Sentencia Penal Nº 218/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 94/2018 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 218/2018
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ
JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE CÁDIZ
PA 188/16
DIMANANTE DEL PA: 71/15
JUZGADO MIXTO Nº 1 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA
ROLLO DE SALA Nº 94/2018
En la Ciudad de Cádiz, a 27 de junio de 2018.
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada
al margen, siendo parte apelante Casimiro , parte apelada EL MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada
Iltma. Sra. Dña. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 3 de Cádiz, con fecha 01/02/18, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: 'Condeno a Casimiro , como autor de un delito intentando de robo con fuerza en casa habitada y de un delito de resistencia , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: Por el delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa la pena de un año y tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la obligación de indemnizar en concepto de responsabilidad civil por los daños causados a D. Cristobal en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los desperfectos sufridos en la vivienda.

Por el delito de resistencia la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil por las lesiones habrá de indemnizar al agente de al Policía Local nº NUM000 en la cantidad de 217 euros.

Al pago de las costas.

NO HA LUGAR A LA SUSPENSIÓN ORDINARIA DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA.

Se decreta el comiso y destrucción de los objetos intervenidos (folio 42).' 2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se admiten los hechos declarados como probados en la Sentencia recurrida que son del siguiente tenor literal: 'Sobre las 22:00 horas del día 26 de febrero de dos mil catorce, el acusado Casimiro , junto con otra persona que no ha podido ser identificada, de común acuerdo y con la intención de obtener un beneficio ilícito ,se dirigieron a la vivienda propiedad de Cristobal y en la que éste residía (aunque a fecha de los hechos se encontraba ingresado en el hospital) sita en la AVENIDA000 nº NUM001 , de la localidad gaditana de Chipiona, y tras trepar ambos por un muro exterior de unos cuatro metros de altura, cortaron la malla metálica existente sobre el mismo y accedieron al patio de la vivienda, si bien y dado que fueron vistos por un sobrino del propietario, salieron huyendo no logrando llevarse nada y abandonando en el lugar varias herramientas.

Semanas mas tarde, el acusado fue localizado cuando caminaba por la calle Pozo del rey de la referida localidad, y cuando los agentes de la policía nacional actuantes se dirigieron al mismo para su detención, éste se opuso fuertemente a ello, forcejando con los agentes hasta que finalmente fue reducido.

Como consecuencia de ello el agente nº NUM000 sufrió lesiones consistentes en contusión en ambas rodillas y movilización del hombro izquierdo, que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa y que tardaron en sanar siete días no impeditivos para sus ocupaciones habituales.

El agente NUM000 y el propietario de la vivienda reclaman la indemnización que pudiera corresponderles por las lesiones y daños en la vivienda respectivamente.'

Fundamentos

PRIMERO.- Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, 'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley' ( STS de 31 de enero de dos mil tres).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la ONU el 10-12-1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum, y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis, con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.

S EGUNDO.- Viene a invocarse por el recurrente que por el Juez se ha incurrido en un error en la valoración de la prueba sin que tal argumentación pueda prospera, se funda el Juez a quo en prueba válida e idónea para enervar la presunción de inocencia como es el testimonio de un testigo directo cual fue Mauricio , quien en el acto del plenario bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción, reconoció tal y como se afirma en la Sentencia, sin ningún genero de dudas a la persona del acusado, a quien, matizó, haber visto perfectamente cuando emprendió la huida, señalándose por dicho testigo que era la otra persona la que se encontraba encapuchada y a la que no pudo identificar.

El Juez a quo otorga plena credibilidad a dicho testimonio exponiendo las razones de tal conclusión , siendo constante la jurisprudencia que viene a establecer que, las cuestiones de credibilidad de los testimonios depuestos en la primera instancia resultan ajenos al debate en la segunda alzada. ( STS 26/02/04 y 05/05/05).

Por otra parte debe traerse a colación la doctrina recogida en el Auto del Tribunal supremo de 05/12/13 que establece: 'Hemos dicho en STS 1386/2009, de 30 de diciembre que 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008 , se precisa que 'la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción'.

El Tribunal Constitucional ha estimado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores ( SSTC 323/1993 (LA LEY 2319- TC/1993) y 172/1997 (LA LEY 10518/1997) ).' A tenor de lo expuesto pues debe rechazarse el primer motivo de recurso.



TERCERO.- Respecto del delito de resistencia los hechos relatados en los hechos probados de esta sentencia relativos a la conducta del acusado con son claramente constitutivos de un delito de resistencia, previsto y penado en los artículos 556 del Código Penal. En tal sentido, es necesario reseñar la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, sobre los requisitos necesarios que deben concurrir'para poder condenar a una persona como autor de tal delito. Así, entre muchas otras, puede citarse la sentencia de dicha Sala, de 21 de julio de 2014 , en la cual se dice lo siguiente: En cuanto a la acreditación de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito de atentado, la jurisprudencia - por ejemplo STS 328/2014, de 28 de abril - ha perfilado estos elementos: a) El carácter de autoridad, agente de la misma o funcionario publico en el sujeto pasivo, conforme aparecen definidos estos conceptos en el art. 24 CP .

b) Que el sujeto pasivo se halle en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas. Esto es que tal sujeto pasivo se encuentre en el ejercicio de las funciones propias del cargo que desempeña o que el hecho haya sido motivado por una actuación anterior en el ejercicio de tales funciones.

c) Un acto típico constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave. Acometer equivale a agredir y basta con que tal conducta se de con una acción directamente dirigida a atacar a la autoridad (a sus agentes o a los funcionarios), advirtiendo la jurisprudencia que el atentado se perfecciona incluso cuando el acto de acometimiento no llegar a consumarse. Lo esencial es la embestida o ataque violento. Por ello se ha señalado que este delito no exige un resultado lesivo del sujeto pasivo, que si concurre se penará independientemente ( SSTS 672/2007 de 19-7Y 309/2003 de 15.3 ), calificando el atentado como delito de pura actividad, de forma que aunque no se llegue a golpear o agredir materialmente al sujeto pasivo, tal delito se consuma con el ataque o acometimiento ( SSTS 652/2004 de 14.5 , 146/2006 de 10.2 ), con independencia de que el acometimiento se parifica con la grave intimidación, que puede consistir en un mero acto formal de iniciación del ataque o en un movimiento revelador del propósito agresivo.

Entre los segundos (elementos subjetivos) deben concurrir: a) conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad y actividad del sujeto pasivo cuya protección no puede depender del uso del uniforme en el momento en que se ejerce la autoridad, dado que el uniforme sólo permite el inmediato reconocimiento del agente, siendo indiscutible que habiéndose identificado el agente como tal y haber tenido conocimiento de ello el acusado, se cumplieron todas las exigencias del elemento cognitivo del mismo.

b) el elemento subjetivo del injusto, integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, cuya concurrencia en el caso presente no puede ser cuestionada.

En efecto, el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción.

El elemento subjetivo del injusto integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, que 'va insito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido', entendiéndose que quien agrede, resiste o desobedece conociendo la condición del sujeto pasivo 'acepta la ofensa de dicho principio como consecuencia necesaria cubierta por dolo directo de segundo grado', matizándose que 'la presencia de un animus o dolo específico ... puede manifestarse de forma directa, supuesto de perseguir el sujeto con su acción la ofensa o menoscabo del principio de autoridad o de la función pública, o merced al dolo de segundo grado, también llamado de consecuencias necesarias, cuando, aún persiguiendo aquél otras finalidades, le consta la condición de autoridad o funcionario del sujeto pasivo y acepta que aquel principio quede vulnerado por causa de su proceder' ( STS 431/1994, de 3 de marzo ; SSTS 602/1995, de 27 de abril y 231/2001, de 15 de febrero ). También esta Sala Segunda, ha declarado que tal ánimo se presume y que 'el dolo de este delito, en tanto conocimiento de los elementos del tipo objetivo contiene ya todos los elementos que demuestran que el autor quiso obrar contra un agente de la autoridad, pues quien atenta contra quien sabe que se está desempeñando como tal, quiere también hacerlo contra la autoridad que el agente representa', sin que se requiera 'una especial decisión del autor de atentar contra la autoridad, diferente a la decisión de realizar la acción' de modo que el dolo consistirá en agresión, resistir o desobedecer a los agentes de la autoridad en el desempeño de sus funciones y deberes, con conocimiento de esa condición y voluntad de ejecutar la acción típica ( STS 743/2004 de 9.6 ).

Es así que la jurisprudencia y la doctrina consideran que la resistencia típica, consiste en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad a sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones. Si esta resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra enjuego la figura del artículo 550 del Código Penal. También existe atentado en los supuestos en que existe un acometimiento físico consistente en una acción dirigida frontalmente contra las autoridades o sus agentes. La jurisprudencia ha equiparado el acometimiento mediante actos corporales ( puñetazo , patada), con la utilización de medios agresivos materiales ( STS 18-3-2000 , entre otras muchas posteriores).

El ánimo de ofensa, menosprecio o falta de respeto va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido.

Cuando la autoridad o el agente -y el funcionario público- actúa en el ámbito de sus atribuciones y dicha condición es conocida del sujeto, la acción violenta sobre su persona, dentro de las especificaciones objetivas de dicho artículo y directamente relacionadas con el ejercicio de tales funciones o con ocasión de las mismas, evidencien la voluntad de acometer, emplear fuerza, intimidar o resistir, y el ánimo de vulnerar o dejar malparado el principio de autoridad ( STS 23-5-2000).

El acto típico del atentado está constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia también grave. En cuanto al acontecimiento tanto vale como embestida, ataque o agresión, equiparándose los actos corporales ( puñetazos , patadas) con la utilización de medios agresivos materiales ( STS 98/2007 de 16.2 ). No obstante la actual jurisprudencia ( SSTS 778/2007 de 9.10, 981/2010 de 16.11), ha estimado atenuado la radicalidad del criterio anterior en la distinción entre los delitos de atentado (art.

550) y resistencia y desobediencia grave (art. 556) y que entendía que la resistencia se caracterizaba por un elemento de naturaleza obstativa, de no hacer, de pasividad, contrario al delito de atentado que exigía, por el contrario, una conducta activa, hostil y violenta, dando entrada en el tipo de resistencia no grave 'a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho ( SSTS de 3/10/96 u 11/3/97). La STS de 18/3/00 , como recuerda la de 22/12/01, se refiere a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física (...) de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, integra la figura del artículo 550 C.P .

Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones pública.'.

Aplicando dicha doctrina al caso enjuiciado, y partiendo de los testimonios admitidos por el juez a quo , de los agentes NUM000 y NUM002 , el acusado no se limito a huir sin más , sino que para conseguir hacer efectiva la fuga forcejeó con el agente NUM000 de tal forma que llego a sufrir éste lesiones , es evidente pues que la calificación jurídica realizada por el juzgador conforme al artc. 556 C.P. resulta plenamente ajustada a derecho

CUARTO.- En cuanto a la concurrencia de la atenuante solicitada por la defensa del acusado, consistente en el hecho de que Partiendo del hecho acreditado conforme al testimonio del agente NUM000 y NUM002 , de que el acusado no se limitó a huir sin más sino que, para conseguir la fuga forcejeo con el agente NUM000 de tal forma que llegó a sufrir éste lesiones, es evidente que la calificación jurídica realizada por el Juzgador conforma al articulo 556 del Código Penal resultó plenamente ajustada a derecho.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Casimiro contra la Sentencia de 01/02/18 dictada en el Procedimiento Abreviado 188/16 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Cádiz, confirmando íntegramente su contenido, con imposición de las costas al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos