Sentencia Penal Nº 218/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 227/2018 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37050100
N.I.G.: 28.092.00.1-2016/0008678
Apelación Juicio sobre delitos leves 227/2018
Origen :Juzgado de Instrucción nº 03 de Móstoles
Juicio sobre delitos leves 1040/2016
Apelante: D./Dña. Felicisima y D./Dña. Josefa
Letrado D./Dña. SUSANA TORAL GAMBIN y Letrado D./Dña. CARLOS MEJIA MARTIN
Apelado:
SENTENCIA Nº 218/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN SEPTIMA
MAGISTRADA
Dª. MARIA TERESA GARCIA QUESADA
____________________________________
En Madrid, a veinte de marzo de dos mil dieciocho.
Visto en segunda instancia por el Ilmo. Sr. Magistrado al margen señalado, actuando como Tribunal
unipersonal, conforme a lo dispuesto en el art. 82.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el recurso de
apelación contra la sentencia dictada en fecha 17 de enero de 2017 , aclarada por Auto de 18 de octubre de
2017 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Móstoles en el Juicio por delito leve nº 1040/2016 ; habiendo sido
partes, de un lado como apelantes Josefa y Felicisima .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción en el procedimiento citado dictó sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen: HECHOS PROBADOS: 'Queda probado y asi se declara Josefa , Remedios , en fecha indeterminada del mes de marzo de dos mil dieciséis, y Felicisima desde el mes de mayo de este mismo año, accedieron a la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Móstoles, que se encontraba deshabitada, propiedad de la entidad BANKIA S.A. con la finalidad de instalarse en ella, careciendo de título posesorio o autorización que le permitiera ocupar el reseñado inmueble, sin que conste que se hayan causado daños en la misma.

Ha quedado acreditado que desde la fecha en la que han ocupado la finca han disfrutado de suministro eléctrico por medio de enganche directo sin tener contrato alguno con la entidad IBERDROLA ni pagar precio del servicio'.

FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Josefa , Remedios , y Felicisima como autoras criminalmente responsable de UN DELITO LEVE DE USURPACIÓN DE BIEN INMUEBLE del artículo 245.2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, imponiéndole la pena multa de TRES MESES con una cuota diaria de DOS EUROS, que deberá pagar conforme al requerimiento efectuado al efecto, a que abandonen la vivienda ocupada dejándola libre expedita a disposición de BANKIA S.A en el plazo máximo de un mes bajo apercibimiento de desalojo.

Que debo condenar y condeno a Josefa , Remedios , y Felicisima como autoras de un delito leve de defraudación eléctrica a la pena de tres meses de multa con una cuota diaria de dos euros, y que indemnicen de forma solidaria a IBERDORLA DISTRIBUCION para lo cual deberá realizarse una regla de tres, respetando el módulo de seis horas diarias de consumo efectuado por la compañía suministradora, para los meses de ocupación del inmueble, fijándose como mes inicial el de marzo hasta el 11 de enero de 2017, cantidad de la que responderán solidariamente las tres coacusadas, si bien la cantidad de Felicisima deberá cubrir tan solo el importe computado desde mayo de 2016 El impago de dos cuotas será sustituido por un día de privación de libertad, que podrá hacerse efectivo bajo el sistema de localización permanente'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Josefa y Felicisima se interpusieron sendos recursos de apelación.



TERCERO.- Admitido en ambos efectos el recurso, y previo traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo la representación de la BANKIA,S.A., quien posteriormente se ha apartado del presente procedimiento, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, y señalándose el día 6 de marzo para su resolución.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia.

Fundamentos

RECURSO INTERPUESTO POR Josefa
PRIMERO.- En el primero de los motivos los recurrentes alegan la vulneración de la constitucional presunción de inocencia y la falta de concurrencia en el presente caso de los requisitos precisos para la apreciación de la figura delictiva, y error en la valoración de la prueba, alegando también la vulneración del principio 'in dubio pro reo', considerando que nunca actuaron con ánimo de infringir la ley ya que ellas ocupaban la vivienda en virtud de un contrato con otra persona que les entregó las llaves de la vivienda y a quien pagaban la renta, sin que la propietaria de la vivienda les requiriera en ningún momento para el abandono de la vivienda, refiriéndose a que la voluntad contraria del titular de la propiedad debe ser expresa.

Con respecto al delito de defraudación de fluido eléctrico, considera que la apelante estaba convencida que el gasto de la luz estaba incluida en el recibo que pagaban mensualmente, no habiendo prueba alguna que acredite que la investigada realizada manipulación alguna en los contadores.



SEGUNDO.- Resulta pues necesario en primer lugar recordar cual sea la estructura del delito de usurpación por el que ha recaído la sentencia condenatoria que se impugna, acerca de lo cual contiene una completa exposición la resolución impugnada, a cuyos fundamentos me remito en evitación de inútiles reiteraciones, ya que es clara cuál es la estructura del delito y cuales sean los elementos configuradores de la misma que concurren en el presente supuesto a la vista de la prueba practicada en el acto del juicio oral, tal y como es valorada por el Juzgador de la Instancia.

La referencia al supuesto arrendamiento que habrían concertado con una persona no identificada no tiene aptitud para contradecir el razonamiento contenido en la sentencia, ya que ninguna prueba han aportado de la existencia del supuesto contrato ni del pago de las mensualidades de renta de 200 euros, tal y como declararon en el acto del juicio oral. Carece de verosimilitud la existencia de una relación contractual semejante, sin soporte alguno documental, y que de existir, en los términos descritos por la apelante, no podría ser considerada legítima.

Por lo que se refiere a la exigencia de voluntad contraria manifestada por la propiedad Aplicada toda la doctrina expuesta al supuesto que se resuelve, este Tribunal comparte los criterios y valoraciones que lleva a cabo el Juez a quo en la sentencia recurrida, dada la concurrencia en este caso concreto de los elementos típicos del delito de usurpación del artículo 245.2 del Código Penal .

Así ha quedado debidamente acreditado en la vista oral celebrada que la vivienda ocupada es propiedad de los denunciantes. Y ha quedado efectivamente acreditado que esta circunstancia era conocida por los denunciados, quienes según sus propias manifestaciones, habían sido advertidos de tal circunstancia., no obstante lo cual permanecieron en la vivienda.

De tales expresiones no puede sino concluirse, como lo hace la sentencia, que existía una decidida vocación de permanencia en la ocupación de la propiedad.

No puede estimarse la alegación relativa a ser ignorantes de la ilegalidad de su ocupación, ya que, aun cuando se tuviera por buena la supuesta contratación llevada a cabo con otra persona, es lo cierto que los denunciados fueron primero identificados por la policía, tal y como reconocieron las apelantes y declaró el agente de Policía que depuso en el Plenario, y consta la denuncia formulada por la propiedad que da inicio a las presentes diligencias, en la que manifiesta de modo palmario su oposición a la ocupación.

Concurren pues los elementos del delito leve por el que se ha dictado sentencia de condena, ya que, al menos desde la fecha del requerimiento los denunciados han sido debidamente informados de la ajenidad del bien y de la falta de autorización del titular, continuando no obstante en el uso de la vivienda, lo que ninguno de ellos ha negado.



TERCERO .- Por lo que respecta al delito leve de defraudación, por los mismos fundamentos recogidos en la sentencia procede confirmar la conclusión condenatoria que se impugna, toda vez que, con independencia de la supuesta ignorancia que alega la denunciada de la existencia de manipulación alguna, es lo cierto que reconocen no haber concertado ningún contrato de suministros ni haber abonado importe alguno por su consumo, por lo que evidentemente eran las únicas personas que se beneficiaban de la manipulación, realizada en su exclusivo beneficio, lo que constituye indicio bastante de su autoría respecto de la manipulación imputada.

En consecuencia, procede confirmar por sus propios fundamentos la resolución impugnada.

RECURSO INTERPUESTO POR Felicisima

CUARTO.- Con semejantes argumentos recurre la sentencia Felicisima , alegando además que su desconocimiento de los hechos debe valorarse teniendo en cuenta que ella entró a vivir en la vivienda en cuestión en fecha posterior a las denunciadas, y ello con carácter temporal, al haber tenido problemas familiares.

La sentencia ya analiza los argumentos exculpatorios expuestos por la hoy apelante y concluye la existencia de vocación de permanencia con fundamento en el dato de que tal situación coyuntural que alega no se corresponde con la realidad, ya que consta que seguía residiendo en la vivienda a la fecha del juicio.

Doy por reproducidas las razones que he expuesto en los precedentes fundamentos jurídicos para desestimar las alegaciones de la apelante acerca de su pretendido desconocimiento de la situación de ilegalidad en la que se encontraban tanto respecto de la vivienda como de los suministros que fraudulentamente disfrutaban.



QUINTO .- Considera también el apelante que existen otras fórmulas en derecho para que el legítimo propietario recupere la propiedad, y que el principio de intervención mínima del derecho penal debe garantizar que no se impondrá una pena en aquellos supuestos en los que la cuestión puede ser resuelta en otra jurisdicción menos gravosa.

Un completo análisis de la figura delictiva se contiene en la sentencia de fecha 20 de febrero de 2014, dictada por la Sección 17ª de esta misma audiencia Provincial, que pasamos a reproducir: 'La SAP de Cádiz 132/10, de 8 de junio , con abundante cita de pronunciamientos de otras Audiencias Provinciales, señala que: 'Se ha discutido hasta la saciedad en la denominada jurisprudencia menor acerca de si el bien jurídico protegido es la propiedad o si lo es la mera posesión y, por otra parte, desde una interpretación sociológica del precepto, conforme al artículo 3 del Código Civil , se ha propiciado el advenimiento de un sólido cuerpo de sentencias, de las más dispares Audiencias Provinciales, en las que late soterrada la necesidad de conciliar el derecho a la igualdad y al disfrute de la vivienda digna y adecuada, que proclama el artículo 47 de la Constitución , imponiendo incluso a los poderes públicos la obligación de promover las condiciones necesarias para hacer efectivo este último derecho, con el derecho a la propiedad privada, proclamado en el artículo 33.2 de la Constitución y en el artículo 348 del Código Civil , cuya función social delimita su contenido, pero de acuerdo con las Leyes, sin que nadie pueda ser privado de sus bienes y derechos, sino por las causas legalmente establecidas.- De este debate ha surgido la conclusión generalizada, de que solo la usurpación con vocación de permanencia puede quedar incluida en el ámbito penal, quedando extramuros de la misma todos aquellos supuestos en los que nos encontramos ante una mera estancia transitoria que en absoluto haya impedido al titular el ejercicio de sus derechos sobre el bien inmueble.' Como recuerda la SAP de Burgos 153/11, de 2.5 EDJ 2011/97224, este tema tampoco es nuevo y ha sido abordado, también, por nuestra jurisprudencia menor, y así la misma sentencia de la AP de Badajoz, antes aludida, señala que en muchas ocasiones se ha suscitado la cuestión de la compatibilidad de este tipo penal con otros medios de defensa de la propiedad o de la posesión establecidos por el ordenamiento jurídico civil o laboral, como son el desahucio por causa de precario o por extinción de la relación laboral o de la tutela interdictal. A falta de sentencia alguna de la Sala Segunda del Tribunal Supremo referida a este tipo delictivo introducido en el artículo 245.2 del Código Penal de 1995 , diversas Audiencias Provinciales, en los últimos años, han llevado a cabo un intento de diferenciación que se puede sistematizar en los siguientes puntos: No puede reputarse punible cualquier perturbación de la posesión, incluso aquellas que se desarrollen bajo la forma de ocupación, sino solo las ocupaciones que supongan un riesgo para el bien jurídico protegido de la posesión del titular ( AP de Cádiz, Sección 8, de 6 de octubre de 2000 , y AP de Las Palmas, Sección 1, de 13 de octubre de 2000 ).

Conforme a ello, la ocupación punible solo sería aquella en que el ocupante tienen la intención evidente de ejercer derechos posesorios sobre el inmueble ocupado (SAP de Burgos, S, Sección 1, de 17 de enero de 2000 y AP de Córdoba, Sección 1, de 9 de octubre de 2000), lo que se puede poner de manifiesto con la permanencia en la vivienda ocupada.

No serian punibles las ocupaciones de fincas abandonadas o ruinosas ( SAP de Barcelona, Sección 3, de 16 de enero de 2003 y AP de Huelva, Sección 1, de 5 de febrero de 2004 ) o de un solar (AP Madrid, Sección 16, de 15 de abril de 2002 ) ni aquellas que exista una posesión 'socialmente manifiesta' ( SAP de las Palmas, Sección 1ª, de 13 de octubre de 2.000 ) Del mismo modo tampoco serian punibles con arreglo a este tipo penal, las ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales, como pueden ser las meras entradas para dormir ( SAP de Málaga, Sección 2ª, de 9 de octubre de 2000 ), o sin vocación de permanencia (SAP de Barcelona, Sección 5ª de 14 de mayo de 2003 y Valencia, Sección 4ª, de 9 de mayo de 2001). En el mismo sentido, la SAP de Granada, Sección 1ª, de 29 de mayo de 2000 , entiende que el hecho punible ha de consistir en un apoderamiento físico del inmueble, que ocasiones una desposesión continuada, permanente y estable en el tiempo del titular.

Solo cabe añadir que la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2ª, de 3 de febrero de 2011 indica que el legislador ha querido dar protección penal con el precepto al poseedor por cualquier título legitimo para que pudiese ejercer las facultades que le confería su derecho; y sobre la base de este bien jurídico, ha definido la prohibición de ocupar o mantenerse indebidamente en un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyese morada. La interacción entre ambos elementos es la que caracteriza objeto material del delito, con la condición negativa se quiere dejar claro que se hay de tratar de un inmueble, vivienda o edificio deshabitado, pues, en caso de constituir una morada, esto es, un ámbito de intimidad de una persona, el delito que se perfecciona es el contemplado en el artículo 202 del Código Penal en el que el bien jurídico protegido es precisamente la intimidad. En cambio el bien jurídico protegido en el delito de usurpación es la posesión, es decir una relación específica del propietario o poseedor legítimo sobre la cosa, una situación de hecho consistente en el señorío sobre la cosa, derivada de su condición de tal en ella. La posesión constituye una situación fáctica, que está amparada por el ordenamiento jurídico con una tutela específica, la llamada tutela interdictal que proclaman los artículos 441 a 446 del Código Civil . A este amparo de carácter civil de los interdictos posesorios, el legislador de 1995 ha sumado la protección penal, definida como delito en la conducta del artículo 245.2 del Código Penal , al entender el legislador que era necesario regular la conducta que venía extendiéndose bajo la conocida de 'okupas' y con el objeto de dotar de una mayor protección, no solo civil sino a través de las acciones interdictales, sino también penal, al derecho a la propiedad e incluso de posesión de bienes inmuebles'.

No corresponde a los Tribunales definir cuál sea el 'mínimum ético' que justifica la aplicación del Derecho Penal, sino sólo al legislador, que ha manifestado su reiterada voluntad de criminalizar tales conductas, tal y como se ha mantenido en las últimas reformas legales, correspondiendo a los Tribunales la correcta aplicación de los mandatos el legislador.



SEXTO .- No existen motivos para imponer las costas del recurso que han de ser declaradas de oficio.

Fallo

Se DESESTIMAN los recursos de apelación formulados por Josefa y Felicisima , y en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 17 de enero de 2017 , aclarada por Auto de 18 de octubre de 2017 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Móstoles en el Juicio por delito leve nº 1040/2016 .

Las costas procesales causadas en esta instancia se declaran de oficio.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA TERESA GARCIA QUESADA. Doy fe.