacional, CONFIRMANDO el resto de pronunciamientos de la sentencia dictada con fecha 24 de abril de 2015 , todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Ilmo Sr Magistrado Ponente D Juan José Toscano Tinoco, estando celebrando en audiencia pública. Doy fe.