Sentencia Penal Nº 218/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3072/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 2ª planta - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-18/002085
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2018/0002085
RECURSO / ERREKURTSOA: Apelación juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioko
apelazioa 3072/2018- - BP
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioa 443/2018
Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia / Donostiako Instrukzioko 3 zk.ko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Gonzalo
Abogado/a / Abokatua: ALAITZ GONZALO UDABE
Procurador/a / Prokuradorea: AMALIA LOPEZ-RUA LENS
Apelado/a / Apelatua: Higinio
Abogado/a / Abokatua: EVA CABARCOS GRAVALOS
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER CIFUENTES ARANGUREN
S E N T E N C I A N.º 218/2018
ILMO. SR.:
MAGISTRADA
Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 26 de Septiembre de dos mil dieciocho
VISTO en segunda instancia por el Ilma. Sra. D. Magistrada de esta Audiencia Provincial de Gipuzkoa
- Sección Tercera, el presente Rollo sobre delitos leves nº 3072/18; seguidos en Primera Instancia por el
Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia con el nº de juicio sobre delito leve 443/18 por delito de daños, a
instancia de Gonzalo (Apelante) representado por la procuradora Sra. Amalia Lopez Rua y siendo parte
apelada Higinio representado por el procurador Sr. Javier Cifuentes Aranguren. Todo ello en virtud de recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado antes expresado el día 4 de abril de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia se dictó sentencia con fecha 4 de abril de 2.018 , que contiene el siguiente FALLO: ' Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, este juez ha decidido: ABSOLVER a don Higinio del delito leve de amenazas y del delito leve de coacciones de los que le acusaba el denunciante, con todos los pronunciamientos favorables .'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Maximiliano se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones fueron turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3072/18.

VISTO:Ha sido Ponente en esta instancia la Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

HECHOS PROBADOS Se aceptan expresamente los hechos declarados probados en la resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;
PRIMERO.- En el recurso se alega la infracción por inaplicación de la doctrina y jurisprudencia relativa a los art 171-7 del C.Penal , pués entiende que las manifestaciones vertidas por el denunciado , acompañadas de un puñetazo en el cristal , reunen los elementos del tipo de las amenazas y por otro lado , también , los mismos serían integrabñes en el tipo de la coacción leve del art 172-3 del C.Penal y se imponga ex art 116 del C.Penal la obligación de indemnizar en la suma de 300 euros.



SEGUNDO.- Dado que nos hallamos ante un pronunciamiento absolutorio deberan de efectuarse una serie de consideraciones sobre los límites de la funcioón revisora en la alzada en tales supuestos.

Como recoge la sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 2.018 :'En el supuesto de autos nos hallamos con una sentencia absolutoria y deberá de mencionarse que en sentencia de esta Sala de 25 de enero de 2018 se expone que: 'Por lo que concierne al fondo del asunto, combatiendo el apelante el pronunciamiento absolutorio de la Sentencia de instancia en un supuesto error en la apreciación de la prueba, se debe partir de la premisa previa que tal pronunciamiento absolutorio encuentra su base en la prueba personal lo que supone un límite para este Tribunal, a la vista de la doctrina del Tribunal Constitucional plasmada en la STC (Pleno) 167/2002 de 18 de septiembre y consolidada de forma constante desde la SSTC 197/2002, de 28 de octubre hasta las SSTC 116/05 de 9 de mayo , 208/05 de 18 de julio , 49/2009, de 23 de febrero , 30/2010 de 17 de mayo , 127/2010, de 29 de noviembre y la más reciente 88/2013, de 11 de abril .

En efecto, desde la sentencia del Tribunal Constitucional nº 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9, 10 y 11) y a partir del desarrollo de su doctrina en ulteriores resoluciones, es criterio pacífico que no es posible efectuar un pronunciamiento de condena en la segunda instancia frente a quien ha sido absuelto en primera cuando la condena se funda en una diferente valoración de las pruebas de naturaleza personal, salvo que dichas pruebas vuelvan a practicarse ante el órgano de apelación, lo que a su vez está vedado por el art.

790.3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que no autoriza la práctica en segunda instancia de las pruebas practicadas en la primera. La sentencia del TC nº 167/2002, de 18 de septiembre citada afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas (en adelante, CEDH), en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani contra Suecia ; de 8 de febrero de 2000, caso Cooke contra Austria y caso Stefanello contra San Marino ; de 27 de junio de 2000, caso Contantinescu contra Rumania ; y de 25 de julio de 2000, caso Tierce y otros contra San Marino). En Sentencias posteriores se ha insistido en que la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esa nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 68/2003, de 9 de abril , FJ 3 ); 118/2003, de 16 de junio , FJ 4 ; 189/2003, de 16 de junio , FJ 4 ; 189/2003, de 27 de octubre , FJ 4 ; 10/2004, de 9 de febrero , FJ 5 ; 65/2005, de 14 de marzo, FJ 2 ; ó 229/2.005, de 12 de septiembre ).

Este criterio es acogido por el Tribunal Supremo. La sentencia 1423/2011, del 29 de diciembre (continuando el criterio de las STS 1215/2011, de 15 de noviembre y 1223/2011, de 18 de noviembre , y en misma línea mantenida posteriormente, de la que son exponentes, como ejemplo, la nº 406/2012, de 25 de enero, o la STS nº 484/2015 , de siete de septiembre ), se hace eco de las sentencias del Tribunal Constitucional que significan que 'se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia,...', y cita las STC184/2009, de 7 de octubre, 142/2011, de 26 de septiembre, 120/2009, de 18 de mayo y las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de octubre y 22 de noviembre de 2011 . En el mismo sentido, las STS nº 46/2014, de 14 de febrero , la nº 497/2015, de 24 de julio , 731/2015, de 19 de noviembre , y 892/2016, de 25 de noviembre , por citar solo algunas.

De las STS 1423/2011, del 29 de diciembre y nº 406/2012, de 25 de enero , se desprende que el Tribunal Supremo acoge dos tesis relevantes para el éxito de la pretensión de condena que se ejerce por medio del presente recurso de apelación: 1º) Las STEDH del 22 de noviembre de 2011 (caso Lacadena Calero contra España ) y de 13 de diciembre del mismo año (caso Valbuena Redondo contra España) consideran que para la verificación del elemento subjetivo del delito, de la intención de acusado (de defraudar, en ambos casos), no basta con ofrecer a éste la ocasión de ser oído, sino que requiere la valoración directa de su testimonio o, en su caso, de la prestada por testigos.

2º) No existe un previsión para la práctica en recurso de apelación de pruebas ya practicadas en primera instancia: 'Y como segundo extremo destacable hemos de referirnos al ya advertido de la necesaria audiencia del acusado y también a la posible práctica de prueba testifical en la vista oral de la segunda instancia, exigencia que se contradice con la esencia y la naturaleza impugnativa del recurso de casación, que, tal como recuerda el propio TEDH en su sentencia , carece de un trámite para tales fines en nuestro ordenamiento jurídico' Y sigue la sentencia : 'A tal afirmación debe hacerse una apostilla. Y es la de que no solo no existe ese trámite en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECriminal (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre ) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra taxativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.' Cita seguidamente las STS 258/2003, de 25 de febrero y 352/2003, de seis de marzo , que ya se habían pronunciado en sentido negativo sobre la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera a fin de obtener una convicción probatoria distinta del juzgador de instancia.

La referida doctrina se plantea la afectación de los principios de inmediación y contradicción, configuradores del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 de la C.E ), en aquellos supuestos en los que el órgano de Apelación ha de ponderar y valorar la prueba practicada en la primera instancia, para revocar una sentencia de sentido absolutorio .

En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11).

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han vistos reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

Así las cosas, ante la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existen distintas interpretaciones.

La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos y los prejuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal .

Igualmente, cabe otra interpretación, esto es, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal.

Está última interpretación citada, sería la más correcta ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia.

De lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 y 12/2004 , entre otras).

Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC 338/2005, de 20 de diciembre , acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el órgano ad quem, cuando la misma 'se funda o razona en la sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación, de aquéllos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria /relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él'.

Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel imitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantía reconocido en el art. 24.2 CE (EDL 1978/3879) desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

En suma, el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de la primera sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le esta vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de febrero de 2007 , 15 de enero de 2007 , de 3 de julio de 2006 , que remite a otras de 5 de abril de 2006 y 27 , 15 de enero de 2007 , de 3 de julio de 2006 , que remite a otras de 5 de abril de 2006 y 27 de octubre de 2003 , del mismo Alto Tribunal .

El Pleno del Tribunal Constitucional, continuando en esta misma línea, en Sentencia 48/2008 de 11 de marzo , nos dice que la doctrina que parte de la STC 167/2002 , no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 L.E.Criminal otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE '. Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim ) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre , FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre , FJ 3 ; 40/2004, de 22 de marzo , FJ 5 ; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2 y 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 5.

Abundando en este mismo sentido, la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional num. 144/2009, de 15-6-2009 , nos dice que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales que por su carácter personal no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Más en concreto, y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal, también ha reiterado este Tribunal que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre 'la base de indicios' que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 49/2009, de 23 de febrero )'.

Continua exponiendo la referida sentencia que 'Por otro lado, también cabe destacar que es doctrina consolidada de este Tribunal Constitucional que la valoración de pruebas personales sin la concurrencia de estas garantías elementales significará la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado'.

Esta elaborada doctrina constitucional había sido puesta en tela de juicio cuando el juicio oral celebrado en primera instancia había sido grabado en soporte informático audiovisual. En estos supuestos el Tribunal de apelación tiene ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada. Esos elementos personales más o menos objetivos que eran apreciados por el Juez a quo gracias al principio de inmediación y que impedían una nueva valoración y diferente por parte del Tribunal de segunda instancia, pueden ser apreciados por la Sala de apelación y también bajo el principio de inmediación.

No obstante, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2009 ha zanjado la cuestión y señala, de manera firme y categórica, que exista o no exista grabación del juicio en formato DVD, es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia, una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal testifical, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor.

Y a raíz de tales postulados, las sentencias del TC 1/2010, de 11 de enero ; 30/2010, de 17 de mayo ; y 127/2010, de 29 de noviembre , ahondan en la exigencia de que para condenar en la segunda instancia cuando la absolución previa se ha sustentado en pruebas personales, no solo debe celebrarse vista en que se oiga a los acusados, sino que debe oírse nuevamente a testigos y peritos en la segunda instancia para garantizar la inmediación, pues como recuerda el propio Tribunal Constitucional - STC 120/2009, de 18 de mayo - la reproducción de la grabación del juicio no implica inmediación.

En el mismo sentido, se pueden citar, las SSTC 154/2011 ; 49/2009 , f.jdco. segundo ; 30/2010 , f.jdco.

segundo ó 46/2011, f.jdco. segundo. Todas ellas insisten en la obligación de que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precisa de una re-valoración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1327/2011 , 1423/2011 , 142/2011 , 309/2012 de 12 de abril , 757/2012 de 11 de octubre , 840/2012 de 31 de octubre , 1020/2012 de 30 de diciembre , 157/2013 de 22 de febrero , 325/2013 de 2 de abril , 400/2013 de 16 de mayo y 559/2013 de 20 de junio .

En resumen, la doctrina constitucional mencionada ha venido por tanto a establecer que si bien el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado y en el juicio de faltas (hoy delitos leves), tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento Jurídico otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen por las partes intervinientes, sean de hecho o de derecho, dado que el mismo asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica posición que la que ocupaba el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la concreción o determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba practicada, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, esta facultad resulta sumamente limitada con la precisión de que en todo caso han de respetarse por el Tribunal ad quem las garantías constitucionales, establecidas en el art. 24, 2º de la C.E . todo lo cual conduce necesariamente a determinar que si bien puede revocarse la sentencia absolutoria apelada y dictarse sentencia condenatoria en apelación por aplicación de distintos criterios puramente jurídicos y no de hecho, y que la prueba documental aportada puede valorarse en esta segunda instancia sin cortapisa alguna, dado que dicha valoración, en atención a la naturaleza de esa prueba en cuestión, no precisa de inmediación alguna, pero por el contrario la prueba testifical o la pericial o las declaraciones de las partes no podrán valorarse, por aplicación de la mencionada doctrina, sin el concurso de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, lo que conlleva como consecuencia, si dichas pruebas han sido practicadas en la primera instancia y no pueden ser reiteradas en la segunda en buena lógica, al no concurrir ninguno de los supuestos señalados en el apartado 3º del art. 790 de la LECriminal , que no puedan ser valoradas en ella de modo distinto al efectuado por el juez de instancia, y el derecho de defensa exige que el acusado sea oído directamente por el Tribunal que resuelve el recurso. No será precisa la práctica de las pruebas personales ante el Tribunal, ni la audiencia al acusado cuando se trate de cuestiones puramente jurídicas.

Esta doctrina jurisprudencial ha tenido acogida en la última modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la Ley 41/2015 de 5 de octubre , para agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que ha completado la regulación del recurso de apelación adaptándolo a las exigencias constitucionales antes descritas. Así señala la exposición de motivos IV que: 'Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso, ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria , ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada.

Fruto de dicha nueva regulación es la redacción de los artículos 792-2 que dispone que: ' la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790-2 ', y el artículo 790-2 que dispone que: ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada '.

La consecuencia que de todo ello se extrae es que no cabe en la alzada dictar sentencia condenatoria en base a la alegación de errónea valoración de la prueba.

La citada alegación puede afectar propiamente a la valoración de la prueba lo que obliga a examinar sí la argumentación sobre la misma se ciñe a las reglas de la lógica, si dicha interpretación de las normas es racional y lógica, pero también se contemplan otros supuesto la ausencia de motivación de la resolución o la ausencia de valoración de alguna o alguna de las pruebas practicadas.

En estos supuestos, sólo podra la Sala, en los supuestos como el que nos ocupa de no valoración de pruebas practicadas, la declaración de nulidad de la Sentencia dictada, sin pronunciarse sobre la condena o absolución y su devolución al órgano que la dictó para un nuevo dictado o enjuiciamiento, en su caso, por contra, si lo que se solicita es la revocación de la sentencia , ello implicaría que fuera la Sala quien ratificase la absolución dictada o revocase dictando una Sentencia condenatoria, deviniendo esta última posibilidad, a la vista de la nueva legislación, imposible, por ello ha de acordarse la nulidad de la sentencia y el dictado de otra en que se valore la totalidad de la prueba, en concreto, de la documental'.

Por otro lado , no puede dejar de ponerse de manifiesto que El auto de T.S. de 8 de febrero de 2.018 señala que: 'La jurisprudencia de este Tribunal, reflejando la establecida, a su vez, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha sentado la doctrina de que el Tribunal de apelación, o de casación, no puede modificar el pronunciamiento absolutorio previo en contra de una persona, dictando, en su contra, una sentencia condenatoria, sin previamente otorgarle la debida audiencia, a no ser, como única y exclusiva excepción, que se trate de un problema de mera subsunción jurídica, partiendo del respeto escrupuloso y absoluto a los hechos declarados probados. Así se pronuncia la STS 500/2012, de 12 de junio , recordando la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se dice, literalmente, que 'entre los postulados establecidos destaca como rector que, cuando el órgano ad quem ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho , estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa' (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27)'.



TERCERO.- Tras las consideraciones anteriores ha de precisarse que en el supuesto de autos no se solicita la nulidad de la resolución recurrida , sino que se discrepa de la subsunción jurídica de los hechos por entender el apelante que concurren de manera palmaria los elementos del tipo.

Ello no resulta en modo alguno baladí , ya que ello supone que el relato contenido en la resolución recurrida resulta inalterable, que no puede modificarse el mismo y el examen queda limitado a la concurrencia en base al mismo o de acuerdo con los mismos de los elementos del tipo penal.

En concreto , se ha de partir de que la sentencia absuelve al denunciado , tanto de delito leve de amenazas como del delito leve de coacciones , con dos argumentaciones distintas respecto a las amenazas ante las versiones contradictorias no considera probado que el Sr Higinio dijera al denunciante te voy a matar y que las expresiones ' tu y tu familia me vais a ver' no pueden integrar dicho tipo penal al no contener la amenaza de un mal futuro.

Y en cuanto a las coacciones que no le hubiera impedido de manera violenta realizar conducta alguna.

En este punto , no procede examinar la prueba practicada en la instancia , sino que con una escrupulosa observancia de los hechos declarados probados examinar si se pueden los mismos integrar el tipo penal de las coacciones y amenazas.

El tipo penal de las coacciones se caracteriza por la concurrencia de los siguientes elementos descritos en la sentencia del T.S. de 29 de junio de 2.005 : .-una particular dinámica comisiva, encaminada a un resultado, dirigida a la imposición de un hacer que no deseado.

.-despliegue de una actividad de contenido violento.

. - una intensidad de acción bastante para caracterizar la coerción como integradora del delito de coacciones .

.-el ánimo tendencial de restringir la libertad de obrar ajena.

.-la ausencia de autorización legítima para obrar de forma coactiva.

Tampoco puede obviarse que tanto el delito como la falta de lesiones , ahora delito leve , se caracterizan por ser tipos penales de resultado, por lo que es necesario que se produzca un resultado lesivo para las personas.

En este supuesto concreto , no puede en modo alguno inferirse de los hechos declarados probados la existencia de los citados elementos , de la existencia de intimidación dirigida a impedir una actuación de otra persona.

Cuestión distinta es la relativa al tipo de las amenazas en la conducat decalrado probada de que el Sr Higinio se acerco al autobus y pegó el cristal del conductor , al tiempo que decia:'hijo de puta , tu y tu familia me vais a ver, gordo de mierda'.

La antigua distinción entre delito y falta se traslada , se extrapola en la actualidad a la distinción entre delito y delito leve , sin perder de vista la despenalización de diversas conductas que se efectua , pero tanto la falta , como en la actualidad el delito leve de amenazas comparten con el delito de amenazas que comparten su estructura, los requisitos son idénticos en ambos casos, radicando la diferencia en la mayor intensidad del ataque al bien jurídico protegido, que es la libertad y la tranquilidad de la persona; en todo caso una amenaza consiste básicamente en el anuncio, mediante hechos o palabras, de causar a otro un mal concreto y determinado, que ha de ser futuro y dependiente exclusivamente de la voluntad de quien amenaza , con un dolo específico consistente en la intención de ejercer presión sobre la víctima, privándola de la tranquilidad y atemorizándola y se ha de discernir la distinción entre el delito y el delito leve atendiendo a la mayor o menor gravedad del mal pronosticado y a la mayor o menor seriedad y credibilidad del anuncio, así como actos anteriores, simultáneos o posteriores.

En este punto , la discrepancia en el recurso se plasma , igualmente , en la concurrencia del elemento del anuncio del mal futuro y como señala la sentencia de la A.P. de Madrid de 16 de mayo de 2.017 :'Siendo la amenaza el anuncio consciente de un mal futuro , injusto, determinado y posible, creando con ello una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, la comunicación efectiva de ese mal al sujeto amenazado es el elemento esencial que debe concurrir en toda amenaza de forma ineludible. Sin la concreción de ese mal futuro , la amenaza no puede existir, pues de lo contrario cualquier expresión que de una forma u otra pudiera causar intranquilidad, inquietud o zozobra en el ánimo del receptor podría constituir una amenaza , limitando excesivamente las normales relaciones sociales y el propio derecho de libertad de expresión. La expresión 'A ti ya te encontraré por ahí' no concreta de ninguna forma mal futuro alguno. Es completamente ambigua e indeterminada. Tampoco en este caso anuncia un mal serio, real o perseverante, puesto que fue aislada.

Y, si bien es cierto, que su relativismo, inseparable de la propia naturaleza de la norma, dificulta la labor del legislador y la del juez que aplica la norma, es necesario su consideración, no pudiendo pretenderse su eliminación sin más por el legislador, considerando delito cualquier conducta de contenido amenazante cuando se produce entre unos sujetos determinados, pues tal rigidez lleva a consecuencias penales no solo desproporcionadas sino contrarias al valor justicia que informa nuestro ordenamiento jurídico tal como se proclama a nivel constitucional. En caso contrario, si ante cualquier expresión subida de tono o que incluyera algún reproche le fuera aplicado el Código Penal, la vida en sociedad sería francamente difícil.

Considerar amenazas conductas tan nimias y admitidas coloquialmente como la expresión 'te vas a enterar', con independencia de las circunstancias en que se profieran, tendrían desproporcionadas consecuencias. La expresión del caso que nos ocupa ('A ti ya te encontraré por ahí') requiere una valoración de las circunstancias y el contexto en que se profiere, para poder adecuar la respuesta penal a los parámetros de justicia y proporcionalidad exigibles a tenor del Derecho Penal vigente.

La respuesta jurídica no debe ser siempre la imposición de una determinada pena, ni la consideración como delito , puesto que el carácter circunstancial de las amenazas y la vigencia de los principios de intervención mínima y de insignificancia, justifican la exclusión del ámbito de la sanción penal de determinadas conductas limítrofes entre la amenaza leve y la libertad de expresión, que no rebasan el ámbito de la mala educación o el mal gusto, pero que no son suficientes para ser objeto de sanción penal.

Decir dicha expresión en un contexto como el que nos atañe no es más que la típica reacción ante una falta de respeto grave que lo único que supone es la constatación de un agravio y mala relación futura , pero sin que ello suponga de forma necesaria el anuncio de un mal futuro , injusto y determinado que merezca un reproche penal'.

Esta doctrina es plenamente aplicable al supuesto de autos , en que las expresiones que se contienen en el apartado de los hechos probados de la resolución recurrida y de los que en ningun modo puede hacerse abstracción al hallarnos ante un pronunciamiento absolutorio y que resultan intangibles en la alzada en el contexto de un incidente de tráfico , sin que haya quedado como se expone en la resolución recurrida acreditado el conocimiento anterior entre las partes y el propio contenido de la expresión proferida ' me vais a ver' no puede integrar el elemento del tipo antes mencionado y por ende , debe mantenerse el pronunciamiento absolutorio.

Vistos, además de los citados, los preceptos de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

ABSOLVER a don Higinio del delito leve de amenazas y del delito leve de coacciones de los que le acusaba el denunciante, con todos los pronunciamientos favorables .'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Maximiliano se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones fueron turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3072/18.

VISTO:Ha sido Ponente en esta instancia la Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

HECHOS PROBADOS Se aceptan expresamente los hechos declarados probados en la resolución recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;
PRIMERO.- En el recurso se alega la infracción por inaplicación de la doctrina y jurisprudencia relativa a los art 171-7 del C.Penal , pués entiende que las manifestaciones vertidas por el denunciado , acompañadas de un puñetazo en el cristal , reunen los elementos del tipo de las amenazas y por otro lado , también , los mismos serían integrabñes en el tipo de la coacción leve del art 172-3 del C.Penal y se imponga ex art 116 del C.Penal la obligación de indemnizar en la suma de 300 euros.



SEGUNDO.- Dado que nos hallamos ante un pronunciamiento absolutorio deberan de efectuarse una serie de consideraciones sobre los límites de la funcioón revisora en la alzada en tales supuestos.

Como recoge la sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 2.018 :'En el supuesto de autos nos hallamos con una sentencia absolutoria y deberá de mencionarse que en sentencia de esta Sala de 25 de enero de 2018 se expone que: 'Por lo que concierne al fondo del asunto, combatiendo el apelante el pronunciamiento absolutorio de la Sentencia de instancia en un supuesto error en la apreciación de la prueba, se debe partir de la premisa previa que tal pronunciamiento absolutorio encuentra su base en la prueba personal lo que supone un límite para este Tribunal, a la vista de la doctrina del Tribunal Constitucional plasmada en la STC (Pleno) 167/2002 de 18 de septiembre y consolidada de forma constante desde la SSTC 197/2002, de 28 de octubre hasta las SSTC 116/05 de 9 de mayo , 208/05 de 18 de julio , 49/2009, de 23 de febrero , 30/2010 de 17 de mayo , 127/2010, de 29 de noviembre y la más reciente 88/2013, de 11 de abril .

En efecto, desde la sentencia del Tribunal Constitucional nº 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9, 10 y 11) y a partir del desarrollo de su doctrina en ulteriores resoluciones, es criterio pacífico que no es posible efectuar un pronunciamiento de condena en la segunda instancia frente a quien ha sido absuelto en primera cuando la condena se funda en una diferente valoración de las pruebas de naturaleza personal, salvo que dichas pruebas vuelvan a practicarse ante el órgano de apelación, lo que a su vez está vedado por el art.

790.3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que no autoriza la práctica en segunda instancia de las pruebas practicadas en la primera. La sentencia del TC nº 167/2002, de 18 de septiembre citada afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas (en adelante, CEDH), en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani contra Suecia ; de 8 de febrero de 2000, caso Cooke contra Austria y caso Stefanello contra San Marino ; de 27 de junio de 2000, caso Contantinescu contra Rumania ; y de 25 de julio de 2000, caso Tierce y otros contra San Marino). En Sentencias posteriores se ha insistido en que la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esa nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 68/2003, de 9 de abril , FJ 3 ); 118/2003, de 16 de junio , FJ 4 ; 189/2003, de 16 de junio , FJ 4 ; 189/2003, de 27 de octubre , FJ 4 ; 10/2004, de 9 de febrero , FJ 5 ; 65/2005, de 14 de marzo, FJ 2 ; ó 229/2.005, de 12 de septiembre ).

Este criterio es acogido por el Tribunal Supremo. La sentencia 1423/2011, del 29 de diciembre (continuando el criterio de las STS 1215/2011, de 15 de noviembre y 1223/2011, de 18 de noviembre , y en misma línea mantenida posteriormente, de la que son exponentes, como ejemplo, la nº 406/2012, de 25 de enero, o la STS nº 484/2015 , de siete de septiembre ), se hace eco de las sentencias del Tribunal Constitucional que significan que 'se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia,...', y cita las STC184/2009, de 7 de octubre, 142/2011, de 26 de septiembre, 120/2009, de 18 de mayo y las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de octubre y 22 de noviembre de 2011 . En el mismo sentido, las STS nº 46/2014, de 14 de febrero , la nº 497/2015, de 24 de julio , 731/2015, de 19 de noviembre , y 892/2016, de 25 de noviembre , por citar solo algunas.

De las STS 1423/2011, del 29 de diciembre y nº 406/2012, de 25 de enero , se desprende que el Tribunal Supremo acoge dos tesis relevantes para el éxito de la pretensión de condena que se ejerce por medio del presente recurso de apelación: 1º) Las STEDH del 22 de noviembre de 2011 (caso Lacadena Calero contra España ) y de 13 de diciembre del mismo año (caso Valbuena Redondo contra España) consideran que para la verificación del elemento subjetivo del delito, de la intención de acusado (de defraudar, en ambos casos), no basta con ofrecer a éste la ocasión de ser oído, sino que requiere la valoración directa de su testimonio o, en su caso, de la prestada por testigos.

2º) No existe un previsión para la práctica en recurso de apelación de pruebas ya practicadas en primera instancia: 'Y como segundo extremo destacable hemos de referirnos al ya advertido de la necesaria audiencia del acusado y también a la posible práctica de prueba testifical en la vista oral de la segunda instancia, exigencia que se contradice con la esencia y la naturaleza impugnativa del recurso de casación, que, tal como recuerda el propio TEDH en su sentencia , carece de un trámite para tales fines en nuestro ordenamiento jurídico' Y sigue la sentencia : 'A tal afirmación debe hacerse una apostilla. Y es la de que no solo no existe ese trámite en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECriminal (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre ) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra taxativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.' Cita seguidamente las STS 258/2003, de 25 de febrero y 352/2003, de seis de marzo , que ya se habían pronunciado en sentido negativo sobre la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera a fin de obtener una convicción probatoria distinta del juzgador de instancia.

La referida doctrina se plantea la afectación de los principios de inmediación y contradicción, configuradores del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 de la C.E ), en aquellos supuestos en los que el órgano de Apelación ha de ponderar y valorar la prueba practicada en la primera instancia, para revocar una sentencia de sentido absolutorio .

En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11).

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han vistos reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

Así las cosas, ante la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existen distintas interpretaciones.

La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos y los prejuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal .

Igualmente, cabe otra interpretación, esto es, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal.

Está última interpretación citada, sería la más correcta ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia.

De lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 y 12/2004 , entre otras).

Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC 338/2005, de 20 de diciembre , acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el órgano ad quem, cuando la misma 'se funda o razona en la sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación, de aquéllos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria /relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él'.

Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel imitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantía reconocido en el art. 24.2 CE (EDL 1978/3879) desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

En suma, el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de la primera sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le esta vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de febrero de 2007 , 15 de enero de 2007 , de 3 de julio de 2006 , que remite a otras de 5 de abril de 2006 y 27 , 15 de enero de 2007 , de 3 de julio de 2006 , que remite a otras de 5 de abril de 2006 y 27 de octubre de 2003 , del mismo Alto Tribunal .

El Pleno del Tribunal Constitucional, continuando en esta misma línea, en Sentencia 48/2008 de 11 de marzo , nos dice que la doctrina que parte de la STC 167/2002 , no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 L.E.Criminal otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE '. Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim ) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre , FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre , FJ 3 ; 40/2004, de 22 de marzo , FJ 5 ; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2 y 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 5.

Abundando en este mismo sentido, la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional num. 144/2009, de 15-6-2009 , nos dice que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales que por su carácter personal no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Más en concreto, y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal, también ha reiterado este Tribunal que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre 'la base de indicios' que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 49/2009, de 23 de febrero )'.

Continua exponiendo la referida sentencia que 'Por otro lado, también cabe destacar que es doctrina consolidada de este Tribunal Constitucional que la valoración de pruebas personales sin la concurrencia de estas garantías elementales significará la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado'.

Esta elaborada doctrina constitucional había sido puesta en tela de juicio cuando el juicio oral celebrado en primera instancia había sido grabado en soporte informático audiovisual. En estos supuestos el Tribunal de apelación tiene ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada. Esos elementos personales más o menos objetivos que eran apreciados por el Juez a quo gracias al principio de inmediación y que impedían una nueva valoración y diferente por parte del Tribunal de segunda instancia, pueden ser apreciados por la Sala de apelación y también bajo el principio de inmediación.

No obstante, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2009 ha zanjado la cuestión y señala, de manera firme y categórica, que exista o no exista grabación del juicio en formato DVD, es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia, una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal testifical, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor.

Y a raíz de tales postulados, las sentencias del TC 1/2010, de 11 de enero ; 30/2010, de 17 de mayo ; y 127/2010, de 29 de noviembre , ahondan en la exigencia de que para condenar en la segunda instancia cuando la absolución previa se ha sustentado en pruebas personales, no solo debe celebrarse vista en que se oiga a los acusados, sino que debe oírse nuevamente a testigos y peritos en la segunda instancia para garantizar la inmediación, pues como recuerda el propio Tribunal Constitucional - STC 120/2009, de 18 de mayo - la reproducción de la grabación del juicio no implica inmediación.

En el mismo sentido, se pueden citar, las SSTC 154/2011 ; 49/2009 , f.jdco. segundo ; 30/2010 , f.jdco.

segundo ó 46/2011, f.jdco. segundo. Todas ellas insisten en la obligación de que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precisa de una re-valoración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1327/2011 , 1423/2011 , 142/2011 , 309/2012 de 12 de abril , 757/2012 de 11 de octubre , 840/2012 de 31 de octubre , 1020/2012 de 30 de diciembre , 157/2013 de 22 de febrero , 325/2013 de 2 de abril , 400/2013 de 16 de mayo y 559/2013 de 20 de junio .

En resumen, la doctrina constitucional mencionada ha venido por tanto a establecer que si bien el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado y en el juicio de faltas (hoy delitos leves), tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento Jurídico otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen por las partes intervinientes, sean de hecho o de derecho, dado que el mismo asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica posición que la que ocupaba el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la concreción o determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba practicada, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, esta facultad resulta sumamente limitada con la precisión de que en todo caso han de respetarse por el Tribunal ad quem las garantías constitucionales, establecidas en el art. 24, 2º de la C.E . todo lo cual conduce necesariamente a determinar que si bien puede revocarse la sentencia absolutoria apelada y dictarse sentencia condenatoria en apelación por aplicación de distintos criterios puramente jurídicos y no de hecho, y que la prueba documental aportada puede valorarse en esta segunda instancia sin cortapisa alguna, dado que dicha valoración, en atención a la naturaleza de esa prueba en cuestión, no precisa de inmediación alguna, pero por el contrario la prueba testifical o la pericial o las declaraciones de las partes no podrán valorarse, por aplicación de la mencionada doctrina, sin el concurso de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, lo que conlleva como consecuencia, si dichas pruebas han sido practicadas en la primera instancia y no pueden ser reiteradas en la segunda en buena lógica, al no concurrir ninguno de los supuestos señalados en el apartado 3º del art. 790 de la LECriminal , que no puedan ser valoradas en ella de modo distinto al efectuado por el juez de instancia, y el derecho de defensa exige que el acusado sea oído directamente por el Tribunal que resuelve el recurso. No será precisa la práctica de las pruebas personales ante el Tribunal, ni la audiencia al acusado cuando se trate de cuestiones puramente jurídicas.

Esta doctrina jurisprudencial ha tenido acogida en la última modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la Ley 41/2015 de 5 de octubre , para agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que ha completado la regulación del recurso de apelación adaptándolo a las exigencias constitucionales antes descritas. Así señala la exposición de motivos IV que: 'Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso, ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria , ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada.

Fruto de dicha nueva regulación es la redacción de los artículos 792-2 que dispone que: ' la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790-2 ', y el artículo 790-2 que dispone que: ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada '.

La consecuencia que de todo ello se extrae es que no cabe en la alzada dictar sentencia condenatoria en base a la alegación de errónea valoración de la prueba.

La citada alegación puede afectar propiamente a la valoración de la prueba lo que obliga a examinar sí la argumentación sobre la misma se ciñe a las reglas de la lógica, si dicha interpretación de las normas es racional y lógica, pero también se contemplan otros supuesto la ausencia de motivación de la resolución o la ausencia de valoración de alguna o alguna de las pruebas practicadas.

En estos supuestos, sólo podra la Sala, en los supuestos como el que nos ocupa de no valoración de pruebas practicadas, la declaración de nulidad de la Sentencia dictada, sin pronunciarse sobre la condena o absolución y su devolución al órgano que la dictó para un nuevo dictado o enjuiciamiento, en su caso, por contra, si lo que se solicita es la revocación de la sentencia , ello implicaría que fuera la Sala quien ratificase la absolución dictada o revocase dictando una Sentencia condenatoria, deviniendo esta última posibilidad, a la vista de la nueva legislación, imposible, por ello ha de acordarse la nulidad de la sentencia y el dictado de otra en que se valore la totalidad de la prueba, en concreto, de la documental'.

Por otro lado , no puede dejar de ponerse de manifiesto que El auto de T.S. de 8 de febrero de 2.018 señala que: 'La jurisprudencia de este Tribunal, reflejando la establecida, a su vez, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha sentado la doctrina de que el Tribunal de apelación, o de casación, no puede modificar el pronunciamiento absolutorio previo en contra de una persona, dictando, en su contra, una sentencia condenatoria, sin previamente otorgarle la debida audiencia, a no ser, como única y exclusiva excepción, que se trate de un problema de mera subsunción jurídica, partiendo del respeto escrupuloso y absoluto a los hechos declarados probados. Así se pronuncia la STS 500/2012, de 12 de junio , recordando la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se dice, literalmente, que 'entre los postulados establecidos destaca como rector que, cuando el órgano ad quem ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho , estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa' (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27)'.



TERCERO.- Tras las consideraciones anteriores ha de precisarse que en el supuesto de autos no se solicita la nulidad de la resolución recurrida , sino que se discrepa de la subsunción jurídica de los hechos por entender el apelante que concurren de manera palmaria los elementos del tipo.

Ello no resulta en modo alguno baladí , ya que ello supone que el relato contenido en la resolución recurrida resulta inalterable, que no puede modificarse el mismo y el examen queda limitado a la concurrencia en base al mismo o de acuerdo con los mismos de los elementos del tipo penal.

En concreto , se ha de partir de que la sentencia absuelve al denunciado , tanto de delito leve de amenazas como del delito leve de coacciones , con dos argumentaciones distintas respecto a las amenazas ante las versiones contradictorias no considera probado que el Sr Higinio dijera al denunciante te voy a matar y que las expresiones ' tu y tu familia me vais a ver' no pueden integrar dicho tipo penal al no contener la amenaza de un mal futuro.

Y en cuanto a las coacciones que no le hubiera impedido de manera violenta realizar conducta alguna.

En este punto , no procede examinar la prueba practicada en la instancia , sino que con una escrupulosa observancia de los hechos declarados probados examinar si se pueden los mismos integrar el tipo penal de las coacciones y amenazas.

El tipo penal de las coacciones se caracteriza por la concurrencia de los siguientes elementos descritos en la sentencia del T.S. de 29 de junio de 2.005 : .-una particular dinámica comisiva, encaminada a un resultado, dirigida a la imposición de un hacer que no deseado.

.-despliegue de una actividad de contenido violento.

. - una intensidad de acción bastante para caracterizar la coerción como integradora del delito de coacciones .

.-el ánimo tendencial de restringir la libertad de obrar ajena.

.-la ausencia de autorización legítima para obrar de forma coactiva.

Tampoco puede obviarse que tanto el delito como la falta de lesiones , ahora delito leve , se caracterizan por ser tipos penales de resultado, por lo que es necesario que se produzca un resultado lesivo para las personas.

En este supuesto concreto , no puede en modo alguno inferirse de los hechos declarados probados la existencia de los citados elementos , de la existencia de intimidación dirigida a impedir una actuación de otra persona.

Cuestión distinta es la relativa al tipo de las amenazas en la conducat decalrado probada de que el Sr Higinio se acerco al autobus y pegó el cristal del conductor , al tiempo que decia:'hijo de puta , tu y tu familia me vais a ver, gordo de mierda'.

La antigua distinción entre delito y falta se traslada , se extrapola en la actualidad a la distinción entre delito y delito leve , sin perder de vista la despenalización de diversas conductas que se efectua , pero tanto la falta , como en la actualidad el delito leve de amenazas comparten con el delito de amenazas que comparten su estructura, los requisitos son idénticos en ambos casos, radicando la diferencia en la mayor intensidad del ataque al bien jurídico protegido, que es la libertad y la tranquilidad de la persona; en todo caso una amenaza consiste básicamente en el anuncio, mediante hechos o palabras, de causar a otro un mal concreto y determinado, que ha de ser futuro y dependiente exclusivamente de la voluntad de quien amenaza , con un dolo específico consistente en la intención de ejercer presión sobre la víctima, privándola de la tranquilidad y atemorizándola y se ha de discernir la distinción entre el delito y el delito leve atendiendo a la mayor o menor gravedad del mal pronosticado y a la mayor o menor seriedad y credibilidad del anuncio, así como actos anteriores, simultáneos o posteriores.

En este punto , la discrepancia en el recurso se plasma , igualmente , en la concurrencia del elemento del anuncio del mal futuro y como señala la sentencia de la A.P. de Madrid de 16 de mayo de 2.017 :'Siendo la amenaza el anuncio consciente de un mal futuro , injusto, determinado y posible, creando con ello una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, la comunicación efectiva de ese mal al sujeto amenazado es el elemento esencial que debe concurrir en toda amenaza de forma ineludible. Sin la concreción de ese mal futuro , la amenaza no puede existir, pues de lo contrario cualquier expresión que de una forma u otra pudiera causar intranquilidad, inquietud o zozobra en el ánimo del receptor podría constituir una amenaza , limitando excesivamente las normales relaciones sociales y el propio derecho de libertad de expresión. La expresión 'A ti ya te encontraré por ahí' no concreta de ninguna forma mal futuro alguno. Es completamente ambigua e indeterminada. Tampoco en este caso anuncia un mal serio, real o perseverante, puesto que fue aislada.

Y, si bien es cierto, que su relativismo, inseparable de la propia naturaleza de la norma, dificulta la labor del legislador y la del juez que aplica la norma, es necesario su consideración, no pudiendo pretenderse su eliminación sin más por el legislador, considerando delito cualquier conducta de contenido amenazante cuando se produce entre unos sujetos determinados, pues tal rigidez lleva a consecuencias penales no solo desproporcionadas sino contrarias al valor justicia que informa nuestro ordenamiento jurídico tal como se proclama a nivel constitucional. En caso contrario, si ante cualquier expresión subida de tono o que incluyera algún reproche le fuera aplicado el Código Penal, la vida en sociedad sería francamente difícil.

Considerar amenazas conductas tan nimias y admitidas coloquialmente como la expresión 'te vas a enterar', con independencia de las circunstancias en que se profieran, tendrían desproporcionadas consecuencias. La expresión del caso que nos ocupa ('A ti ya te encontraré por ahí') requiere una valoración de las circunstancias y el contexto en que se profiere, para poder adecuar la respuesta penal a los parámetros de justicia y proporcionalidad exigibles a tenor del Derecho Penal vigente.

La respuesta jurídica no debe ser siempre la imposición de una determinada pena, ni la consideración como delito , puesto que el carácter circunstancial de las amenazas y la vigencia de los principios de intervención mínima y de insignificancia, justifican la exclusión del ámbito de la sanción penal de determinadas conductas limítrofes entre la amenaza leve y la libertad de expresión, que no rebasan el ámbito de la mala educación o el mal gusto, pero que no son suficientes para ser objeto de sanción penal.

Decir dicha expresión en un contexto como el que nos atañe no es más que la típica reacción ante una falta de respeto grave que lo único que supone es la constatación de un agravio y mala relación futura , pero sin que ello suponga de forma necesaria el anuncio de un mal futuro , injusto y determinado que merezca un reproche penal'.

Esta doctrina es plenamente aplicable al supuesto de autos , en que las expresiones que se contienen en el apartado de los hechos probados de la resolución recurrida y de los que en ningun modo puede hacerse abstracción al hallarnos ante un pronunciamiento absolutorio y que resultan intangibles en la alzada en el contexto de un incidente de tráfico , sin que haya quedado como se expone en la resolución recurrida acreditado el conocimiento anterior entre las partes y el propio contenido de la expresión proferida ' me vais a ver' no puede integrar el elemento del tipo antes mencionado y por ende , debe mantenerse el pronunciamiento absolutorio.

Vistos, además de los citados, los preceptos de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

FALLO Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Gonzalo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Donostia de fecha 4 de abril de 2018 y; debo confirmar y confirmo la resolución recurrida , declarando de oficio las costas de la alzada.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.