Sentencia Penal Nº 218/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 486/2016 de 26 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 84 92 00

Fax.: 922 20 89 06

Sección: LMM

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000486/2016

NIG: 3800648220160002700

Resolución:Sentencia 000218/2016

Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000081/2016-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Investigado Mario

Apelante Ariadna Tamara Conde Pfahl Carolina Estefania Sicilia Romero

Acusado Luis Pedro Paula Velazquez Paredes María Cristina Togores Guigou

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores.

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. José Félix Mota Bello.

Dª Lucía Machado Machado (ponente).

En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de mayo de 2016.

Visto en grado de apelación el rollo nº486/2016, procedente del juicio rápido por delito nº81/2016 del Juzgado de lo Penal nº3 de los de Santa Cruz de Tenerife , y habiendo sido parte apelante Ariadna , parte apelada Luis Pedro y el Ministerio Fiscal ejercitando la acción pública en defensa del interés general.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº3 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el juicio rápido por delito nº81/2016, con fecha 21 de marzo de 2016, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Luis Pedro por el DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA previsto y penado en el artículo 468.2 CP , por el que venía siendo acusado en las presentes actuaciones. Declarando las costas de oficio.

SE DECRETA LA INMEDIATA PUESTA EN LIBERTAD DEL ENCAUSADO ABSUELTO'.

SEGUNDO.- La referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'Se considera terminantemente probado y así expresamente se declara que Luis Pedro , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1958, con DNI NUM001 ha sido ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de 10 de Junio de 2015 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Arona como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar a la pena de 48 días de trabajos en beneficio de la comunidad, 2 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y 2 años de prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima Ariadna , así como por Sentencia firme de 17 de Agosto de 2015, dictada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Arona como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar a la pena de seis meses de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Al acusado le fue impuesto por Sentencia firme de 8 de Junio de 2015 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Arona la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros a Ariadna , así como la de comunicarse de cualquier forma con ella por tiempo de 20 meses, habiéndosele notificada dicha prohibición al ahora acusado en fecha 8 de Junio de 2015.

Consta acreditado que a las 19.08 horas del día 11 de Febrero de 2016, se recibió una llamada perdida al teléfono móvil de Ariadna desde el terminal con el número NUM002 , terminal que normalmente utilizaba D. Luis Pedro .

Consta acreditado igualmente que la línea de teléfono número NUM002 , está a nombre de Dª. Ariadna (a pesar de que la utilizaba D. Luis Pedro ). Teniendo Dª. Ariadna la posibilidad de realizar cambios, como la obtención de un duplicado de la tarjeta SIM que se ha acreditado realizó el día 20/02/2016, haciendo uso de la línea número NUM002 que anteriormente era utilizada por D. Luis Pedro .

No se ha podido acreditar que la llamada realizada el día 11/02/2016 a las 19:08 horas haya sido remitida deliberada e intencionalmente por D. Luis Pedro .

Consta acreditado que sobre las 19:12 horas del día 11/02/2016, D. Mario realizó una llamada de teléfono al número NUM002 , si bien la misma la recibió Dª. Ariadna en su terminal con el número NUM003 . Desconociéndose la causa.

Como consecuencia de estos hechos, por Auto de fecha 12 de Febrero de 2016 se decretó la prisión provisional, comunicada y sin fianza de Luis Pedro '.

TERCERO.- Que impugnada la sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente rollo y dado el trámite previsto al recurso, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 26 de mayo de 2016.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Las representación procesal de Ariadna interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 21 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº3 de Santa Cruz de Tenerife en el juicio rápido por delito nº812016.

Considera que concurren todos los elementos del quebrantamiento de condena. El acusado ha usado dos versiones distintas y contradictorias a lo largo del procedimiento. Si bien inicialmente su estrategia fue la de decir que la llamada fue accidental, posteriormente afirmó no haber realizado la llamada argumentado un supuesto duplicado de la tarjeta. Por ello solicita que se revoque la sentencia y se condene al denunciado pro un delito de quebrantamiento de condena.

La representación procesal de Luis Pedro se opuso al recurso y el Ministerio Fiscal se adhirió al mismo.

SEGUNDO.- Respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba, hay que señalar en primer lugar que, tras la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, el artículo 790 prevé en su apartado 2, párrafo tercero , la posibilidad de que la acusación pida la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será precisó que se indique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Sin embargo, la parte en su recurso no pide la nulidad de la sentencia en lo que respecta, al menos, a la valoración de la prueba que se realiza por el órgano 'a quo' para llegar a un pronunciamiento absolutorio respecto de Luis Pedro .

La pretensión de condena que realiza la parte recurrente no puede prosperar en esta instancia, y es que no existe en nuestro ordenamiento un derecho de presunción de inocencia invertido ( STS 120/2009, de 9 de febrero ; y 1289/2005, de 10 de noviembre ), siendo por el contrario muy restrictiva la doctrina jurisprudencial en orden a obtener la modificación del factum en una sentencia absolutoria, o frente a aquellas respecto de las que se pretende una agravación con base a la resultancia fáctica, alegando un error de hecho.

Consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, cuyo origen se encuentra en la sentencia nº 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), reiterada en numerosas sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre ; 28/2008, de 11 de febrero ; 1/2009, de 12 de enero ; 24/2009, de 26 de enero ; y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero ; 195/2013, de 2 de diciembre ; y 105/2014, de 23 de junio y STC 191/2014, de 17 de noviembre ), asumida igualmente por el TS (vid STS. nº 998/2011, de 29 de septiembre , y más recientemente en STS 402/2015, de 26 de marzo ), de acuerdo con el derecho a un proceso con todas las garantías, por un lado, y por otro, con el derecho de defensa, señala que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) exige que la valoración de las pruebas de naturaleza personal solo puede ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen y siempre que dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad; además, en relación con el derecho de defensa, la doctrina constitucional se torna no menos refractaria a la condena ex novo en vía de recurso contra la sentencia absolutoria. Así las STC 184/2009 de 7 de septiembre y la 45/2011 de 11 de abril advierten que cuando el órgano ad quem ' ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa' (entre otras SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España & 27), y aunque ciertamente la última sentencia citada de TC (45/2011 ) matiza que la configuración legal de un recurso puede circunscribirlo a cuestiones estrictamente jurídicas (vid sentencia 153/2011, de 17 de octubre de 2011 ,BOE núm. 275, de 15 de noviembre de 2011), sin embargo en el presente caso la cuestión planteada por la acusación particular trasvasa tal cuestión jurídica al solicitar una valoración del material probatorio de índole personal, interesando un nuevo juicio sobre culpabilidad del acusado, sin la previa audiencia directa del acusado absuelto. Para acceder a tal pretensión condenatoria, la Sala tendría que valorar la declaración de la víctima y de los demás testigos, juntamente con la del acusado. El juez'a quo' razona acerca de la insuficiencia de prueba para enervar la presunción de inocencia. En este sentido, la inocencia de la que habla el art. 24 C.E ., ha de entenderse en el sentido de la no autoría, no producción del daño o no participación en él'. (entre otras sentencias TS 68/1998 y 157/1998 de 13 de julio ). En definitiva, se razona sobre la insuficiencia de la prueba practicada. Destaca la resolución que la primera versión de descargo aportada por Luis Pedro no fue persistente y se demostró inveraz, puesto que el testigo Mario lo vio el día de autos hablando por teléfono con la Guardia Civil para decirles que le estaba sonando el dispositivo de control GPS. También considera acreditado por el testimonio de Ariadna y de Ramón y por la diligencia de constancia de la letrada de la Administración de Justicia (folio 51) que el día 11 de febrero la primera recibió una llamada perdida de número NUM002 , que era el usado por don Luis Pedro . Sin embargo, razona la sentencia que consta que doña Ariadna es la titular del contrato de telefonía de la línea NUM002 , por lo que puede realizar cambios e incluso pedir duplicados, como así hizo el 20 de febrero de 2016 a la compañía Vodafone, por lo que Luis Pedro no tenía el control y disponibilidad exclusiva de esa línea. Añade que el poder notarial de 4 de marzo de 2016 aportado por la defensa indica que mientras Luis Pedro estaba en prisión la línea mencionada estaba siendo usada y la testigo reconoció que contestó a unos mensajes de la aplicación WhatsApp que una tercera persona envió a altas horas de la noche al número NUM002 . Por último señala la resolución impugnada que la empresa Vodafone informó que es posible disponer de dos tarjetas SIM asociadas al mimo número o de la multitarjeta que permite usar los servicios de su línea desde más de un terminal, disponiendo de hasta cinco tarjetas para diferentes terminales. Por todo ello, considera, acertadamente, que no se puede excluir que la tarjeta asociada al móvil NUM002 fuera usada por terceras personas el día de autos, por lo que al desconocerse toda la información sobre el tipo de contrato y de la tarjeta SIM, así como todos los cambios y duplicados habidos en la linea NUM002 , información que no figura en la causa, genera dudas que, el órgano de instancia resuelve a favor del reo. Por lo tanto, a través de un razonamiento que no puede calificarse de absurdo, ilógico o arbitrario, la sentencia llega a una conclusión absolutoria, por lo que el recurso de apelación interpuesto debe ser desestimado.

No se afirma que el testimonio de cargo sea inveraz, sino que ante las dudas surgidas en valoración de las pruebas y también por la insuficiencia de estas, le es impuesto el dictado de sentencia absolutoria. Como hemos dicho en otras ocasiones, no puede revisarse el contenido de este pronunciamiento, en la medida que se fundamenta la pretensión del recurso, no en la posibilidad de obtener conclusiones jurídicas diferentes, manteniendo el factum de la sentencia, sino en un nuevo enunciado de este, basado, entre otras cosas y según el recurrente, en una apreciación del contenido del testimonio de los testigos, prueba que debe considerarse personal.

Y es que como recuerda la STS 402/2015, de 26 de marzo , con cita de señalado en la STS 631/2014, de 29 de septiembre , la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. En esa misma Sentencia advertíamos respecto a los límites de la tutela judicial efectiva en las sentencias absolutorias, que la fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser superada por la prueba de cargo y la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la autoridad conferida por el pueblo español a través de la Constitución y las leyes,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ariadna contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº3 de Santa Cruz de Tenerife en el juicio rápido por delito nº81/2016 , confirmando la misma en todos sus extremos y declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ( artículo 792.4 en relación con los artículos 847.1, letra b , y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), en el plazo de cinco días contados desde el siguientes al de su notificación, anunciándolo en este Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al rollo, con inclusión de la literal en el libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.