Sentencia Penal Nº 218/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 73/2019 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 218/19
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE CÁDIZ
P.A.165/18
DIMANANTE DE LAS DP 1/14
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº4 DE DIRECCION000
ROLLO DE SALA A.P.A Nº73/19
En la Ciudad de Cádiz, a 17 de julio de dos mil diecinueve.
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen,
siendo partes apelantes Anselmo y Salvadora , partes apeladas Salvadora y Anselmo y el MINISTERIO
FISCAL y ponente el Magistrado Iltmo. Sr. DON JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma Sra. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, con fecha 13/3/19, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: 'DEBO CONDENAR Y CONDENO a Anselmo como autor de un delito de descubrimiento de secretos del art.

197.1 del CP , concurriendo error vencible de prohibición y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de tres meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de tres meses con una cuota diaria de seis euros, lo que hace un total de 540 euros, cuyo impago le sujetará a un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado así como por la de la acusación particular, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor: 'Se declara probado que Anselmo , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Salvadora , están divorciados desde octubre de 2010 y tienen una hija en común, Violeta , nacida el día NUM000 de 2007.

Cuando la menor Violeta estaba con su padre, Anselmo , Salvadora la llamaba al teléfono NUM001 , perteneciente a Anselmo , y éste sin el consentimiento de Salvadora , ni de su hija, grabó y escuchó las siguientes conversaciones entre Salvadora y su hija: conversación del 14 de diciembre de 2012 a las 21:30 horas, conversación del 15 de diciembre de 2012 a las 12:16 horas, conversación del 1 de enero de 2013, conversación del 5 de enero de 2013, conversación del 1 de febrero de 2013, conversación del 2 de febrero de 2013, y conversación del 17 de febrero de 2013.'

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de recurso que se esgrime por la defensa es el error en la valoración de la prueba considerando por una parte que la juez a quo no ha tenido en cuenta pruebas que según la parte acreditan que el acusado graba las conversaciones con consentimiento de las intervinientes en las mismas y que por ende no eran secretas, así como la ausencia de dolo dado que concurre el error invencible de prohibición.

Al hilo de ello la acusación particular recurre entendiendo el error en la valoración de la prueba considerando la inexistencia de error de prohibición vencible o invencible.

En cuanto al error en la valoración de la prueba recordar que el recurso de apelación, en la esfera penal, viene caracterizado por la nota específica de la plena jurisdicción, de manera que el tribunal puede revisar los hechos probados y sustituir los establecidos por la sentencia de instancia por aquellos que resulten acreditados del estudio de los antecedentes y alegaciones vertidas en los escritos de recurso y de impugnación, o en la eventual vista oral; sin embargo, a consecuencia de la inmediación observada en el Juicio Oral, con la correlativa apreciación directa por el Juez de las pruebas practicadas, es prudente no reformar la base fáctica de la resolución recurrida si del examen de las pruebas no aparece una deducción ilógica, forzada o absurda que lleve a declarar probados unos determinados hechos que, en otro caso, no debieran haberlo sido . A mayor abundamiento, a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 170/2002, luego seguida por muchas otras, no es que resulte conveniente en los términos vistos que no se valoren de forma distinta las pruebas practicadas ante el Juez que preside el plenario, es que ello, en los que a las pruebas personales hace (testimonios de partes, testigos y peritos) es imposible.

A título de ejemplo la sentencia del Tribunal Constitucional de 30 septiembre 2002, nº 170/2002 explica que: ' el Pleno de este Tribunal (STC 167/2002, de 18 de septiembre , FFJJ 9, 10 y 11), modificando la doctrina anterior en relación con las exigencias constitucionales del proceso justo en fase de apelación, en concreto respecto de las garantías de publicidad, inmediación y contradicción, para adecuarla a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha declarado que existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ' al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de la Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción'. La idea es reiterada en la sentencia del Tribunal Supremo de 28/octubre/2002, nº 200/2002: ' Al haberse procedido a condenar en la segunda instancia al recurrente en amparo, modificando los hechos probados (...) sobre la base de una nueva valoración de la prueba testifical en relación a un atendida la naturaleza personal de las pruebas a que se refiere el recurrente como sustento de su versión de lo ocurrido dato fáctico (...), resulta de aplicación en el presente caso la doctrina establecida por el Pleno de este Tribunal en la ya mencionada STC 167/2002 (...). Y según dicha doctrina ha de concluirse que, dado el carácter personal de las pruebas en las que se sustenta la acreditación de los hechos, de los que se deduce el discutido elemento normativo del tipo del art. 379 del Código penal , el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí misma pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante ella, y corrigiese con su propia valoración la del órgano a quo'.

En el caso que nos ocupa la juez da una motivación clara y coherente de la prueba disponible, no llegando a conclusiones ilógicas, arbitrarias ni forzadas. Así, en cuanto a los hechos objetivos, no cabe duda alguna de que el acusado graba conversaciones de su hija menor de edad con su ex pareja, en tanto el propio acusado lo reconoce y además consta que aporta esas conversaciones trascritas en acta notarial en un procedimiento civil sobre modificación de medidas.

Discute la defensa que el tipo requiere el uso de dispositivos o artificios para grabar conversaciones ajenas, cuando en el caso el teléfono del acusado estaba programado desde antes de las llamadas para grabar todas las conversaciones y que es desde ese teléfono desde el que se producen las llamadas que en consecuencia se graban.

El tipo que nos ocupa viene a penar a: ' El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación.' Vemos que la redacción del mismo establece dos supuestos el primero que no requiere un artificio específico de intervención sino meramente el apoderamiento de cartas, mensajes de correo o intercepción de telecomunicaciones, y otro que sí requiere dichos artificios de escucha.

En el caso que nos ocupa, y aún dando por bueno que el sujeto grabase las conversaciones mediante un dispositivo que no estaba predeterminado a la grabación de las mismas por haber sido instalado en su teléfono con anterioridad con otros fines, no es menos cierto que al prestar el teléfono para las comunicaciones de su hija sabe que la conversación va a quedar grabada merced a dicho dispositivo, y a pesar de ello no lo desconecta sino que permite esa grabación, grabaciones que a continuación escucha y conoce en una clara vulneración de la intimidad de las personas que son interlocutores de la misma. De modo que entendemos con la juez a quo, que comete la acción típica.

Se dice que la denunciante (ex pareja del acusado) sabía que el mismo grababa todas las conversaciones que llegaban a su terminal y que por ende consentía con dichas grabaciones cuando llamaba a ese teléfono.

Tal hecho no puede considerarse probado, pero aunque así fuese la denunciante podría saber que el acusado grababa sus llamadas, pero ello no supone que sepa y consienta en que también grabe llamadas que no son suyas sino ajenas aunque se realicen o reciban en su terminal, no pudiéndose desprender ni asumir un consentimiento general de grabación de llamadas porque se sepa que en ocasiones previas llamadas entre otros interlocutores (el acusado y su pareja y no la pareja y su hija) se han grabado.

Ello hace irrelevante el que la menor consintiera o no con la grabación, pues al estar implicada en esta otra persona que desconoce que está siendo grabada, se descubren por un tercero secretos de aquella que son protegidos por la norma que nos ocupa.

Distinta suerte ha de correr sin embargo la cuestión del dolo y el alcance del error que aprecia la juez a quo.

Así, la juez considera que se produce un error de prohibición vencible y entiende que se produce el error porque es evidente que de saber el acusado que lo que hacía era un ilícito penal es difícil asumir que aportase las trascripciones en acta notarial de las grabaciones con el evidente resultado de que las mismas iban a ser conocidas por la parte que hoy acusa y que ello iba a poder dar lugar a una denuncia penal. Argumento que consideramos impecable puesto que llevadas las conversaciones a un proceso en el que era parte la ex pareja del acusado que hoy sostiene la acusación particular, ello era del todo previsible, y la probabilidad de denuncia alta dadas las malas relaciones de pareja que existían entre ambos.

Sin embargo, debemos detenernos en si ese error de prohibición era vencible, como sostiene la juez a quo amparándose en que la profesión de Guardia Civil del acusado le permitía asesorarse y vencer fácilmente el error, o si por el contrario nos hallamos ante un error invencible como pretende la defensa, o ante la ausencia de error que pretende la acusación.

La jurisprudencia del TS sobre el error de prohibición ha señalado que éste se constituye, como reverso de la conciencia de la antijuridicidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor crea que la sanción penal era de menor gravedad y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida y únicamente se excluye, o atenúa, la responsabilidad cuando se cree obrar conforme a derecho.

Además, el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, pues ésta no es incompatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone la acción dolosa respecto a la tipicidad subjetiva ( STS1141/97 de 14 de noviembre). Asimismo, el Tribunal Supremo, tras destacar la dificultad de determinar la existencia del error, por pertenecer a lo más íntimo de la conciencia de cada individuo, que no basta su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible, ( SSTS3/1/1985, 28/3/1994, 7/7/1997). Igualmente que la apreciación del error de prohibición o puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo su existencia, y que el análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, o lo que es lo mismo, a las circunstancias objetivas y a las subjetivas del agente, sus condiciones psicológicas y de cultura así como a las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra, así como la naturaleza del hecho delictivo y sus características ( STS 20/7/2000).

En el caso que nos ocupa vemos que el acusado no cabe duda de que incurre en error de prohibición, asumiendo quienes suscribimos los argumentos de la sentencia de instancia, pues es obvio que de haber sabido el acusado lo ilícito de su conducta nunca hubiera desvelado a la denunciante, con quien tenía una mala relación, su acción tal y como hizo, nada menos mediante un acta notarial aportada a un procedimiento judicial cuya negación posterior es prácticamente inviable.

Consideramos en cambio, disintiendo de la tesis de la juez a quo, que el acusado incurre en un error que debe considerarse invencible, puesto que se asesora con personas con conocimientos jurídicos que no le advierten de lo ilícito de su conducta. Así, afirma el acusado que teniendo las grabaciones en su poder porque se habían grabado por el sistema automático que usaba, la letrada que le representaba en el Procedimiento de Modificación de Medidas le asesoró y no le advirtió de que su conducta era ilícita. Esta alegación es del todo creíble por el hecho objetivo y probado por ser indiscutido, de que en efecto la letrado aporta esas conversaciones al proceso judicial. Asimismo se alega, y ello es igualmente un hecho probado documentalmente, que el acusado acude al notario y trascribe esas conversaciones. No indicándole nada al respecto el Notario pese a que era obvio que las conversaciones eran ajenas pues en el acta notarial se desglosan las frases de los intervinientes entre los que no está el acusado.

Es decir, vemos que en efecto, en la medida de lo posible el acusado se asesora y ninguno de esos dos profesionales que obviamente deben tener más cualificación jurídica que el mismo, no le aperciben de que esa conducta pueda ser ilícita evidentemente porque pese a ser profesionales cualificados del derecho la ignoraban, lo que nos lleva a pensar que el mismo no pudo tan fácilmente como requiere la ausencia del error, despejar esa errónea creencia, y que por ende esa es la razón de que llevase al proceso civil y a manos de la denunciante, la prueba palmaria de la comisión del hecho, en la creencia 'invencible' por haberse asesorado para ello, de actuar de modo legítimo. Y tanto es así como que del mismo modo que la Letrado no le apercibió de las consecuencias de su acción a posteriori, tampoco lo hubiera hecho antes de realizar la conducta, de modo que se asesorase antes o después copn su abogada el resultado hubiera sido idéntico.

Se dice en sentencia que la condición del acusado, Guardia Civil, le permitiría conocer de la relevancia penal de su acción. Sin embargo, estamos ante un tipo delictivo que no es frecuente y en el que se trata de conversaciones no de un extraño (que todo el mundo sabe que no pueden ser grabadas de manera arbitraria) sino en las que una de las interlocutoras era la hija menor del acusado, siendo constante la publicidad, incluso institucional, que nos habla de la necesidad de control de las comunicaciones en internet de menores, del control parental de esas navegaciones, foros y chats en los que se introducen los menores para evitarles posibles daños, de modo que no es en absoluto descartable, ni se puede deducir de dicha condición profesional del acusado, que no incurriese en el error.

Conforme al art 14.3. C.P. 'El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados'.

Lo que debe derivar en la absolución del acusado.



SEGUNDO.- A la vista de lo antedicho no es necesario entrar a analizar el resto de los motivos de recurso en tanto han quedado sin objeto.



TERCERO.- Conforme a los art 123 C.P. 239 y ss LECr no procede pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Salvadora contra la sentencia dictada por la Ilma Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº5 de Cádiz, de fecha 13/3/19.

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Anselmo contra la sentencia dictada por la Ilma Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº5 de Cádiz, de fecha 13/3/19 revocándola y dictando otra en su lugar en la que se acuerda que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Anselmo de toda responsabilidad por los hechos que se le imputaban en esta causa, declarando de oficio las costas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.