Sentencia Penal Nº 218/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 63/2018 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO APELACIÓN Nº 63/18
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 423/17
JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE BARCELONA
S E N T E N C I A nº
Ilmas Srías
Dª. Montserrat Comas Argemir Cendra
D. José Antonio Lagares Morillo
Dª. Inmaculada Vacas Márquez
En la ciudad de Barcelona, a veinte de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 63/18, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 423/17 del Juzgado de lo Penal nº 6 de
Barcelona, seguido por un delito de receptación; autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso
de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Raúl contra la Sentencia dictada en los
mismos el 21 de noviembre de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del referido Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'CONDENO a Raúl , mayor de edad, nacido en Bangladesh con NIE NUM000 , con antecedentes penales no computables sin la concurrencia de circunstancias modificativas, como autor penalmente responsable de un delito de receptación del art. 298,1 del Código Penal a la pena de QUINCE MESES DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO-. Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal del acusado. Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo el Ministerio Fiscal que solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en esta Sección el 9 de marzo de 2018, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada.

Señalada la vista para deliberación, votación y fallo para el 20 de marzo de 2018, y celebrada, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala HECHOS PROBADOS Se admiten los hechos probados contenidos en la sentencia que tienen el siguiente tenor literal: 'UNICO.- De la prueba practicada en el acto del juicio ha quedado probado que en una hora no determinada del 23 de abril de 2015, mientras Constanza se hallaba en la discoteca Bikini sita en la Avda.

Diagonal 547 de Barcelona, una o varias personas no identificadas le sustrajeron del interior de su bolso un teléfono móvil Iphone 5S que ha sido tasado pericialmente en 425 euros.

El 12 de septiembre de 2015, el padre de Constanza , Jose Luis , recibió una llamada del acusado Raúl , mayor de edad, nacido en Bangladesh con NIE NUM000 , con antecedentes penales no computables, en la que con ánimo de obtener un beneficio económico y con conocimiento de la ilícita procedencia, le ofrecía recuperar el móvil de su hija si le abonaba la suma de 150 o 100 euros, manifestándole que para acordar el lugar de entrega debía llamar al móvil del acusado con número NUM001 .

El Sr. Jose Luis se puso en contacto con los Mossos d#Esquadra que tomaron declaración al acusado el cual entregó el teléfono móvil que fue devuelto al sr. Jose Luis '.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante basa su recurso, en primer lugar, en la vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE por falta de suficiente motivación y de suficiente prueba de cargo que acredite tanto el origen ilícito del teléfono móvil como el ánimo de lucro perseguido por el acusado, pues sólo se constata un único indicio para inferir ambos extremos y es el que el acusado llamó al padre de la víctima para exigirle dinero a cambio de entregarle el teléfono móvil. En segundo lugar, se alega la infracción de los artículos 21.5 y 21.6 del CP por no apreciarse las atenuantes de reparación del daño, a pesar de que el acusado devolvió el teléfono móvil a la policía antes de la celebración del juicio, y de dilaciones indebidas, pese a que la causa estuvo paralizada 13 meses. En base a ello, interesa la estimación del recurso, que se dicte sentencia absolutoria para el acusado, subsidiariamente que se aprecien las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas y se le condene por el delito de receptación a la pena de 3 meses de prisión, o subsidiariamente, que se aprecie la atenuante de reparación del daño y la analógica de dilaciones indebidas y se le conde por el mismo delito a la misma pena.



SEGUNDO.- En cuanto al primero de los motivos del recurso, el principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STC 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: «de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE » (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

Respecto a la singularidad de la revisión en segunda instancia de sentencias condenatorias dictadas valorando prueba indiciaria, es menester la reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sentada entre otras por la STS 1296/2014, de 18 de marzo de 2014 , según la cual: 'Hemos dicho recientemente ( STS 31/2014, de 27 de enero ) que la prueba indirecta no es de menos intensidad convictiva que la directa, ni enerva la presunción de inocencia del acusado de forma diversa. En ambos casos, la culpabilidad del acusado ha de ser probada más allá de toda duda razonable. Y ello porque para que la prueba indirecta pueda servir para destruir tal principio presuntivo, es necesario que cumpla con los requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Como es sobradamente conocido, nuestro control en segunda instancia se limita a la racionalidad de la inferencia. También hemos dicho que la prueba indiciaria no puede descomponerse en las varias evidencias en que descansa, sino que aparece como un todo que debe ser estudiado en su integridad, ya que indicio a indicio pudieran no ser significativos, pero apreciados en su conjunto, suponen una sólida prueba de aquello que pretenden acreditar. Éste es el verdadero significado de la prueba indirecta o circunstancial ( STS 607/2012, de 9 de julio ). También recientemente, en esa misma línea jurisprudencial se sitúa la STS 4447/2014 : 'Como se dijo en las SSTC 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10 , el control constitucional de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa, si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

Pues bien, no puede afirmarse la insuficiencia de la inferencia efectuada por la juez a quo ni puede decirse que ésta haya alcanzado conclusiones ilógicas o arbitrarias a la vista de la prueba practicada. Es cierto que no ha desentrañado con precisión los plurales indicios en los que basa la condena del acusado, pero están presentes en su razonamiento lógico y en el relato de hechos probados de la sentencia, sin que tampoco sea necesaria una pluralidad de indicios distintos en orden a la determinación de cada uno de los elementos del tipo penal analizado como pretende la recurrente, pues los que sirven para acreditar uno de dichos elementos también pueden servir para demostrar la presencia del otro. Efectivamente, para acreditar que el acusado era conocedor de la ilícita procedencia del teléfono móvil en cuestión no sólo se cuenta con que el acusado llamara o se pusiera en contacto con el padre de la verdadera propietaria del terminal y le exigiese una cantidad de dinero si quería recuperarlo, sino con el propio reconocimiento del acusado de que el móvil no era de su propiedad, que tenía conocimiento de que se había denunciado su sustracción, que no demostró la forma lícita en que dijo que lo había obtenido (pese a que quien dijo que se lo dio a cambio de dinero era cliente de su bar y pudo traerlo a juicio para que lo confirmase), y, aun cuando se diera por cierta su versión, lo obtuvo por un precio muy inferior a su valor, peritado en 425 euros; a lo que debe añadirse que, puesto en contacto con el padre de la verdadera titular del teléfono y decirle éste que se trataba de un móvil sustraído a su hija, sólo estaba dispuesto a entregárselo a cambio de dinero, al menos 100 euros. Estos últimos indicios demuestran también, a las claras, el ánimo de lucro que perseguía el acusado una vez tuvo en su poder el dispositivo, pues no estuvo dispuesto a entregarlo si no era a cambio de dinero, viéndose compelido a hacerlo sin recibir contraprestación económica alguna al ser requerido para su devolución por la policía, por temor a enfrentarse a responsabilidades penales por su conducta. En base a ello, se entienden probados los elementos del delito por el que fue condenado, en base no sólo a prueba indiciaria sino también directa a la vista de las manifestaciones del propio acusado, del denunciante y de los agentes de policía, de modo que el primero de los motivos del recurso se desestima.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la infracción de precepto penal, en este caso del art. 21.5 del CP por indebida inaplicación del mismo a pesar de que hubo una conducta reparadora, debe darse la razón al recurrente. Como ha recordado la Sala II del Tribunal Supremo en sentencias como núm. 285/2003, de 28 de febrero y la nº 1517/2003, de 18 de noviembre , 'la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el Código Penal anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo. Sin embargo, en el Código Penal de 1995 se configura como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal. Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la configuración de la atenuante anterior. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante ex post facto, que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del Legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del Legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica ( STS de 4 de febrero de 2000 ). El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica ( Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril , entre otras), puede integrar las previsiones de la atenuante.

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (Sentencia núm. 285/2003, de 28 de febrero , entre otras), lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad. Ciertamente se ha acogido por esta Sala como atenuante analógica la realización de actos de colaboración con los fines de la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado y éste lo sabe ( Sentencias de 20 de octubre de 1997 ; 16 y 30 de noviembre de 1996 y 22 de abril de 1994 , entre otras). La doctrina de esta Sala considera que sólo de modo excepcional puede otorgarse carácter muy cualificado a esta atenuante ( Sentencias de 26 de marzo de 1998 y 24 de octubre de 1994 y de 1-10-2003, nº 1234/2003 , entre otras), estimándose dicha excepcionalidad cuando el fundamento atenuatorio concurre con especial intensidad por la especial relevancia de la actuación colaboradora del acusado. Para estimarse, nos debemos encontrar ante un supuesto en el que el fundamento atenuatorio actúe con una especial intensidad, disminuyendo de modo relevante la necesidad de pena tanto como compensación de la decisiva colaboración del acusado con la Administración de Justicia, como por su positiva contribución al restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma, que constituye una forma de reparación simbólica que enlaza con el fundamento de la atenuante prevenida en el art. 21.5º del Código Penal 1995 (ver SSTS 1132/1998, de 6 de octubre ; 1258/1999, de 17 septiembre y 1948/2001, de 29 octubre ).

Vemos, por tanto, que la atenuante contempla una conducta personal del culpable y, además, ha de tratarse de una conducta voluntaria, y por esta razón es inapreciable en los supuestos de constitución de fianza exigida por el Juzgado o de una conducta impuesta por la Administración. En este sentido destacar, por ejemplo, el auto nº 1991/2009 del TS, Sala 2ª, de lo Penal, 7 de Septiembre de 2009 : 'Desde dicha perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta 'personal del culpable'. Ello hace que se excluyan: 1) Los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio. 2) Los supuestos de constitución de fianza exigidos por el Juzgado. 3) Las conductas impuestas por la Administración. 4) La simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente....' E igualmente la sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Sección 1ª, de fecha 04/10/2012 se pronuncia en el mismo sentido. Lo que resulta inequívoco es que el legislador requiere para minorar la pena el dato objetivo de que el penado haya procedido a reparar el daño o a disminuir los efectos del delito. El tiempo verbal empleado por el legislador excluye toda promesa o garantía de hacerlo en el futuro. Tanto más cuanto que exige que, en todo caso, ello debe haber ocurrido con anterioridad a la celebración del juicio.

Pues bien, requerido el acusado por la policía para la devolución del teléfono móvil, accedió a ello, de modo que la restitución del móvil que había sido sustraído ilícitamente a su legítima propietaria le fue devuelto a ésta y con ello se produjo la restitución esperada del bien mismo, aun cuando la voluntariedad de la acción restitutiva se viera mediatizada por el temor a una mayor contundencia de la imputación penal o castigo punitivo, lo que ha de ser valorado para no entender la concurrencia de la atenuante como muy cualificada, pero asiste la razón a la recurrente de que la atenuante ha de ser apreciada, y en ese sentido ha de estimarse el recurso parcialmente.



CUARTO.- Respecto de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP que la juzgadora no aplicó y que la apelante entiende que concurre, ha de partirse de las siguientes premisas. En relación con el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 C.E . la Sala 2ª del Tribunal Supremo acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999 , seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de junio de 1999 , 28 de junio de 2000 , 1 de diciembre de 2001 , 21 de marzo de 2002 etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas-posteriormente recogida expresamente como circunstancia 6ª del artículo 21 del Código Penal -, en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Con ello se daba cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ). Ese derecho al proceso sin dilaciones viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de junio y 87/2001, de 2 de abril y del TS de 14 de noviembre de 1994 , entre otras), cuyo contenido concreto debe ser delimitado en cada caso atendiendo a las circunstancias específicas que en él concurran, que pueden ser muy variadas, y en aplicación de los criterios objetivos que en la propia jurisprudencia constitucional se han ido precisando al respecto de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

La razón de la atenuación de la pena a causa de las dilaciones indebidas se sitúa en la necesidad de pena que aparece debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten (en este sentido la STS núm. 1432/2002, de 28 de octubre ; la STS núm. 835/2003, de 10 de junio y la STS núm. 892/2004, de 5 de julio ). Asimismo, se la relaciona con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS núm. 1583/2005, de 20 de diciembre ; STS núm. 258/2006, de 8 de marzo ; STS núm. 802/2007, de 16 de octubre ; STS núm. 875/2007, de 7 de noviembre , y STS núm. 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado. También debe tenerse en cuenta la necesidad de que la reacción del Estado guarde la necesaria proporcionalidad con la gravedad de la infracción, relación que puede verse afectada por una duración excesiva e injustificada del proceso (STS 17-10-20).

Y ya es jurisprudencia consolidada la que no estima necesaria la alegación previa de dilaciones indebidas para su aplicación, al haber sido reconocida como atenuante en la LO 5/2010 y estar expresamente reflejado en el art. 24.1 de la Constitución el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( STS 6288/2012 y 3097/2012 ). En ese sentido, tras la reforma operada por la LO 5/2010, 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa', es expresamente admitida por nuestro legislador como una de las circunstancias atenuantes del artículo 21, en concreto con el ordinal 6º de dicho precepto.

En cuanto a su aplicación como muy cualificada el Tribunal Supremo requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS de 3 de marzo y de 17 de marzo de 2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS de 31 de marzo de 2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'. Que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ). De acuerdo con toda esta doctrina, la STS de 12 de diciembre de 2011 descarta la apreciación de la atenuante en una causa sentenciada en un plazo de dos años desde la incoación, porque en modo alguno puede considerarse como una dilación extraordinaria, señalando que la solicitud de práctica de pruebas o la interposición de recursos para clarificar uno de los aspectos fundamentales cual es la responsabilidad civil comporta una dilación en la tramitación de la causa pero responden al ejercicio de los derechos de defensa de las acusaciones, por lo que la dilación propia de la tramitación de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida (ver STS. 356/2009 de 7.4 ).

Y la jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ha de apreciarse en los casos en que transcurren periodos superiores a los siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/2001, de 13-3-2002 ; 506/2002, 21-3 ; 291/2003, 3-3 ; 655/2003, 8-5 ; 32/2004, 22-1 ; y 322/2004, 12-3 ).

Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/2004, de 27-2 ; y 1250/2005, de 28-10 ), de un año y diez meses ( STS 162/2004, de 11-2 ), y de dos años ( STS 705/2006, de 28-6 ).

Por lo que al caso de autos se refiere, se enjuician en noviembre de 2017 hechos ocurridos en septiembre de 2015, poco más de dos años después, pero lo cierto es que la instrucción, que no sufrió paralizaciones de consideración, fue bastante sencilla y se concluyó en un plazo razonable. Es cierto que se incoaron las diligencias previas y se acordó la inhibición a otro Juzgado en octubre de 2015, y no es hasta el auto de 2 de noviembre de 2016, trece meses después, que se incoan diligencias previas para la investigación de estos hechos enjuiciados por el Juzgado de Instrucción nº 5 de L'Hospitalet de Llobregat , sin embargo, teniendo en cuenta el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de 12 de julio de 2012, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado. Y en el caso de autos, las únicas demoras son las ya expuestas, demoras que no alcanzan en su totalidad los 18 meses referidos, por lo que no es de apreciar la atenuante esgrimida, ni siquiera como analógica, y procede desestimar el recurso interpuesto por este motivo.

Efectivamente, el artículo 21.7 del Código Penal establece que será una circunstancia atenuante 'cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores'. Estamos ante un enunciado lo suficientemente abierto como para poder acoger bajo su paraguas supuestos muy diversos, según se verá a continuación. En líneas generales, y en este punto, citamos la Sentencia del Tribunal Supremo Nº 104/2011 de 1 de marzo de 2011 : para que una circunstancia pueda ser estimada como atenuante por analogía, 'ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente'.

De esta forma, se distinguen cinco tipos de circunstancias atenuantes por analogía: a) En primer lugar, aquéllas que guardan semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal (La atenuante de dilaciones indebidas ha pasado de ser considerada como atenuante analógica a tener su propio epígrafe dentro del artículo 21); b) En segundo lugar, aquéllas que tengan relación con alguna circunstancia eximente pero no cuentan con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) En un tercer apartado, las que guardan relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) En cuarto lugar, las que se conectan con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) Por último, aquella analogía que se encuentre directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, como fue en su momento el de la prescripción o interdicción de dilaciones indebidas. Asentado la anterior, el Alto Tribunal levanta una advertencia a tener en cuenta en el momento de la aplicación del artículo 21.7 CP , pues 'la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia'. En este mismo sentido: STS Nº 575/2008 de 7-10-2008 ; STS Nº 1137/2005 de 6-10-2005 ; STS Nº 917/2002 de 24-5-2002 , entre otras. Se han creado así, gracias a la jurisprudencia, un buen número de nuevas atenuantes, algunas de ellas responden a la mera aplicación en un grado más tenue de una atenuante simple; y en otros casos se trata de la creación de auténticas nuevas atenuantes. Cuando se trata de figuras singulares, se ha permitido en ocasiones, aunque siempre de forma restrictiva, la aplicación de estas atenuantes de forma muy cualificada ( STS 1780/2001 de 27-9-2001 ; Nº 216/2001 de 19-2-2001 ; Nº 1258/1999 de 17-9-1999 ).

Pues bien, en este caso, el único fundamento para interesar la aplicación analógica de la referida atenuante es que se ha producido un período importante de paralización de las actuaciones no imputable al acusado, pero por tiempo inferior al exigido por el Acuerdo referido, que ni siquiera se le aproxima, no pudiendo afirmarse que un plazo de 2 años para el enjuiciamiento de unos hechos sea tan abultado como para justificar el efecto atenuatorio pretendido, por lo que se desestima igualmente la aplicación de la referida atenuante por analogía. Ello determina que la concurrencia de una única atenuante sólo obliga a imponer la pena en su mitad inferior pero dentro de la mitad superior de la pena prevista en abstracto para el delito por la especial agravación aplicada por la juez a quo dado que el acusado pretendía traficar con el bien de procedencia ilícita, y dado que aquélla ya la fijó en el límite mínimo dentro de esa mitad inferior no procedería modificar la pena impuesta.



CUARTO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim , se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Raúl contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado nº 423/17, y en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución recurrida en el sentido de apreciar la atenuante de reparación del daño, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que no procede interponer contra ella recurso ordinario alguno. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por quienes integran el tribunal, constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que la Letrada de la Administración de Justicia da fe.