Sentencia Penal Nº 218/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 510/2018 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00218/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA
-
Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N
Telf: 976208376-77-79-81 Fax: 976208383
Equipo/usuario: PUY
Modelo: SE0200
N.I.G.: 50025 41 2 2016 0000372
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000510 /2018
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000145 /2017
RECURRENTE: SOCIEDAD COOPERATIVA COMARCAL HORTOFRUTICOLA BAJO JALON DE
URREA DE JALON EN LIQUIDACION
Procurador/a: JUAN JOSE GARCIA GAYARRE
Abogado/a: CARLOS CUARTERO BERNAL
RECURRIDO/A: Leopoldo
Procurador/a: MARIA GLORIA GARCIA PASTOR
Abogado/a: JUAN MARCÉN CASTAN
SENTENCIA
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSE RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ANGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO
Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA
En Zaragoza, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.

La Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, compuesta por los Magistrados reseñados
al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación número 510/2018 interpuesto contra la
Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado
145/17, seguido por un delito de estafa.
Han sido parte:
Apelante : SOCIEDAD COOPERATIVA HORTOFRUTÍCOLA BAJO JALÓN DE URREA DE JALÓN EN
LIQUIDACIÓN representada por el Procurador Sr. García Gayarre y defendida por el Letrado Sr. Cuartero
Bernal.
Apelado : Leopoldo representado por la Procuradora Sra. Garcia Pastor y defendido por el Letrado
Sr. Marcén Castán.
Es Ponente el Ilmo. Magistrado-Presidente, D. JOSE RUIZ RAMO.

Antecedentes

PRIMERO. - En los citados autos recayó Sentencia con fecha 23 de marzo de 2018 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: ' FALLO : DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Leopoldo del delito de estafa y de administración desleal objeto de acusación, con declaración de oficio de las costas causadas'.



SEGUNDO.- La Sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS: Apreciando las pruebas practicadas en el acto del juicio oral conforme al artículo 741 de la L.E.Cr ., se declaran expresamente como hechos probados los siguientes: Primero.- A finales de septiembre de 2013, Leopoldo , mayor de edad y sin antecedentes penales, percibió 18.000 Euros de la Sociedad Cooperativa Comarcal Hortofrutícola Bajo Jalón de Urrea de Jalón, de la que era socio, apercibiéndose con posterioridad Ángel Jesús , Gerente en aquel tiempo de la misma y previa revisión de las cuentas, que se había tratado de un error e informando al Consejo Rector de tal circunstancia.

Tras una reunión con Leopoldo éste emitió un cheque con fecha de vencimiento 20 de enero de 2014 para la devolución a la Cooperativa de los mencionados 18.000 Euros. En fecha 5 de diciembre de 2013, la Sociedad Cooperativa a través de Ángel Jesús como Gerente, remitió certificados a los socios cooperativistas con el saldo de cada socio a dicha fecha donde resultaba a favor de la sociedad de Leopoldo , Baquerizo Gustran S.C la cantidad de 30.223,29 Euros. Dicho saldo a favor de la sociedad de Leopoldo , Baquerizo Gustran S.C la cantidad de 30.223,29 Euros. Dicho saldo a favor de la sociedad de Leopoldo contemplaba la devolución de los 18.000 Euros consecuencia de la entrega del cheque.

Segundo.- Tras hacerse efectivo el importe del cheque emitido por Leopoldo el 24 de enero de 2014, éste el 27 de enero de 2014, acudió a hablar con Elias , Presidente Accidental de la Cooperativa, para indicarle que en ese momento le venía mal hacer frente a dicha cuantía, por lo que Elias acudió a la oficina de Bantierra y ordenó una transferencia a favor de la cuenta de aquél por el mismo importe, aportándose en ese momento a la oficina, para que se guardara y no como custodios, un pagaré de Baqeurizo Gustran S.C, del mismo importe y con vencimiento a finales de agosto con la instrucción de que cuando llegara el vencimiento avisaran a las partes y les darían instrucciones.

En fecha 19 de febrero de 2014 la Sociedad Civil Baqeuerizo Gustran SC, propiedad de Leopoldo y su esposa, presentó ante los Juzgados de La Almunia de Doña Godina, demanda de procedimiento monitorio contra la Sociedad Cooperativa, con fundamento en el Certificado emitido a fecha 5 de diciembre de 2013, no compareciendo la Cooperativa para oponer lo que tuviera por conveniente. No fue el único cooperativista que presentó el proceso monitorio con fundamento en los Certificados de la misma fecha.

Tercero.- A finales de agosto de 2014, Leopoldo , quien en aquél momento ostentaba a su vez el cargo de Liquidador de la Sociedad Cooperativa, se personó invocando tal condición, en la Agencia de Bantierra en Urrea de Jalón solicitando la entrega del pagaré, depositando oto por mismo importe y características con vencimiento de fecha 30 de noviembre de 2014.

Cuarto.- El 3 de noviembre de 2014 la SociedadCooperativa en liquidación remitió una carta informativa a los cooperativistas y entre ellos, a Baquerizo Gustran S.C, comunicándole que el importe máximo a devolverle susceptible de reducción si no se abonaban los créditos posibles, era de 8.441, 72 Euros.

En fecha uno de diciembre de 2014, los liquidadores de la Cooperativa salvo Leopoldo truncaron el pagaré depositado, abonándose en la cuenta de la cooperativa, siendo devuelto en fecha 3 de diciembre de 2014. En fecha 6 de febrero de 2015 se presentó por la Sociedad Cooperativa en Liquidación demanda de juicio cambiario donde la Sociedad Civil de Leopoldo que ha opuesto, entre otros, la procedencia de la compensación de créditos por los 30.223,29 Euros reconocidos por título judicial a su favor.

Leopoldo ni ha ejecutado la resolución judicial que le beneficia ni ha abonado los 18.000 Euros. No ha quedado demostrado que cuando solicitó la devolución de los 18.000 Euros y emitió un pagaré no tuviera voluntad de satisfacerlos'.



TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de SOCIEDAD COOPERATIVA HORTOFRUTÍCOLA BAJO JALON EN LIQUIDACIÓN.

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Zaragoza, donde se formó Rollo de Apelación Penal número 510/2018, pasando las actuaciones a la Sala para resolver.

HECHOS PROBADOS Se ratifican los relatados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso de apelación la revocación de la sentencia apelada dictándose otra en su lugar por la que se condene al acusado Sr. Leopoldo como autor de los delitos de estafa y administración desleal. Por su parte el Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia de instancia porque lo pretendido por el apelante es una nueva valoración de la prueba que resulta vetada por el nº 2 del art. 792 de la L.E.Criminal , pretensión en la que lógicamente coincide el acusado.

De todos es conocida la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional acerca de la dificultad para revocar sentencias absolutorias dictadas por los Juzgados de lo Penal cuando se trata de valoración de pruebas personales practicadas en el juicio oral. La ya lejana sentencia 167/2002 inició el camino de la imposibilidad de revocar dichas sentencias, sobre todo si ello llevaba consigo la modificación de hechos probados. Por citar algunas sentencias dictadas en este sentido basta recordar las SSTC 191/2014, de 17 de noviembre ; 105/2014, de 23 de junio ; 195/2013, de 2 de diciembre ; 184/2013, de 4 de noviembre ; 157/2013, de 23 de septiembre ; y, así un largo etcétera hasta llegar a la primera de las sentencias donde se inició la doctrina dictada de una forma clara.

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Y en lo que respecta al derecho de defensa, en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado diversas sentencias en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal 'ad quem', y es lo que aquí nos interesa, en referencia a la prueba documental alegada por el apelante, la S.T.C. nº 142/2011 de 26 de diciembre anula condena dictada en apelación contra tres acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos en el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró 'estrictamente documental'. Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos.

Por todo lo cual, concluye el TEDH su sentencia de 25 de octubre de 2011 declarando que la condena de la demandante en apelación por la Audiencia Provincial tras un cambio en la valoración de elementos integrantes de sus intenciones y su comportamiento, que han sido decisivos por la declaración de culpabilidad, no es conforme con las exigencias del proceso equitativo que garantiza el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales (CEDH), precepto que se consideró por tanto violado por el Tribunal español al no habérselo ofrecido a la demandante la posibilidad de ser oída personalmente mediante un examen contradictorio en una audiencia pública'.

En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo que en una reciente sentencia de fecha 6 de junio de 2017 , STS 407/2017 , ha dicho lo siguiente: 'Pero solamente cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva'.

Poco o nada puede hacer este Tribunal cuando la absolución se basa en valoración de pruebas personales. La reforma operada en los artículos 790 y 792 LECrim por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, viene a culminar esa evolución jurisprudencial antes referida y parte de la base que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en la primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la valoración de las pruebas. No obstante, la sentencia, condenatoria o absolutoria, podrá ser anulada, y en ese caso se devolverán las actuaciones al órgano judicial. El artículo 792.2 LECrim establece que, cuando las actuaciones aleguen error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada.

Es decir, la reforma operada en el recurso de apelación contra sentencias absolutorias dictadas en el proceso penal sólo permite, cuando se alega error en la valoración de las pruebas, acordar la nulidad de la sentencia con devolución de las actuaciones al órgano judicial 'a quo', pero la nulidad tiene que solicitarla expresamente la parte, ya que no se puede acordar de oficio por el órgano judicial, de acuerdo con lo establecido en el artículo 240.2, último párrafo, LOPJ , según la reforma operada por la LO 19/2003. La ausencia de petición expresa de nulidad impide a este Tribunal siquiera plantearse dicha posibilidad, como aquí ocurre.



SEGUNDO .- Por lo demás, la Juez de Instrucción descarta en su sentencia la comisión del delito de estafa de manera reiterada cuando dice que no existió artificio, artimaña o engaño previo para la devolución de lo abonado por el acusado, concluyendo con que no se estima acreditada maniobra engañosa de tipo alguno que permita estimar que nos hallamos ante un delito de estafa, máxime cuando por parte del testigo Miguel Domingo, se ratificara en el plenario lo que constaba en el Certificado del folio 30 y es que el pagaré depositado para que lo guardaran tenía como premisa que, a su vencimiento, se contactara con ambas partes para recibir instrucciones.

En cuanto al delito de administración desleal dice la sentencia combatida que no consta prueba alguna de que la modificación unilateral del vencimiento produjera en sí misma un perjuicio económico evaluable a los demás cooperativistas, lo que excluye de plano la aplicación del tipo del art. 295 del Código Penal .

Se trata, en definitiva, de valoración de pruebas personales o documentales en la que no se observa que las conclusiones a las que ha llegado la Juez de lo Penal sean ilógicas o irracionales o contrarias a las máximas de la experiencia, y lo cierto es que vienen avaladas por el Ministerio Fiscal pese a que solicitó condena la Instancia, todo lo cual nos lleva a la confirmación de la resolución recurrida y la desestimación del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SOCIEDAD COOPERATIVA HORTOFRUTICOLA DEL BAJO JALÓN DE URREA DE JALÓN EN LIQUIDACIÓN contra la Sentencia nº 89/18 de fecha 23 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza , y confirmar la misma en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación en los térmi no s previstos en el art. 847. 1b de la L.E.Crim .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.