Sentencia Penal Nº 218/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1187/2017 de 26 de Abril de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 218/2019

Fecha de sentencia: 26/04/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1187/2017

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 03/04/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Procedencia: Sec. 3ª A.P. Barcelona

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: BDL

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1187/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 218/2019

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Susana Polo Garcia

Dª. Carmen Lamela Diaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 26 de abril de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones legales de los acusadosDON Carlos José , DON Carlos María , DON Carlos Antonio y DON Luis Carlos , contra Sentencia núm. 28/17, de 12 de enero de 2017 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona , dictada en el Rollo de Sala P.A. 37/2016, dimanante de las D.P. núm. 2887/2011 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Mataró, seguidas por delitos de tenencia ilícita de armas, robo con fuerza en casa habitada, extorsión, hurto, receptación, robo con fuerza en las cosas, tráfico de drogas, estafa y falta de maltrato contra DON Carlos José , DON Juan Enrique , DOÑA Rosaura , DON Carlos Antonio , DON Carlos María , DON Luis Carlos , DON Agustín y DON Alfonso . Los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados. Han sido partes en el presente procedimiento: el Ministerio Fiscal; como recurrentes los acusados Don Carlos José representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Sonia Posac Ribera y defendido por el Letrado Don Fernando Aztarain Fernández, Don Carlos María representado por el Procurador de los Tribunales Don Jorge Andrés Pajares Moral y defendido por la Letrada Doña Azucena Ayuso Horta, Don Luis Carlos representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen García Martín y defendido por el Letrado Don Óscar Baeza Chibel y Don Carlos Antonio representado por el Procurador de los Tribunales Don José Ramón Pérez García y defendido por el Letrado Don Joaquín Báez Santiago; y como recurrido el acusado Don Juan Enrique representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Isabel Colmenarejo Jover y defendido por el Letrado Don Josep F. Conesa Molina.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Mataró incoó D.P. de P.A. 2887/2011 por delitos de tenencia ilícita de armas, robo con fuerza en casa habitada, extorsión, hurto, receptación, robo con fuerza en las cosas, tráfico de drogas, estafa y falta de maltrato contra DON Carlos José , DON Juan Enrique , DOÑA Rosaura , DON Carlos Antonio , DON Carlos María , DON Luis Carlos , DON Agustín y DON Alfonso ,y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 12 de enero de 2017 dictó Sentencia núm. 28/2017 , que contiene los siguientesHECHOS PROBADOS:

"ÚNICO-. De la valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario resultan probados y así se declara que:

1.-A) El día 3 de septiembre de 2011, sobre las 15.20 horas, en las inmediaciones de la gasolinera Repsol de la Avenida Puig i Cadafalch n° 284 de la localidad de Mataró, Efrain en compañía de Eulogio (quien falleció a lo largo del procedimiento y para quien fue dictado el correspondiente auto de extinción de su responsabilidad criminal) acudieron a una cita que habían concertado con Germán y Humberto . Con motivo de una discusión entre Efrain e Germán por la cual, éste último acusaba al primero de haber entrado a robar en su casa, se inició una pelea entre ambos que discurrió con un intercambio de golpes y forcejeo en el suelo hasta que, al escuchar la detonación de dos disparos, ambos cesaron en su actitud y salieron corriendo huyendo del lugar en direcciones opuestas, así mientras Efrain se alejaba del lugar en compañía de Eulogio quien resultó herido en su mano izquierda, haciendo para ello uso del vehículo marca toyota y matrícula ....-SGL ¬ Germán y Humberto salieron corriendo, llevando consigo el primero una porra extensible que había conseguido arrebatar a Efrain en el curso del forcejeo.

No consta con suficiente fehaciencia que Eulogio disparara una pistola detonadora semiautomática modificada en sus características técnicas, ni que Efrain conociera de su existencia teniéndola a su disponibilidad.

Efectuada inspección ocular en el vehículo marca toyota y matrícula ....-SGL , propiedad de Montserrat , esposa de Efrain y del que éste es usuario, se halló una pieza metálica cilíndrica con apariencia de silenciador y de construcción casera y un cartucho detonante modificado percutido.

1.-B) El 30 de septiembre de 2011, sobre las 1.20 horas, en acusado, Carlos José , concertó por teléfono con Romulo , el intercambio de un arma de fuego junto a su munición, de la cual haría entrega Carlos José a cambio de algún tipo de sustancia estupefaciente que le entregaría a su vez un comprador por mediación de Romulo .El intercambio, no obstante, no llegó a producirse ya que sobre las 14.15 horas del mismo día en la rotonda de Cami del Mig de Mataró los agentes con TIP NUM000 , NUM001 y NUM002 interceptaron a Carlos José a bordo de su vehículo, un citroen xara con matricula ....-RVB , cuando se dirigía efectuar el intercambio, y en el registro de dicho automóvil hallaron una pistola detonadora semiautomática de 8 mm y de la marca VALTRO que había sufrido modificaciones de sus características técnicas originales y que según informe pericial está clasificada como arma prohibida en la sección 4a del artículo 4.1 del Reglamento de Armas . También hallaron 43 cartuchos con vaina de cobre y proyectil de plomo con la inscripción RWS de 8 mm aptos para ser disparados con el arma intervenida.

1.-C) Como culminación de la investigación llevada a cabo por los Mossos d'esquadra se efectuaron entradas y registros en los domicilios de varios acusados, así, efectuada diligencia de entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE000 n° NUM003 NUM004 de Mataró, en el que convivían Carlos José y Rosaura , el día 17 de enero de 2012, acordada por auto de 16 de enero de 2012 del Juzgado de instrucción n° 2 de Mataró , se intervinieron los efectos que aparecen recogidos en el acta correspondiente y que obran en los folios 1678 a 1648-Tomo VI- entre los cuales se encuentra una pistola marca umarex modelo P99 de 9mm y un cartucho calibre 6.35 mm. Efectuado informe pericial del arma intervenida resultó ser una pistola semiautomática detonadora, réplica de la walther P99, calibrada para disparar cartuchos metálicos de 9mm, la cual presenta un correcto funcionamiento mecánico y operativo. Dispara los cartuchos para los que está calibrada sin interrupciones y está clasificada en el Reglamento de Armas como arma reglamentada en la sección 3ª artículo 3 , 7ª categoría punto 6 . Para su legítima tenencia no es preciso contar con guía de pertenencia, permiso ni licencia de clase alguna.

2.-Los acusados, Carlos José , Carlos María , Luis Carlos y Carlos Antonio , quienes se habían fijado como objetivo asaltar la vivienda de Ambrosio (conocido como Bucanero ) para hacerse con las plantas de marihuana que pensaban hallar en su interior, y a cuyo fin habían mantenido diversas conversaciones telefónicas preparando y concertándose para la ejecución material del robo, el 22 de septiembre de 2011 sobre las 20.40 horas, acudieron a dicho domicilio, sito en la URBANIZACION000 n° NUM005 - NUM006 de la localidad de Dosrius y con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito mediante la sustracción de las citadas plantas de marihuana, aparcaron el vehículo citroen x sara, propiedad de Doroteo , en las inmediaciones y se acercaron a la puerta de dicho domicilio apostándose en el muro que lo circundaba donde permanecieron unos momentos, tiempo en que se apercibió de su presencia Inocencia , hija de los moradores de la vivienda que en aquel momento se encontraba en la misma y que alertó a la policía, por lo que aquellos otros abandonaron el lugar.

3.- Los acusados Carlos José , Efrain , Carlos María y Luis Carlos , conocían a Ezequias como vecino del mismo barrio que aquellos otros frecuentaban, sin que haya quedado demostrado que exigieran a éste el pago de suma alguna ni que para obtener entregas dinerarias le amenazaran con causarle daño físico o se lo produjeran efectivamente, como así tampoco ha quedado demostrado que el día 13 de octubre de 2011 se produjeran los acontecimientos que se relatan en el escrito de acusación, ni que fueran los acusados quienes causaran a Ezequias lesiones físicas, como así tampoco que éste les haya entregado en momento alguno, sumas dinerarias en respuesta a exigencias de carácter intimidatorio o violento.

4.- El 25 de octubre de 2011, en hora indeterminada, los acusados Carlos José y Agustín , actuando de común acuerdo en la decisión y en la ejecución, con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, se dirigieron al parquin privado de la calle Anselm Clavé n° 13 de Mataró y sustrajeron las cuatro ruedas del vehículo peugeot 206 con matrícula .... KNP propiedad de Rogelio .

El 21 de noviembre de 2011, el acusado, Carlos María , con ánimo de lucro y conociendo que sus amigos habían sustraído previamente las ruedas, intentó venderlas por la cantidad de 215 euros, no logrando su propósito al ser interceptado por la policía. El propietario de las ruedas; Rogelio las recuperó y no reclama. No consta tasación del valor de las ruedas, ni con fehaciencia, su precio de adquisición.

5.- El día 3 de noviembre de 2011 sobre las 0.31 horas, los acusados; Carlos José , Carlos María , Luis Carlos y Agustín , se dirigieron al taller mecánico LLicari sito en la calle San Isidoro n° 70 de la localidad de Mataró, propiedad de Jose Miguel , y actuando de común acuerdo en la decisión y en la ejecución, con el ánimo de enriquecerse ilícitamente, violentaron la reja de una de las ventanas de taller, y ello con la intención de sustraer una caja fuerte y todo lo de valor que pudiera haber en su interior. Los acusados no lograron su objetivo al saltar las alarmas de seguridad del taller. Jose Miguel no reclama por los daños sufridos.

6.- En fecha 16 de noviembre de 2011, sobre las 07.00 horas; Juan María , que guardaba su bicicleta de montaña, marca scott modelo aspen, en el parquin privado de la calle Emili Cabanyes n° 3 de la localidad de Mataró, acudió a buscarla a dicho lugar, sin que pudiera cogerla al haber desaparecido de la plaza de aparcamiento en la que la guardaba asegurada al suelo con una cadena. No consta con suficiente fehaciencia que los acusados Luis Carlos , Carlos María y Carlos Antonio , fueran las personas que sustrajeran dicha bicicleta.

7.-A) 1.- En fecha 25 de noviembre de 2011 sobre las 20.00 horas, el acusado Carlos José , entregó a Pablo Jesús a cambio de dinero, una papelina de polvo blanco con una masa neta de 0,56 gramos de una sustancia que posteriormente resultó ser cocaína, en la que se identificaron los principios activos; cafeína, cocaína y fenacetina, teniendo la cocaína una riqueza del 33 %+-3 en peso neto expresado en cocaína base. La entrega se produjo en el domicilio de Doroteo sito en el BARRIO000 de Argentona.

7.-A)2.- El 11 de enero de 2012 sobre las 18.45 hora, en la puerta de la nave de la empresa ALCAIDE sita en la calle Camí dels Francescos núm. 14 de Premiá de Dalt, el acusado Carlos José , se dispuso a entregar a Pablo Jesús a cambio de 100 euros, cuatro papelinas de polvo blanco, con una masa neta de 3,46 gramos de una sustancia que posteriormente resultó ser cocaína, en la que se identificaron como principios activos: cafeína, cocaína, fenacetina y lidocaína, teniendo la cocaína una riqueza del 12% en peso expresado en cocaína base. Finalmente no pudo hacerse el intercambio al ser sorprendidos por agentes de la autoridad, lo que hizo que Carlos José tirase al suelo las cuatro papelinas, siéndole intervenida a. Pablo Jesús , la cantidad de 100 euros en dos billetes de 50 euros que llevaba en sus bolsillos.

7.-B) 1.- Como culminación de la investigación llevada a cabo por Mossos d'esquadra, se efectuaron entradas y registro en los domicilios de los acusados, así, efectuada diligencia de entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE000 n° NUM003 NUM004 de Mataró, en el que convivían Carlos José y Rosaura , el día 17 de enero de 2012, acordada por auto de 16 de enero de 2012 del Juzgado de instrucción n° 2 de Mataró , se intervinieron los efectos que aparecen recogidos en el acta correspondiente y obran en la causa en los folios 1678 a 1648 ( Tomo VI), entre los cuales se encontraron:

-Una bolsa de plástico con sustancia compacta de color blanco con una masa neta de 75,30 gramos de una sustancia que posteriormente resultó ser cocaína, en la que se identificaron los principios activos de cafeína, cocaína, fenacetina y lidocaína, teniendo la cocaína una riqueza del 11 %+-1 en peso expresado en cocaína base.

-Una báscula de precisión

-Cuatro piezas de color azul de una sustancia que posteriormente resultó identificada como MDMA, de un peso de 1 gramo, teniendo una riqueza del 38,1%

-Una bolsa con polvos de color blanco con una masa neta de 6,66 gramos de una sustancia que resultó ser cocaína en la que se identificaron los principios activos de cafeína, cocaína, fenacetina y lidocaína, teniendo la cocaína una riqueza del 14,6%+-1,4 en peso expresado en cocaína base.

-Una papelina con polvos de color banco con una masa neta de 0,27 gramos de una sustancia posteriormente identificada com Ketamina, teniendo una riqueza del 84% en peso

-Un fragmento de materia prensada de color marrón con una masa neta de 5,71 gramos de una sustancia que posteriormente resultó ser hachís, en la que se identificaron los principios activos de cannabidiol, cannabinol THC, teniendo el THC una riqueza de 10,2% en peso

-Un fragmento de materia prensada de color marrón con una masa neta de 11,90 gramos de una sustancia que posteriormente resultó ser hachís en la que se identificaron los principios activos de cannabidiol, cannabinol THC, teniendo el THC una riqueza del 9,9% en peso

-54 tiestos de marihuana en la que se identificó THC con una riqueza del 1,8%+-0,2 en peso,

-10 botellas de plástico con fertilizantes para el cultivo de la marihuana

-Un tupper de plástico que contenía polvos blancos y alambres para el cierre de bolsas de plástico

-bolsas de plástico cortadas, un libro de papel de fumar y dos canutos de papel

7.-B) 2.- Asimismo se llevó a cabo en fecha 17 de enero de 2012, diligencia de entrada y registro en el domicilio de Alfonso , sito en la CALLE001 n° NUM007 piso NUM008 puerta NUM009 de Mataró, autorizada por auto de 16 de enero de 2012 dictado por el Juzgado de instrucción n° 2 de Mataró , hallando e interviniendo, 88 tiestos con plantas de marihuana en las que se detectó delta 9 tetrahidrocannbinol (THC) con una riqueza de , 4,9%+-0,2 en peso, así como instalaciones de aire e iluminación para el crecimiento de las plantas, en concreto, 2 termostatos, 2 termómetros, 5 lámparas de calor, 5 transformadores de corriente y 2 extractores de aire, así como unos alambres para el cierre de bolsas de plástico.

8.- En fecha y hora indeterminada, pero en todo caso, entre las 14;00 horas del día 14 de enero de 2012 y las 09; 00 horas del día 16 de enero de 2012, el acusado, Carlos José se dirigió a la vivienda sita en la CALLE002 n° NUM010 de Mataró y con ánimo de enriquecerse ilícitamente, violentó la reja perimetral de la finca y, haciendo palanca en una de las ventanas, accedió a la vivienda, sustrayendo de la misma varias joyas y una caja fuerte. En el interior de la caja había documentación y libretas bancarias a nombre de los propietarios de la vivienda; Caridad y Pablo , con las que sobre las 6.00 horas del día 16 de enero de 2012, acudió a la oficina de Bankia sita en la Ronda de Frederic Mistral n° 32 de Mataró y extrajo la cantidad de 1800 euros.

En el registro del domicilio de Carlos José verificado en fecha 17 de enero de 2012, en virtud de la autorización judicial de 16 de enero de 2012 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Mataró, se intervinieron los efectos que aparecen recogidos en el acta correspondiente y obrante en la causa en los folios 1678 a 1648 (sic), entre los que además de los ya referidos se contaban los mencionados en el atestado policial como FG23, caja fuerte abierta FG20, tres pulseras de oro, dos pares de pendientes, un pendiente, tres piezas y una aguja de corbata, y FG3, documentación diversa a nombre de Pablo y Caridad , quienes reconocieron como propios tales objetos una vez les fueron mostrados tras su recuperación en el domicilio de Carlos José ."

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguientepronunciamiento:

"1.-A) QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Efrain del delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.2.3° del CP por el que venía siendo acusado. Declarando sus costas de oficio.

1.-B) Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Carlos José como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas previsto en el artículo 563.1 del CP definido sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 AÑO Y 6 MESES de PRISIÓN, con la accesoria legal del inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

1.-C) Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado, Carlos José del delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 1° del CP por el que venía siendo acusado en el correlativo apartado del escrito de acusación.

2.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Carlos José , Carlos María , Luis Carlos y Carlos Antonio por conspiración para ejecutar un delito de robo con fuerza en casa habitada de los artículos 237 , 238 , 241, 17 del CP , a la pena de de 8 MESES DE PRISIÓN con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Carlos José , Efrain , Luis Carlos y Carlos María , del delito continuado de Extorsión del artículo 243 y 74 del Cp , así como de la falta de maltrato de obra del artículo 617.2 por la que se les venía acusando en el correlativo apartado del escrito de acusación.

4.-1.- QUE ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Carlos José y Agustín por el delito de hurto que se les venía atribuyendo, el cual ha sido degradado a falta y declarada su prescripción.

4.2.- QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Carlos María del delito de receptación por el que venía siendo acusado.

5.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Carlos José , Carlos María , Luis Carlos y Agustín como coautores de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, a la pena, para cada uno de ellos, de 8 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

6.- Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados; Carlos María , Carlos Antonio y Luis Carlos , del delito de hurto por el que venían siendo acusados.

7.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado; Carlos José como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del CP en su doble modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y que no lo causan, a la pena de 4 AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 200 euros de multa.

8.- Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Rosaura del delito contra la salud publica que se le venía atribuyendo, declarando sus costas de oficio.

9.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Alfonso como autor responsable de un delito contra la salud publica previsto y penado en el artículo 368 del CP en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud a la pena de 1 AÑO y 6 MESES DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

10.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado; Carlos José como autor responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada de los artículos 238 y 241 del CP así como de un delito de estafa continuada de los artículos 248 y 249 del CP a las penas de; 2 AÑOS Y 6 MESES DE PRISION por el delito de robo con fuerza y 1 AÑO DE PRISIÓN por el delito de estafa, en ambos casos con las penas accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

III) Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos José a indemnizar a Pablo y Caridad , en la cantidad de 1800 euros por el dinero sustraído en las cuentas de Bankia y en la cantidad que se determineenejecución de sentencia por los objetos sustraídos y no recuperados, para lo cual, previa aportación en su caso de facturas de adquisición u otras pruebas demostrativas que puedan aportar los perjudicados, realizada su tasación pericial, se determinará la concreta suma a satisfacer.

IV) Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A PAGAR LAS COSTAS CAUSADAS EN LAS SIGUIENTES PROPORCIONES:

Carlos José habrá de satisfacer 8/12 partes

Carlos Antonio habrá de satisfacer 1/12 parte

Carlos María habrá de satisfacer 2/12 partes

Luis Carlos habrá de satisfacer 2/12 partes

Agustín habrá de satisfacer 1/12 parte

Alfonso habrá de satisfacer 1/12 parte

V) Se decreta el comiso de la droga, dinero y demás efectos procedentes del delito incautados a los acusados.

VI) Sírvale de abono .a los condenados el tiempo de privación de libertad sufrido con motivo de la presente causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos." (sic)

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas sepreparó recurso de casaciónpor infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los acusadosDON Carlos José , DON Carlos María , DON Carlos Antonio , DON Luis Carlos y DON Alfonso , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-PorDecretodel Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala de fecha 11 de julio de 2017 se declaradesiertoel recurso anunciado por la representación legal del acusado DON Alfonso .

QUINTO.-El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado DON Carlos José se basó en los siguientesMOTIVOS DE CASACIÓN:

Primer motivo.-Por infracción del art. 18 de la CE , en relación con el art. 849.2 (sic) de la LECrim . Por infracción de Ley, con base en el número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por haberse infringido un precepto constitucional, en este caso el artículo 18 de la Constitución en lo que se refiere al secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas salvo resolución judicial.

Segundo motivo .-Por infracción del art. 24 de la CE . Por infracción de Ley, con base en el número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por haberse infringido un precepto constitucional, en este caso el artículo 24 de la Constitución en lo que se refiere a la presunción de inocencia.

Tercer motivo.-Por infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim . Por la aplicación indebida de precepto sustantivo, en concreto los artículos 238 y 241 del Código Penal en relación con el delito 5 de tentativa de robo por el que ha sido condenado mi representado.

Cuarto motivo.-Por infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim . Por la aplicación indebida de precepto sustantivo, en concreto el artículo 238 y 241 del Código Penal con relación al delito 10 a) por robo por el que ha sido condenado mi representado.

Quinto motivo.-Por infracción de Ley del art. 849.2 de la Crim. Por la aplicación indebida de precepto sustantivo, en concreto el artículo 248 y 249 del Código Penal en relación al delito 10 B) por estafa por la que ha sido condenado mi representado.

Sexto motivo.-Por infracción de Ley en relación al 849.2 de la LECrim. Por la no aplicación de precepto sustantivo, en concreto el artículo 21.2 del Código Penal , en relación con el artículo 20.2, al no reconocerse la atenuante de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las drogas.

Séptimo motivo.-Por infracción de Ley en relación con el 849.2 de la LECrim. Por la no aplicación de precepto sustantivo, en concreto el artículo 21.6 del Código Penal , como cualificada.

Octavo motivo.-Por infracción de Ley en relación con el art. 849.2 de la LECrim .:Por la no aplicación de precepto sustantivo, en concreto el artículo 298 del Código Penal , en el hecho probado 10 a), por el que se condena a mi mandante como autor de un delito de robo.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado DON Carlos María , se basó en los siguientesMOTIVOS DE CASACIÓN:

Primer motivo.-Por infracción de precepto constitucional por Vulneracion a la tutela judicial efectiva art. 24CE y al secreto de las comunicaciones, art. 18.3 del derecho fundamental consagrado en el Art. 18 de la CE que implica la nulidad de esta diligencia de prueba.

Segundo motivo.-Por infracción del art. 24 de la CE .

Tercer motivo.-Por infracción del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 17.1 del C. penal , en relación a los arts. 237 , 238 y 241 del C. penal .

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado DON Carlos Antonio , se basó en los siguientesMOTIVOS DE CASACIÓN:

Primer motivo.-La sentencia infringe el derecho constitucional amparado por el art. 18.3 de la Carta Magna :'Se garantiza el secreto de las comunicaciones'.

Segundo motivo.-Indebida aplicación del art. 17 del Código Penal y por consecuencia de los arts. 237 , 238 y 241 Código Penal .

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado DON Luis Carlos , se basó en el siguienteMOTIVO DE CASACIÓN:

Primer y único motivo de casación.-Con base en el art. 852 LECr. (conf . 5.4 LOPJ ) por haberse vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, previsto en el art. 18 de nuestra Constitución , lo cual conlleva necesariamente la invalidez de toda la prueba alegada que tuvo como único origen la vulneración referida.

SEXTO.-Instruido elMINISTERIO FISCALdel recurso interpuesto interesó la inadmisión a trámite del mismo y, subsidiariamente, su desestimación por las razones que se exponen en su informe de fecha 18 de septiembre de 2018; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Por Providencia de esta Sala de fecha 14 de marzo de 2019 se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 3 de abril de 2019; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada con fecha 12 de enero de 2017 , en causa dimanante del Procedimiento Abreviado número 2887/2011 del Juzgado de Instrucción n° 2 de Mataró, condenó a los acusados tal y como dejamos transcrito en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial, ha formalizado este recurso de casación la representación procesal de Carlos José , Carlos María , Luis Carlos y Carlos Antonio .

Recurso de Carlos José .

SEGUNDO.- El primer motivo se formaliza por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , invocando como infringido el art. 18.3 de nuestra Carta Magna que proclama el derecho al secreto de las conversaciones telefónicas.

Sostiene el recurrente que la infracción reside en que se ha autorizado una intervención prospectiva y que el Auto inicial tenía como finalidad la investigación de otros delitos, y que la condena se basa en descubrimientos casuales.

Visto el Auto de fecha de 6-9-2011 que autorizó las intervenciones telefónicas ya se refiere a hechos relacionados con la tenencia de armas y su utilización contra personas sometidos a la investigación del Grupo policial de Robos Violentos (Grupo de Robos Violentos de la Unidad Territorial de investigación de Granollers), recogiendo de forma detallada los indicios reveladores expuestos en el oficio de 6-9-2011. Insiste la Sentencia que tales hechos 'no se limitaban al tráfico y tenencia ilícita de armas, sino igualmente a la posible comisión de otro tipo de ilícitos contra el patrimonio por un grupo delincuencia determinado, información ésta última que justifica la intervención precisamente del Grupo de investigación dedicado expresamente a los delitos de robos con violencia'.

Y si esto no fuera suficiente, el motivo tampoco alude al importante Auto de 26-9-2011 (folios 125 y siguientes del Tomo I), relevante a los efectos de la censura casacional planteada, que en su Razonamiento Jurídico Único no solo reitera que el inicial objeto de investigación venía referido a los hechos anteriormente indicados sino que expresamente alude a nuevos datos averiguados con las investigaciones del Grupo policial relacionados, además de con aquéllos, con otros hechos que revisten caracteres de delitos contra la propiedad y salud pública; y por ello, la reseñada resolución amplía la cobertura de las intervenciones telefónicas en vigor a hechos no solo constitutivos de tenencia de armas y robos sino también salud pública, hurtos y robos con fuerza. El eventual hallazgo casual al que se refiere el recurrente, se insiste, se ignora cuál es, continuaría investigándose bajo la cobertura del pronunciamiento judicial.

Efectivamente, en el Auto de 26 de septiembre de 2011 se toman en consideración los indicios relativos no solamente a las armas de fuego iniciales, sino que las escuchas han dado como resultado nuevos elementos que apuntan a la comisión de otros delitos, en concreto, robos en domicilio, por lo que se continúan las averiguaciones por tal medio de injerencia que ya había sido iniciado mediante Auto de 13 de septiembre de 2011, e inicialmente por Auto de 6 de septiembre de 2011, con estrecha formulación al caso que se investiga, derivado de los indicios correspondientes a la investigación de una pelea con arma de fuego.

Pues, bien, en la resolución judicial que lleva fecha de 26 de septiembre de 2011, y tras el análisis de los nuevos delitos que presuntamente se estaban cometiendo o se iban a cometer, el juez instructor acuerda ampliar la cobertura legal de las intervenciones telefónicas en vigor a la investigación no solamente de los delitos iniciales de tenencia ilícita de armas y robos con violencia, sino también a los delitos contra la salud pública, hurtos y robos con fuerza 'cometidos por los mismos individuos investigados'.

Por consiguiente, este motivo no puede prosperar, ni tampoco el siguiente, en donde se denuncia la infracción de la presunción de inocencia, por la propia vía impugnativa, siendo así que las pruebas tomadas en consideración son las intervenciones telefónicas, que la parte recurrente entiende de nuevo nulas, cuando ya hemos visto que no lo son, adentrándose también en el terreno de la valoración probatoria, que no pertenece propiamente a un motivo de esta entidad cualitativa.

TERCERO.- En el motivo tercero, y por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (aunque por error lo denomina 849-2º, como ocurrirá con los restantes), se denuncia la indebida aplicación de los arts. 238 y 241 CP en relación con 'el delito 5'.

Según el recurrente, no es posible la aplicación de los citados preceptos porque los acusados desistieron voluntariamente de la sustracción.

Esta Sala viene declarando que el objeto de este recurso, en esta sede casacional, se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos, por los juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación ( Sentencias de 29 de mayo de 1992 y 6 de mayo de 2002 ).

Lejos de ello, el recurrente no respeta los hechos probados, y argumenta que el desistimiento de los acusados fue voluntario, lo cual, no respeta elfactum, puesto que en tal relato se expone que la interrupción de sus acciones depredatorias se debió a la activación de la alarma del taller, episodio que impide que aquélla tenga relevancia enervatoria por no ser voluntario el desistimiento sino, precisamente, impuesto por el aviso que conlleva el funcionamiento de la alarma y, en consecuencia, no darse los presupuestos exigidos en el art. 16.2 del Código Penal , por lo que es correcta la condena por el delito de robo con fuerza en grado de tentativa.

El desistimiento voluntario ha sido definido como la interrupción que el autor realiza por obra de su espontánea y propia voluntad del proceso dinámico del delito, evitando así su culminación o perfección, presentándose como una causa de exclusión de la tipicidad de la tentativa, cuya impunidad se ha pretendido justificar en la desaparición de la situación de peligro y en el cese de la intranquilidad social.

Ahora bien, el desistimiento sólo excluye la pena cuando es voluntario y esta voluntariedad solo debe ser apreciada cuando no es producto de la imposibilidad de continuar con la acción delictiva cuya ejecución se ha comenzado. En este punto coincide tanto la doctrina como la jurisprudencia en forma unánime. La razón es clara. El fundamento de la exclusión de la pena en el desistimiento es el 'voluntario retorno del autor al orden jurídico', es decir el reconocimiento de la norma. Cuando el abandono de la ejecución es consecuencia de las dificultades que encuentra el autor para la consumación, es evidente que no estamos en presencia de un desistimiento voluntario, sino de la imposibilidad de continuación de la acción delictiva. Estos casos, por lo tanto, están excluidos del ámbito de aplicación del art. 16.2 CP .

La frase que se inserta en el desarrollo del motivo acerca de que los autores desistieron del robo 'por el sonido de una alarma supuestamente', no respeta los hechos probados, y supone también que el desistimiento no fue voluntario, por lo que, en consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- En los motivos cuarto y octavo, por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente se refiere a los hechos 10 a), invocando la falta de tipicidad de los mismos.

Sin embargo, como es de ver en la sentencia recurrida, no existe tal delito 10 a), razón por la cual, con el Ministerio Fiscal, creemos que se refiere al hecho delictivo señalado como 8 en el relato histórico, y que, en cualquier caso, no respetan los hechos probados, limitándose a realizar consideraciones de índole probatoria completamente ajenas al cauce casacional utilizado.

Concretamente, elfactumseñala al efecto:

'8.- En fecha y hora indeterminada, pero en todo caso, entre las 14;00 horas del día 14 de enero de 2012 y las 09; 00 horas del día 16 de enero de 2012, el acusado, Carlos José se dirigió a la vivienda sita en la CALLE002 n° NUM010 de Mataró y con ánimo de enriquecerse ilícitamente, violentó la reja perimetral de la finca y, haciendo palanca en una de las ventanas, accedió a la vivienda, sustrayendo de la misma varias joyas y una caja fuerte. En el interior de la caja había documentación y libretas bancarias a nombre de los propietarios de la vivienda; Caridad y Pablo , con las que sobre las 6.00 horas del día 16 de enero de 2012, acudió a la oficina de Bankia sita en la Ronda de Frederic Mistral n° 32 de Mataró y extrajo la cantidad de 1800 euros.

En el registro del domicilio de Carlos José , verificado en fecha 17 de enero de 2012 en virtud de la autorización judicial de 16 de enero de 2012 del Juzgado de instrucción n° 2 de Mataró, se intervinieron los efectos que aparecen recogidos en el acta correspondiente y obran en la causa en los folios 1678 a 1648, entre los que además de los ya referidos se encontraban los mencionados en el atestado policial como FG23; caja fuerte abierta, FG20; Tres pulseras de oro, dos pares de pendientes, un pendiente, tres piezas y una aguja de corbata, y FG3; documentación diversa a nombre de Pablo y Caridad , quienes reconocieron como propios tales objetos una vez les fueron mostrados tras su recuperación en el domicilio de Carlos José '.

El recurrente se refiere a cuestiones probatorias ajenas a un recurso por infracción de ley.

QUINTO.-En el motivo quinto, y por el propio cauce impugnativo se refiere a lo que ahora denomina 'Delito 10.b)', que no existe en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, y que podemos entender, con el Fiscal, que se refiere al hecho de la extracción de la oficina bancaria de 1.800 euros utilizando las libretas bancarias que horas antes habían sustraído, junto con otros, de un domicilio (apartado 8 in fine de la declaración de hechos probados, que ya hemos dejado transcrito).

Al no respetarse los hechos probados, el motivo no puede ser analizado. De nuevo incurre en alegaciones probatorias como aquella que expresa que 'mi mandante no tenía en su poder las libretas, no existe grabación o testigo alguno que le viera utilizar la libretas...'.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SÉXTO.-En el motivo sexto, y por idéntica vía impugnativa, se reclama ahora la aplicación del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 CP .

Sostiene el recurrente que la Sala sentenciadora reconoce que el acusado es un consumidor crónico y ni siquiera aplica la atenuante como simple.

No es posible dar la razón al recurrente. El Tribunal enjuiciador, en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia, se remite a la exploración médica e informe forense obrante en la causa, para concluir que no obstante el consumo de estupefacientes no cabe deducir 'una situación de grave dependencia con capacidad para influir en sus facultades intelectivas o volitivas, como así tampoco en la motivación de la conducta criminal, tan abundante y variada como habitual y recurrente, con lo que no podemos admitir que el consumo, incluso abusivo de tales sustancias, pueda determinar la apreciación de ninguna clase de atenuante'.

Semejante pronunciamiento impide que exista base fáctica alguna, ausente por otro lado en la narración histórica, para apreciar una eximente incompleta o una atenuante de esta índole.

Hemos dicho muy reiteradamente que las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, deben estar tan probadas como el hecho mismo, y en el presente supuesto, sucede todo lo contrario pues el FJ 4 de la sentencia recurrida rechaza su aplicación porque de la prueba practicada no se desprende dato alguno que permita la apreciación de semejante circunstancia.

El motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO.- El motivo séptimo, articulado por estricta infracción de ley, reclama la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Sostiene el recurrente que la Sala de instancia incurrió en infracción de Ley por no apreciar la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada dado que las actuaciones se iniciaron en el año 2011 y el juicio oral se celebró en el año 2017, existiendo, según el recurrente, dos períodos de paralización, uno de 1 año y 3 meses respecto de unos informes periciales y otro de 1 año hasta dictarse el auto de apertura del juicio oral.

El Tribunal de instancia ha apreciado la atenuante como simple sin que se observe razón o base alguna por la cual haya de apreciarse como muy cualificada. Viene a afirmar que las observadas dilaciones no presentan la excepcional entidad exigible para apreciar la atenuante como muy cualificada. Así, tras detallar las concretas paralizaciones en la tramitación, con base en la doctrina jurisprudencial que cita, concluye que no es posible cualificar la atenuante dado que las paralizaciones en su conjunto no superan los 3 años.

Como sostiene la STS 276/2013, de 18 de febrero , 'si para la atenuante simple se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén 'fuera de toda normalidad'; para la cualificada será necesario que las dilaciones sean desmesuradas. No puede realizarse tal juicio en relación al presente asunto: cuatro años, siendo excesivos, no suponen un tiempo absolutamente desmesurado y alejado de todo parámetro de normalidad. Además no ha hecho el recurrente el menor esfuerzo ni por acreditar un perjuicio especialmente intenso más allá del inherente a todo enjuiciamiento retardado...'.

Como hemos declarado en nuestra Sentencia 32/2004, de 22 de enero, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( Sentencias 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como muy cualificada en la Sentencia 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En definitiva tal doctrina resulta, entre otras, de la Sentencia 2250/2001, de 13 de marzo de 2002 .

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Recurso de Carlos María .

OCTAVO.- El primer motivo coincide con el primero del anterior recurrente Carlos José . Para desestimarlo nos remitimos a nuestro fundamento jurídico segundo.

NOVENO.- En el segundo motivo, este recurrente denuncia la infracción de la garantía constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

El recurrente se queja de la insuficiencia de los indicios existentes para basar un fallo condenatorio. Como dice el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, al margen de una invocación genérica y retórica no específica a qué hechos se refiere y las concretas razones que darían fundamento a los distintos datos que, según la Sentencia de instancia, han quedado acreditados por prueba directa y que permiten la conclusión racional, lógica y coherente de la intervención de este acusado en los hechos.

Este recurrente interviene en los hechos, siguiendo el relato histórico, que llevan los números 2 y 5 por los que resultó condenado. De este modo, aparece acreditado por el contenido de las conversaciones telefónicas que detalla la sentencia recurrida y la declaración testifical de Inocencia que corrobora la ejecución del acuerdo gestado en aquéllas en cuanto que vieron a los sujetos en el exterior del domicilio y llamó a la policía. El hecho incluido en el apartado 5 del mismo modo quedó demostrado, merced al expediente de la prueba indiciaria, con los datos que aportan las diversas conversaciones mantenidas por los interesados, que aparecen indicadas y detalladas en la sentencia recurrida, junto con los aportados por la declaración del dueño del taller y la aprehensión del gato hidráulico encontrado en el vehículo de Carlos José .

El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO.-En el motivo tercero, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la indebida aplicación del art. 17.1 CP en relación con los arts. 237 , 238 y 241 CP en relación con el hecho 2.

El recurrente alega que debió condenarse por tentativa de robo con fuerza en lugar de por conspiración para cometerlo dado que, según señala el autor del recurso, aparece acreditado un acto de ejecución.

La conspiración forma parte de los actos preparatorios punibles, que no pertenecen propiamente a la fase de ejecución. Esta especie de coautoría anticipada exige, en la doctrina tradicional, el acuerdo de voluntades, opactum scaeleris,entre dos o más personas, junto con la firme resolución de llevar a cabo la efectividad de la decisión adoptada, sin que sea preciso, que se llegue a la ejecución material, aunque mínima.

La conspiración tiene dos condicionantes: 1.º) que ha de venir unida necesariamente a alguna de las infracciones penales del Libro II CP especificados en el texto legal; 2.º) que para juzgar sobre su existencia han de analizarse las intenciones de los acusados acudiendo a cuantas circunstancias concurrentes permitan el juicio exacto.

Como la prohibición de la 'reformatio in peius' impide la variación de la calificación jurídica en los términos propuestos por la defensa de este recurrente, y la afirmación de la conspiración para delinquir dados los acuerdos alcanzados por los acusados que determina el hecho 2, no suponen infracción de precepto sustantivo alguno dado que la conspiración pertenece a un estadio anterior al inicio de la fase ejecutiva, el motivo no puede prosperar.

Recurso de Luis Carlos .

UNDÉCIMO.-Con un motivo único, este recurrente, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denuncia la infracción del art. 18.3 en cuanto a las intervenciones telefónicas, por lo que para su desestimación no remitimos a lo ya razonado en nuestro fundamento jurídico segundo.

Recurso de Carlos Antonio .

DUODÉCIMO.- En su primer motivo, y por idéntica vía impugnativa que el anterior, denuncia también la propia infracción que el recurrente Luis Carlos , razón por la cual nos remitimos a lo ya razonado en el fundamento jurídico segundo de nuestra resolución judicial.

DÉCIMO-TERCERO.-En el motivo segundo, y por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849.1º LECrim . Denuncia la indebida aplicación de los arts. 17 , 237 , 238 y 241 CP en relación con el hecho 2.

Como antes hemos tenido ocasión de declarar, la falta de respeto a los hechos probados produce la inadmisión del recurso, por el cauce previsto en el art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que aquí se traduce en desestimación.

No queremos pasar la ocasión sin declarar que la ortodoxia casacional es un recurso extraordinario como es el recurso de casación, debe ser respetada. A menudo en la formulación de los motivos se prescinde de un extracto de la censura casacional, como obliga la Ley de Enjuiciamiento Criminal y un desarrollo acorde a la vía elegida en el planteamiento del motivo.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Costas procesales.

DÉCIMO-CUARTO.-Al proceder a la desestimación de todos los recursos, se está en el caso de condenar en costas procesales a los recurrentes ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º.- DESESTIMARel recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusadosDON Carlos José , DON Carlos María , DON Carlos Antonio y DON Luis Carlos , contra Sentencia núm. 28/17, de 12 de enero de 2017 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona .

2º.- CONDENARa los mencionados recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

3º.- COMUNICARla presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Alberto Jorge Barreiro Susana Polo Garcia

Carmen Lamela Diaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina