Sentencia Penal Nº 218/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 754/2019 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 3 / ME 3
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0060964
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 754/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid
Procedimiento Abreviado 185/2017
Apelante: D./Dña. Melchor
Procurador D./Dña. ENRIQUE ALVAREZ VICARIO
Letrado D./Dña. MIGUEL ANGEL RUBIO AYLLON
Apelado: D./Dña. Magdalena y MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. LUIS ORTIZ HERRAIZ
Letrado D./Dña. CRISTINA DIAZ VICENTE
SENTENCIA Nº 218/19
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGESIMO SEPTIMA
Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)
Dña. María Teresa Chacón Alonso (Ponente)
Don Javier María Calderón González.
En Madrid, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública
y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado 185/2017 procedente del Juzgado de lo Penal Nº 36
de Madrid, como autor responsable de un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de genero
concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, siendo partes en esta alzada como apelante Don Melchor
representado por el Procurador Don Enrique Álvarez Vicario y como apelados Doña Magdalena y el Ministerio
Fiscal y Ponente la Magistrada Doña María Teresa Chacón Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 07/02/2019 que contiene los siguientes hechos probados: ' ÚNICO.- Melchor , mayor de edad, nacional de Rumanía, con NIE nº NUM000 y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Dª Magdalena (de casada, Melchor ), mayor de edad y de nacionalidad rumana, durante unos 8 años, estando casados durante cinco, teniendo una hija común, de 5 años en la actualidad, finalizando la relación en agosto de 2015.

El día 1 de abril de 2016, sobre las 19,24 horas, con ánimo de perturbar la tranquilidad y sosiego de su xx pareja sentimental, el acusado envió a Dª Magdalena , desde su teléfono móvil nº NUM001 , al móvil de ésta, nº NUM002 , un mensaje, diciéndole 'te mato, si es necesario', que produjo en la destinataria temor y desasosiego.

Por Auto de 3 de abril de 2016 se concedió a Dª Magdalena la orden de protección que había solicitado .'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: ' Que debo condenar y condeno a Melchor , como autor responsable de un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y extraordinarias, ya definida, a las penas de siete meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y un día, con la pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Dª Magdalena en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, de su lugar de trabajo o de cualquier otro frecuentado por la misma, así como prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio, ambas prohibiciones por un período de dos años, condenándole igualmente al pago de las costas procesales, excluidas las causadas a la acusación particular.

Entendiendo cumplidas las penas de prohibición de aproximación y comunicación impuestas, procede alzar las medidas cautelares de igual naturaleza previamente acordadas desde esta fecha, y no requerir al penado de cumplimiento de las mismas ni advertirle de las consecuencias de su incumplimiento .'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Don Melchor , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por Doña Magdalena y el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Melchor , se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, que condena a su representado, como autor responsable de un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de genero, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, viniendo a alegar los siguientes motivos: A) Error en la apreciación de la prueba, con vulneración del principio de presunción de inocencia, esgrimiendo que no se ha practicado una prueba de cargo que enerve dicha presunción.

Expone el recurrente, que el acusado, no es el titular de la línea desde la que se remitieron los mensajes, encontrándose además aquel en Alemania al tiempo de su emisión con otro número de teléfono, no siendo posible que sea el autor de los mismos. Apunta, que la sentencia impugnada omite el que la denunciante admitió en el plenario que ella era la titular de la línea, apuntando para subsanar dicho extremo que tenía el acusado acceso a la misma, sin indicar ni cómo, ni cuándo, ni donde, tuvo dicho acceso, basándose únicamente en que este facilitó dicho teléfono en su declaración en la fase de instrucción, quebrantando la presunción de inocencia del acusado , el principio in dubio pro reo y cualquier otro derecho que ampara Constitucionalmente a su representado.

Apunta, que el investigado facilitó en el juzgado dicho teléfono de su mujer, como el domicilio de su hermano para poder ser localizado por el juzgado o a requerimiento del mismo, puesto que él se encontraba en Alemania, sin teléfono ni domicilio estable en España, sin que existan contradicciones en su versión. Señala que dicha parte no ha podido demostrar que el mensaje se lo remitiera la propia denunciante , consiguiendo esta ultima una condena de su representado como represalia al retraso del pago de la pensión de alimentos.

Incide, en la animadversión previa patente entre la ex pareja , habiendo interpuesto de hecho la denunciante a su representado una demanda para despojarle de la patria potestad por no comunicar con la hija menor de 3 años, cuando tenía orden de alejamiento y la madre había bloqueado a todos los parientes paternos.

Señala, que en todo caso la frase por la que ha sido condenado su mandante dentro de un contexto de más de 200 mensajes, ninguno de ellos amenazante, emitidos de forma amistosa no puede establecer dolo o intencionalidad contra aquella, tratándose de un frase extrapolada, fuera de contexto, pudiendo tratarse de un error en la escritura, considerando las propias manifestaciones de la denunciante, de la falta de entendimiento de la escritura del acusado 'no entiende las letras'.

B) Indebida aplicación del artículo 468.2 del Código Penal , incidiendo en las argumentaciones anteriores, esgrimiendo además que la sentencia impugnada no valora las declaraciones y contradicciones de la denunciante, al igual que no pondera como la misma puede recibir mensajes de un teléfono del que dispone ella siendo la titular, ni cómo ha podido acceder al mismo el acusado encontrándose en Alemania.

C) Desproporción de la pena impuesta, esgrimiendo que se impone la pena máxima cuando no existen antecedentes de ningún tipo y son manifiesta las dilaciones de un procedimiento que emana del año 2016 y se sentencia en el año 2019, sin aplicación de ningún tipo de atenuante. Señala que las últimas actuaciones fueron el auto de procesamiento de noviembre de 2016, notificado a su cliente en enero de 2017, cuando regreso de Alemania, trascurriendo casi dos años hasta la sentencia.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, en relación a la errónea valoración de la prueba, y presunción de inocencia, la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SSTC 17-12-85 [RTC 1985174 ], 13-6-86 [RTC 1986 78 ], 13-5-87 [RTC 198755 ], 2-7-90 [RTC 1990124 ], 4-12-92 [RJ 199210012 ], 3-10-94 [RJ 19947607]), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. ( SS. TC 1-3-93 [RTC 199379], S. TS 29-1-90 [RJ 1990527]).

Por su parte, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar: a) Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente).

b) Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

c) Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 [RJ 19992676 ], 2-6-1999 [RJ 19993872 ], 24-4-2000 [RJ 20003734 ], 26-6-2000 [RJ 20006074 ], 15-6-2000 [RJ 20005774 ] y 6-2-2001 [RJ 20011233]).

En relación a la persistencia la STS 667 de 2008 de 5 de 11 afirma que supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7 de octubre de 1998 (RJ 19988049), lo que acontece es que para esa 'viabilidad probatoria' es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una 'profunda y exhaustiva verificación' de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.



TERCERO.- En el presente supuesto la juez a quo analiza adecuadamente de forma coherente y sin incongruencia alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma, describe la declaración del acusado Melchor , quien negó haber remitido el mensaje objeto de acusación, recogiendo como este manifestó que a la fecha de los hechos vivía en Alemania y que cuando fue detenido facilitó el teléfono y la dirección de su hermano, que no sabía si le mando algún mensaje a su ex pareja con la que tuvo el divorcio un día o dos antes. Negando que en la fase de instrucción facilitara como propio el teléfono NUM001 , añadiendo que no tenía teléfono en España ,donde dejo su teléfono cuando se fué a Alemania en el año 2015, indicando primero que el titular del teléfono era la denunciante quien pagaba las facturas y después que era su hermano.

Así mismo, describe la declaración de la denunciante, Magdalena , que califica como creíble y firme, indicando como esta última manifestó que rompió la relación con el acusado en el año 2015, o un poco antes, que este dijo que se iba a Alemania y que el día 1/04/2016 recibió un mensaje de aquel desde su número de teléfono NUM001 que utilizaba desde hacía años, adquirido a nombre de ella pero usado por el acusado, en su teléfono diciéndole que se iba a arrepentir, que la iba a matar, que él había hecho muchas cosas y que ella sabía de lo que era capaz y que iba a ir a por ella. Añadiendo que aportó los mensajes en el juzgado y que fueron cotejados.

Con dichas versiones contradictorias, apunta en cuanto a las manifestaciones del acusado, como consta en las actuaciones que este último facilito como propio el teléfono NUM001 , tanto en el momento de la detención (folio 3), como posteriormente en sede judicial (folio 9), en la información de derechos en instrucción (folio 48) y en su propia declaración en instrucción (folios 74 y 75), constando en el escrito de defensa (folio 97 y 98) las alegaciones del acusado reconociendo el envió de los mensajes aunque señalando 'que no eran intimidatorios'.

A su vez, considera que la declaración de la denunciante reúne los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado, indicando como ha sido persistente respecto a su denuncia inicial y su declaración en instrucción en donde señaló que el acusado había venido a España esa semana, no aprecia móvil espureo, indicando que ha renunciado a la indemnización civil que pudiera corresponderle sin que tuviera ninguna divergencia civil a la fecha de los hechos, al haberse dictado previamente sentencia de fecha 29/03/2016 , homologando el convenio regulador de mutuo acuerdo suscrito entre las partes, no pareciéndole relevante a dichos efectos la demanda de modificación de medidas formulada por Magdalena año y medio después de los hechos.

Y entiende corroborada por el cotejo judicial de las trascripciones aportadas por la denunciante en comparecencia de 26/04/2016 (folios 111, 103 a 110) previamente traducidos por Seprotec (folios 144 a 147).

Cotejo que comprobó la correspondencia entre la trascripción y la traducción (folio 149) de los mensajes remitidos desde el numero NUM001 asignado en el terminal de Magdalena al contacto ' Melchor ', obrante en el teléfono de Magdalena NUM002 . Incide en la falta de trascendencia de las manifestaciones de la denunciante cuando a preguntas de la defensa y en referencia a un mensaje no objeto de acusación, se refirió a que conocía las faltas de ortografía del acusado, apuntando a la falta de acreditación de que el contenido del mensaje objeto del procedimiento incorporado al relato de hechos probados 'te mato si es necesario', fuese distinto al recogido en el misma.

Pues bien, dichas declaraciones constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la precepción directa de la misma por el juez a quo quien en virtud de la inmediación se encuentra en una posición privilegiada para valorar su fiabilidad , consistencia y autenticidad , de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se aprecien iconicidades incoherencias o lagunas Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero 'la inmediación aún cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.



CUARTO.- Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del juicio remitido, ha permitido a esta Sala, apreciar cómo se ha contado en el plenario con una prueba de cargo de carácter inequívocamente incriminatoria, practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa, que enervando la presunción de inocencia del acusado, ha permitido a la juez a quo llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados, sin que más allá de las subjetivas manifestaciones del recurrente, existan elementos objetivos que permitan una interpretación distinta de la prueba de la llevada a cabo por aquella desde su inmediación conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

De esta forma, si bien es cierto que el acusado negó haber remitido el mensaje obrante en las actuaciones al teléfono móvil NUM002 de Magdalena con quien mantuvo una relación sentimental durante unos 8 años, estando casados unos 5 con quien tiene una hija menor común, apuntando que no es el titular de la línea de teléfono NUM001 desde el que aparece se remitió, la declaración de aquella señalando la forma y ocasión en la que aquel se lo remitió, indicando que aun cuando la línea está a su nombre siempre lo ha utilizado el acusado, se ha venido a mantener firme y persistente a lo largo de las actuaciones y aparece avalado por el hecho de que en la forma que señala la sentencia impugnada el acusado desde el momento de su detención, en comisaría y después en su declaración en instrucción ha venido apuntando a tal teléfono como suyo y utilizado por él, reconociéndolo incluso en su escrito de calificación provisional de defensa .desprendiéndose que en dichas fechas se encontraba en España, si consideramos que aparece la ratificación del convenio regulador el 29/03/2016, siendo detenido en Madrid el día 02/04/2016. Apareciendo el mensaje debidamente traducido y cotejado remitido desde el móvil referido asignado en el móvil de la denunciante al contacto ' Melchor '. Correspondiendo el contexto que refleja su intención de ver a su hija con independencia del horario que se fijara judicialmente 'no me voy a marchar de aquí sin ver a mi hija,...te mato si es necesario,...no juegues conmigo,...piensa que yo te ha dicho que a mí no me obliga ese que golpea con el mazo'.



QUINTO.- Entrando a valorar la supuesta infracción del tipo penal aplicado, articulo171. 4 del Código Penal , (erróneamente, se apunta en el recurso al artículo 468 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Dicho precepto tipifica la conducta del que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22/03/2006 , en relación con el delito de amenazas, que dicho ilícito 'se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( STS. 593/2003 de 16.4 ), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir 'el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal, en el desarrollo normal y ordenado de su vida' ( STS. 832/98 de 17.6 ).'.

Continúa diciendo esta resolución que: 'Dicho delito... se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, ( SSTS. 268/99 de 26.2 ; 1875/2002 de 14.2.2003 ; auto TS. 1880/2003 de 14.11 , 938/2004 de 12.7 ) por los siguientes elementos: 1º) una conducta del agente, integrada por expresiones o actos idóneos, para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce, actuará como complemento del tipo; 3º) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta, de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuricidad de la acción y la calificación como delictiva.

Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS. 983/2004 de 12.7 ). El dolo del tipo de amenaza, no condicional, resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento, en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan ( SSTS. 57/2000 de 27.1 y 359/2004 de 18.3 ).'.

En el presente supuesto, como señala la resolución impugnada, las expresiones referidas 'te mato si es necesario', proferidas por el acusado a su ex esposa en el contexto en el que se producen, reúne todos los elementos del tipo penal aplicado al suponer el anuncio de un mal futuro posible y determinado dependiente de la voluntad del agente, siendo las circunstancias que refiere el recurrente, de su falta de persistencia, tratándose de un mensaje amenazador aislado, lo que llevó a la calificación de amenazas leves y no graves previstas en el artículo 169 del Código Penal .



SEXTO.- Entrando a valorar la extensión de la pena y la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, como señala la STS 652/2018, de 14 de diciembre , la atenuante del art. 21.6 del CP viene conformada por los siguientes elementos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b) carácter extraordinario de la dilación , en el sentido de inhabitual, inusual; c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e) desproporción entre la complejidad del litigio y el retraso.

Las SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio insisten en que ' [...] no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Serán las circunstancias específicas de cada supuesto sobre las que han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados, conducta de las autoridades...) las que orienten al intérprete. Esas consideraciones guardan sintonía con las apreciaciones que encontramos en la doctrina del TEDH (por todas, STEDH de 21 de abril de 2015, asunto Piper v. Reino Unido: la complejidad del caso es uno de los estándares para evaluar el carácter indebido o no de las dilaciones) [...]'.

A su vez, para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada, tiene establecido dicha Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21. 6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( STS 554/2014, de 16-6 ) 26 del 2 de 2019-sts.

Señala dicha sentencia, como en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se tramitan en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/2002, de 21 de marzo (9 años ); 39/2007, de 15 de enero (10 años ); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008, de 12 de febrero (16 años ); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

En el presente supuesto, la sentencia impugnada aplica la atenuante simple de dilaciones indebidas considerando que en las actuaciones incoadas por hechos perpetrados el día 01/04/2016 denunciados ese mismo día incoadas el 07/04/2016, no se dictó auto de admisión de prueba y disposición para señalamiento del juicio oral (celebrado el día 31/01/2019) hasta el auto de fecha 09/01/2019 imponiendo, la pena en su extensión inferior, superando ligeramente la extensión mínima en atención a que la amenaza se produjo inmediatamente después de haber firmado el convenio regulador, en el contexto de no cumplir su voluntad de no cumplir los términos del régimen de visitas acordado, lo que entiende había de añadir una desazón adicional a la destinataria.

Se aplica pues la atenuante de dilaciones indebidas, razonándose los motivos de la pena, muy próxima a la mínima sin que el tiempo trascurrido entra el auto de apertura del juicio oral de fecha 23/11/2016. (notificado al acusado con fecha 07/02/2017), presentando escrito de defensa el 02/03/2017 y el auto de admisión de pruebas de fecha 09/01/2019 que la juez de instancia ha tenido en cuenta para apreciar la atenuante simple, pueda sustentar la atenuante muy cualificada que esta Sección viene aplicando cuando las paralizaciones alcanzan o superan los tres años.



CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Enrique Álvarez Vicario en nombre y representación de Don Melchor contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 36 de Madrid, con fecha 07/02/2019 , en el Procedimiento Abreviado 185/2017, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.