Sentencia Penal Nº 218/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 89/2017 de 02 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

(Sección Segunda)

ROLLO de APELACION PENAL de SENTENCIA nº 89/2017

Procedimiento Abreviado nº 9/2016 del Juzgado de Instrucción nº Uno de Loja.-

JUZGADO DE LO PENAL nº TRES de GRANADA (Juicio Oral nº 426/2017).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 218 /2017-

ILTMOS. SRES.:

D. José María Sánchez Jiménez.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

Dª. Aurora Fernández García.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a dos de mayo de dos mil diecisiete.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado número 9/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción número Uno de Loja, y fallado por el Juzgado de lo Penal número Tres de Granada, Juicio Oral número 426/2017 de dicho Juzgado, por delitos contra la salud pública y de defraudación de fluido eléctrico. Son partes, además del Ministerio Fiscal, como apelantes: Teodosio y Luis Angel , representados por la Procuradora Sra. Yolanda Reinoso Mochón y defendidos por el Letrado Sr. Andrés Cristóbal Abadíe Alpañés, y como apelado el Ministerio Fiscal, quien ha presentado escrito de impugnación del recurso. Actúa como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, expresando el parecer de la Sala.¬-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Tres de Granada se dictó sentencia con fecha 13 de febrero de 2.017 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos:

'Probado y así se declara que los encausados Teodosio , ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia firme de fecha 4 de marzo de 2015 dictada en la causa nº 14/2014 de la Audiencia Provincial de Granada por delito contra la salud pública a la pena de 6 meses de prisión y multa de 300 euros, y Luis Angel , ejecutoriamente condenado en sentencia de 7 de junio de 2013, firme el 29 de julio de 2013, dictada en la causa nº 19/2012 de la Audiencia Provincial de Granada como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 200 euros, vinieron de consuno a dedicarse al cultivo de plantas de marihuana en la vivienda deshabitada sita en la CALLE000 nº NUM000 de Loja, con la finalidad de proceder posteriormente a la distribución a terceros del producto y obtención del correspondiente beneficio económico.

Como quiera que agentes de la Guardia Civil de Loja pudieron apreciar que de la vivienda se desprendía un olor característico a marihuana, vieron focos de luces y se escuchaban extractores de aire en funcionamiento, así como observaron a ambos encausados entrar y salir del inmueble en distintos días, se solicitó mandamiento de entrada y registro en la indicada vivienda que fue autorizada por auto de 23 de marzo de 2015 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Loja y practicado al día siguiente con la asistencia de la Sra. Secretario Judicial del Juzgado y de dos testigos al no haber nadie en su interior y ante la imposibilidad de hallar a los encausados. A resultas del registro practicado se halló en el interior de la vivienda un total de 316 plantas de marihuana en maceteros, así como diversos útiles para el cultivo; asimismo, para la conexión de todos los aparatos eléctricos dispuestos para el cultivo de la plantación, los encausados, con común ánimo de lucro ilícito, dispusieron de suministro eléctrico mediante un enganche fraudulento a la red general eléctrica, pese a carecer de contador de electricidad que permitiese el suministro legal, causando un perjuicio a Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U. por importe de 5.380,94 euros.

La sustancia intervenida una vez analizada debidamente resultó ser cannabis con un peso neto total de 4.803 gramos y con una riqueza de 11,6% THC, teniendo en el mercado ilícito un precio de 8.186,16 euros'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que CONDENO a Teodosio y Luis Angel , como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo en ambos la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena a cada uno de ellos de 2 AÑOS Y 1 MES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 11.000 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO DE 30 DIAS; y como autores responsables de un delito de defraudación de fluido eléctrico, sin circunstancias modificativas, a la pena a cada uno de ellos de 4 MESES DE MULTA A RAZON DE UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO, así como al pago cada uno de la mitad de las costas procesales y a que conjunta y solidariamente indemnicen a Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U. en la cantidad de 5.380,94 euros.

Se decreta el decomiso y destrucción de la droga.

Se declara de abonos el tiempo que los encausados estuvieron privados de libertad por esta causa.'.¬-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de los acusados Teodosio y Luis Angel .

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 25 de abril de 2.017, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la antes transcrita relación de hechos probados contenida en la sentencia apelada.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena a los ahora recurrentes, como autores responsables de sendos delitos contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño (marihuana), con la agravante de reincidencia concurrente en ambos, y de defraudación de fluido eléctrico.

Estima el Sr. Magistrado de la instancia en la sentencia recurrida quecon arreglo a la prueba documental, pericial y testifical obrante en las actuaciones ha quedado acreditado que dichos encausados cultivaban en la vivienda sita en la C) CALLE000 nº NUM000 de Loja, una plantación de marihuana para destinarla al tráfico ilícito, hallándose en el registro verificado en el inmueble dicha plantación integrada por 316 platas que tras el correspondiente análisis resultó ser cannabis con un peso neto total de 4.803 gramos y una riqueza de 11,6 de THC, así como útiles para dicho cultivo que evidentemente dada la naturaleza del mismo y la cuantía de las plantas y del peso de la sustancia estaba destinado al tráfico ilícito. Del mismo modo los agentes de la Guardia Civil que se personaron en el inmueble constataron que para obtener fraudulentamente suministro eléctrico necesario para el cultivo existía un enganche ilegal a la red eléctrica, ascendiendo el importe del suministro defraudado a la cantidad de 5.380,94 euros, importe calculado desde el 27 de noviembre de 2014 y hasta que la instalación fue desmantelada a raíz del registro practicado, conforme al informe de Endesa e informe pericial practicado en las actuaciones que no han sido contradichos mediante prueba alguna.

SEGUNDO.- El recurso de apelación formulado por ambos condenados en la primera instancia se sustenta en varios motivos. En el primero de ellos, encabezado por el títulode la disconformidad más absoluta con los hechos declarados probados, examinan los recurrentes las diligencias practicadas enfatizando los, a su juicio, varios errores del segundo de los fundamentos de la sentencia apelada. Obvia la sentencia que los dos testigos que presenciaron el registro autorizado judicialmente y practicada por la Sra. Secretaria, eran dos agentes de la Policía Local, bajo el pretexto de que los acusados no fueron hallados. Precisamente en cuanto a esta ausencia de los entonces sospechosos enfatiza el recurso que, según las manifestaciones de los Guardias Civiles y Policías locales, todos ellos saben dónde viven los recurrentes por ser sobradamente conocidos, por lo que carece de explicación y fundamento que no se fuese a sus respectivos domicilios a notificarles el auto judicial.

En otro apartado del motivo, el recurso impugna el modo en que fue llevado a cabo el pesaje de la sustancia, enviado en su totalidad a la Subdelegación del Gobierno de Málaga, en lugar de remitir tan solo la parte seca y con principio activo de THC de las plantas incautadas, y pone en cuestión las conclusiones del informe pericial: no existe en los autos lanota internaa que aludió el perito y según la cual solo se recibieron cogollos; lo que obra al folio 129 es el acta de recepción de 2 de agosto de 2.015, de la citada Subdelegación, en los que se establece el peso, tanto bruto como neto, del decomiso entregado allí. Cuestiona, en consecuencia, el procedimiento para la determinación del peso y pureza de la marihuana intervenida.

Sobre tal cuestión fue profusamente interrogado el perito del laboratorio de la Subdelegación de Sanidad donde se realizó el análisis de la marihuana, y quien explicó el proceso de determinación del peso neto de la sustancia y su índice de THC, conforme a los criterios del Acuerdo Marco de colaboración entre el CGPJ, la Fiscalía General del Estado, el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, el Ministerio del Interior y la Agencia Española del Medicamento, de fecha 3 de octubre de 2.012. Sobre tal cuestión se pronuncia también la sentencia de la instancia al valorar dicha prueba pericial. En efecto, no existen razones, más allá de la mera impugnación del procedimiento seguido, o de los resultados obtenidos, para estimar que hayan sido ignorados tales criterios, o que no haya sido respetada la cadena de custodia de la sustancia intervenida.

TERCERO.- En un segundo motivo, el recurso se centra en la imposible participación en los delitos enjuiciados del acusado Teodosio , pues sostiene dicha parte haber acreditado que ese acusado se encontraba de viaje, en concreto en Palma de Mallorca, durante los días 13 a 16 de febrero de 2.015 en que, según las vigilancias de los agentes de la Guardia Civil, habría sido visto en la casa en que se practicó el registro. La defensa ha aportado al inicio del juicio un documento de reserva de vuelo Málaga-Palma de Mallorca, del 13 al 16 de febrero de 2.015; así como de la reserva de hotel en la ciudad de destino. Aunque las acusaciones trataron de desvirtuar la eficacia probatoria de los documentos presentados, el recurso considera que a través del mismo se ha acreditado que el viaje se hizo. Los agentes de la Guardia Civil bien pudieron errar en la identificación del acusado en los apostaderos realizados.

No será admitido. Los documentos aportados por la defensa (folios 225 y 226), amén de meras fotocopias de faxes de una agencia de viajes en relación con reservas de vuelo y de hotel, hacen referencia a unas reservas, lo que no acredita la efectiva realización de los viajes o de la estancia en el hotel. Hubiera bastado para ello aportar las correspondientes tarjetas de embarque o, mejor aún, que se librase oficio a la compañía aérea prestadora del servicio que hubiera podido informar al Tribunal si en la lista de embarque correspondiente a esos vuelos figuró o no el recurrente. E igualmente con el hotel en que se hubiese alojado. Nada de ello se hizo. Al margen de que no fueron, ni mucho menos, las únicas fechas en que se efectuaron por los agentes de la Guardia Civil las vigilancias y apostaderos en que fue visto el recurrente entrar y permanecer en la casa, a la vista de la información contenida en los folios 30 y 31. Además, nada dijo el acusado de su viaje en su declaración sumarial.

CUARTO.- El último de los motivos de impugnación cuestiona la observancia de los requisitos legales para efectuar la diligencia de entrada y registro. Se reproducen aquí con mayor extensión los reproches, ya avanzados en el primer motivo, sobre la ausencia de presencia de los acusados en la diligencia y la falta de notificación del auto a ambos, con los que se pudo y se debió contactar pues los agentes conocían perfectamente dónde viven, incluso aclarando que lo hacen a escasos metros de la vivienda registrada. No consta en las actuacionesdiligencia de personación en el domicilio de los investigados; tampoco se intentó localizar a algún familiar, tal y como previene la LECr, cuando precisamente un familiar de ambos es quien consta como titular de la vivienda, según la propia Guardia Civil; por último, se censura la actuación policial consistente en buscar, como testigos, a dos agentes de la Policía Local del municipio, ambos actuantes en anteriores procedimientos de investigación contra los recurrentes.

QUINTO.- Establece el art. 569 de la LECr , que por la defensa se estima infringido en este caso, que 'el registro se hará a presencia del interesado o de la persona que legitimamente le represente.

Si aquél no fuere habido o no quisiese concurrir ni nombrar representante, se practicará a presencia de un individuo de su familia mayor de edad.

Si no le hubiere, se hará a presencia de dos testigos, vecinos del mismo pueblo.

El registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiera autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado, de la diligencia y de sus incidencias y que será firmada por todos los asistentes. No obstante, en caso de necesidad, el Secretario judicial podrá ser sustituido en la forma prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial.'

Las SSTS 426/2016, de 19 de mayo y 420/2014, de 2 de junio , nos dicen que 'que el interesado a que se refiere el artículo 569 LECrim , para exigir su presencia en el acto del registro, no es necesariamente el titular, en el sentido de propietario o arrendatario de la vivienda, ya que lo determinante no es quien sea el propietario, que puede ser desconocido, no residir en el domicilio, o incluso ser una persona jurídica, sino quien es el residente en el domicilio, cuya intimidad es la que va a ser afectada ( STS 680/2010, de 14 de julio ). Añade dicha sentencia que, en el supuesto de que el imputado se encuentre detenido, bien con anterioridad al registro o bien en el propio acto del mismo, es imprescindible como regla general su asistencia, bajo pena de nulidad de la diligencia, salvo excepciones, por causa justificada, encontrándose entre estas excepciones la hospitalización ( STS 393/2010, de 22 de abril o 968/2010, de 4 de noviembre ), la detención en lugar muy alejado del domicilio ( STS 716/2010, de 12 de julio ) o bien en caso de registros practicados simultáneamente en varios domicilios ( STS 199/2011, de 30 de marzo , 947/2006, de 26 de septiembre y 402/2011, de 12 de abril ). Por ello la Ley autoriza a prescindir del interesado 'cuando no fuere habido' ( art. 569 LECrim ); pudiendo en estos casos realizarse el registro ante cualquiera de sus familiares mayores de edad; estimando la doctrina jurisprudencial, atendiendo a una realidad social en la que las agrupaciones domiciliarias ya no se realizan necesariamente por familias en sentido estricto, que esta norma es aplicable a todos los moradores de la vivienda, mayores de edad, aunque no sean familiares en sentido estricto ( STS 111/2010, de 24 de febrero ).

En nuestro caso, el registro fue judicialmente autorizado (sobre lo que no se formula reparo alguno). Los ahora recurrentes no se encontraban detenidos. Fue practicado por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia, y con la presencia de dos testigos. La Sra. Secretaria refleja en el acta que no se encuentra en el lugar (por lo demás, ambos admiten que no vivían allí) a ninguno de los acusados, ni a nadie (el titular catastral, padre de uno de los acusados, tampoco reside allí), por lo que no podía serles notificada la resolución judicial en ese momento. Por esa razón se practica, conforme a las previsiones legales, a presencia de dos testigos.

No alcanzamos a entender en qué haya consistido la vulneración denunciada. Para llevar a cabo el registro, y dado que ninguna persona interesada se encontraba allí, no resultaba exigible a los agentes la realización de una previa búsqueda de los investigados por la localidad (al margen de que alguno de los funcionarios pudiera saber donde vive alguno de ellos, o ambos, o al menos dónde vivían anteriormente, con ocasión de otras actuaciones).

SEXTO.- Las costas proceden de oficio en el recurso, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra.Yolanda Reinoso Mochón, en nombre y representación de Teodosio y Luis Angel , debemosconfirmar y confirmamosla sentencia recurrida dictada en la presente causa, con declaración de oficio de las costas del recurso.

¬Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.