Sentencia Penal Nº 218/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 389/2020 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00218/2020-
PLAZA EDUARDO GOTA LOSADA
Teléfono: 985968771/8772/8773
Correo electrónico: audiencia.s3.oviedo@asturias.org
Equipo/usuario: NMV
Modelo: 213100
N.I.G.: 33031 41 2 2019 0001046
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000389 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de LANGREO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000183 /2019
Delito: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR
Recurrente: Onesimo
Procurador/a: D/Dª JOSE MARIA GUERRA GARCIA
Abogado/a: D/Dª ANA MARIA DE LAMO MERLINI
Recurrido: Frida , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª AURORA PALACIOS AGUERIA,
Abogado/a: D/Dª SANTIAGO IGNACIO GARCIA ARBOLEYA,
SENTENCIA Nº 218/2020
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. ANA MARIA ALVAREZ RODRIGUEZ
Magistrados/as
D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES
D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

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En OVIEDO, a veintidós de junio de dos mil veinte.
Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias
de Juicio Oral nº 183/19, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Langreo, (Rollo de Apelación nº
389/20), sobre delitos de acoso y amenazas, siendo parte apelante Onesimo , cuyas demás circunstancias
personales constan en las Diligencias, representado en el recurso por el Procurador de los Tribunales Don
José María Guerra García y bajo la dirección de la Letrada Doña Ana María de Lamo Merlini, y apelados Frida ,
representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Aurora Palacios Agüería y bajo la dirección del Letrado
Don Santiago Ignacio García Arboleya, y el Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO
JAVIER RODRÍGUEZ LUENGOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Langreo se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 31 de enero de 2020, cuya parte dispositiva dice: FALLO: 'I) Que condeno a Onesimo como autor responsable de un delito de acoso a la ex esposa, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y pena de prohibición de acercarse a menos de doscientos metros de la persona y domicilio o lugar donde se encuentre Frida , así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, y todo ello durante dos años y seis meses.

II) Que condeno a Onesimo como autor responsable de un delito de amenazas a la ex esposa, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

III) Se condena igualmente al acusado a abonar las costas del juicio, con inclusión de las causadas por la acusación particular.

IV) Se ratifican las medidas cautelares de prohibición de acercamiento y de comunicarse hasta que sean sustituidas por la presente cuando adquiera firmeza'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la defensa recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 389/20, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y
PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la sentencia dictada alegando como infringido su derecho a la presunción de inocencia.

El principio de presunción de inocencia está consagrado en el art. 24 de la CE y, como principio constitucional, debe interpretarse conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional. Precisamente sobre este principio el alto Tribunal ha establecido que la presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las siguientes exigencias: a) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos; b) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; c) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción; y d) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración ( SSTC 76/1990 de 26 Abr.

138/1992 de 13 oct. 102/1994 de 11 Abr.).

Pues bien, en el caso que ahora se enjuicia, se basa para la declaración de los hechos declarados probados en las declaraciones de la denunciante, de su hijo y de la documental obrante en la causa, por lo que ha de estimarse que la sentencia impugnada se fundamenta en una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, sin que corresponda a este Tribunal en apelación revisar la credibilidad de testimonios que no ha presenciado, por lo que y estimando en esta alzada que esta fuera de toda duda, que un testimonio expuesto en las diligencias policiales, reiterado ante el Juez de Instrucción y ratificado de nuevo en el acto de la vista oral, ha de ser considerado como prueba de cargo, bastante y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de la inocencia, y desde luego prevalente frente a las alegaciones del condenado al negar los hechos, considerando que las conductas ejecutadas por el recurrente encajan plenamente en los tipos de acoso y amenazas por los que ha sido condenado.

En el art. 172 ter del CP en tanto que se recoge en el relato de hechos probados, de una actuación reiterada en el tiempo, varios días seguidos en los que se ponía delante del portal del domicilio de la que fuera su esposa, mirando de forma continua a su ventana, y merodeando por las inmediaciones, llegando a entrar en el inmueble donde se ubica, así como llamar insistentemente al timbre de su vivienda, de una manera que, para cualquier persona, esa persistencia insana supone un agobio y una situación asfixiante que paraliza o compromete negativamente buena parte de la vida y de lo cotidiano.

Se vio alterada gravemente su vida cotidiana, pues no sólo ha denunciado los hechos y ha solicitado una Orden de Protección, sino que le ha provocado nerviosismo y ansiedad precisando asistencia médica.

El delito de acoso contemplado en el art. 172 ter del CP castiga al que acosa a otra persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, algunas de las conductas que allí se describen (vigilancia, persecución o búsqueda de cercanía física con el sujeto pasivo; establecimiento o intento de establecimiento de contacto a través de cualquier medio de comunicación o de terceras personas; adquisición de productos, mercancías o contratación de servicios mediante el uso de datos personales del sujeto pasivo o puesta en contacto por medio de terceras personas; y atentados contra la libertad o el patrimonio del sujeto pasivo o de personas próximas a él).

Y todas estas conductas, para que nos encontremos ante un delito de acoso, han de realizarse de manera insistente y reiterada, por quien no esté legítimamente autorizado, siendo preciso además que con ellas se altere gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este nuevo delito en sus Sentencias de 8 de mayo de 2017 (Ponente sr. Del Moral García) y 12 de julio de 2017 (Ponente Sr. Giménez García).

En la primera de ellas, STS de 8 de mayo de 2017, se indica que 'con la introducción del art. 172 ter del CP nuestro ordenamiento penal se incorpora al creciente listado de países que cuentan con un delito con esa morfología. La primera ley antistalking se aprobó en California en 1990. La iniciativa se fue extendiendo por los demás estados confederados hasta 1996 año en que ya existía legislación específica no solo en todos ellos, sino también un delito federal. Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva Zelanda siguieron esa estela a la que se fueron sumando países de tradición jurídica continental: Alemania (Nachstellung), Austria (behrrliche Verfolgung), Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia (atti persecutori). En unos casos se pone más el acento en el bien jurídico seguridad, exigiendo en la conducta una aptitud para causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento.

Hemos de convalidar la interpretación del art. 172 ter 2 CP que anima la decisión adoptada por el Juzgado de lo Penal refrendada por la Audiencia. Los términos usados por el legislador, pese a su elasticidad (insistente, reiterada, alteración grave) y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana'.

Por su parte, la STS de 12 de julio de 2017 nos indica que 'la introducción de tal delito en el Código Penal, viene, además, a ser una consecuencia del Convenio del Consejo de Europa para prevenir y combatir la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, firmado en Estambul el 11 de mayo de 2011 que obligaba a los Estados parte (entre ellos España) de incriminar tal delito stalking/acoso como así se acordaba expresamente en el art. 34 de dicho Convenio.

Es claro que en relación a este delito en la medida que supone un ataque al bien jurídico de la libertad individual y al derecho a vivir tranquilo y sin zozobra, se está ante un caso de merecimiento de pena y de necesidad de la pena, en definitiva, de otorgar relevancia penal a las conductas típicas.

El citado artículo, que define el delito de acoso, de nuevo cuño, se ha introducido en el CP en la L.O. 1/2015.

Retenemos en este momento, la justificación de tal nuevo delito en los términos en que aparece en la Exposición de Motivos de dicha Ley: '...También dentro de los delitos contra la libertad se introduce un nuevo tipo penal de acoso que está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como de coacciones o amenazas. Se trata de aquellos supuestos en los que sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no la de intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento....'.

En definitiva, el legislador al tipificar el nuevo delito de acoso y hostigamiento - stalking - lo hace considerándolo como una variante del delito de coacciones al quedar fuera del ámbito de las coacciones, las conductas de acecho permanente o intento de comunicación reiterada que sin llegar a las coacciones, sí tienen la entidad suficiente como para producir una inquietud y desasosiego relevante penalmente y que por ello no debe quedar extramuros de la respuesta penal al producir tal situación de acoso una alteración grave de su vida cotidiana, estableciéndose un tipo agravado para los casos en los que el sujeto pasivo, el que sufre el acoso es de las personas a las que se refiere el art. 173 del CP, entre las que se encuentra el hecho de someter a esta situación a quien sea, o haya sido el cónyuge o persona ligada con él por análoga relación de afectividad (aún sin convivencia).

El nuevo delito se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales que, ya lo anunciamos, tienen unos contornos imprecisos: a) Que la actividad sea insistente; b) Que sea reiterada; c) Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo; y d) Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima.

Los términos de 'insistencia' y 'reiteración', son tangenciales en su significación, aunque tienen también un campo diferenciado.

Por insistencia, se dice en la RAE que es equivalente a permanencia, a porfía en una cosa.

Por reiteración, se entiende, también en la RAE la acción de repetir, o de volver a decir una cosa.

Por tanto, puede afirmarse que de 'forma insistente y reiterada' equivale a decir que se está ante una reiteración de acciones de la misma naturaleza (un continuum) que se repite en el tiempo, en un periodo no concretado en el tipo penal.

Ciertamente el tipo penal no concreta el número de actos intrusivos que pueden dar lugar al tipo penal, pero podemos afirmar que este continuum de acciones debe proyectarse en un doble aspecto: a) Repetitivo en el momento en que se inicia; y b) Reiterativo en el tiempo, al repetirse en diversas secuencias en tiempos distintos.

A ello debe añadirse la consecuencia de que ello produzca una grave alteración en la vida cotidiana. Por tal debe entenderse algo cualitativamente superior a las meras molestias. También aquí el tipo penal resulta impreciso.

Por tanto, se está ante un delito de resultado en la medida en que se exige que las referidas conductas causen directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar según lo ya decidido. En definitiva, y como ya se ha dicho, que causen una alteración grave de su vida cotidiana.

Se está en presencia de un tipo penal muy 'pegado' a los concretos perfiles y circunstancias del caso enjuiciado.

Dicho de otro modo, el análisis de cada caso concreto, a la vista de las acciones desarrolladas por el agente con insistencia y reiteración, y por otra parte a la vista de la idoneidad de tales acciones para alterar gravemente la vida y tranquilidad de la víctima nos conducirá a la existencia o no de tal delito de acoso, correspondiendo a esta Sala de Casación, al descansar el recurso en la doble instancia (sentencia del Juez de lo Penal y sentencia de apelación dictada por la Audiencia Provincial) determinar si dados los hechos probados existen o no los elementos que vertebran el delito'.

Y en el art. 171.4 del CP en tanto que castiga la conducta del que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa....

Conforme reiterada doctrina jurisprudencial, por ejemplo Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Junio de 2000, el bien jurídico protegido por el delito de amenazas es la libertad y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad, y a no estar sometidos a temores, en el desarrollo normal y ordinario de su vida.

El delito de amenazas es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro. El contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio de un mal y tendrá que ser serio, real y perseverante.

El mal que se anuncia habrá de ser futuro, injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y originador de una natural intimidación.

Se trata de un delito enteramente circunstancial, con relación al cual deben valorarse la ocasión en que se profieren las palabras amenazadoras, las personas intervinientes, los actos anteriores, simultáneos y posteriores.

Y debe concurrir, finalmente, en el delito un dolo consistente en el propósito de ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego.

Examinado el precepto legal y la jurisprudencia es claro que los hechos declarados probados son constitutivo de delito. Efectivamente, la frase dirigida por el acusado a su ex esposa es 'le dices a tu madre que como vuelva a llamar a la Policía o denunciarme le va a caer una somanta de hostias'. El tipo de las amenazas, es de mera actividad, eminentemente circunstancial, en el que el núcleo esencial es el anuncio de un mal futuro, injusto, determinado y posible, distinguiéndose la amenaza grave de la leve en atención a la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza el bien jurídico protegido, por lo que dicha expresión entran de lleno en el tipo penal aplicado, que al ser tipificada de leve, no necesita que surta un efecto intimidante en la victima, en el sentido de que espere que el mal anunciado se ejecute por la persona que amenaza. En cuanto a la seriedad de la amenaza, no existe duda de que esta se produjo en los términos de un comportamiento de acoso y por parte del acusado que había sido condenado con anterioridad por un acto violento contra la víctima, y que estos, tienen un contenido amenazador.

En definitiva, ha de rechazarse el recurso interpuesto y hemos de confirmar la sentencia dictada en la instancia.



SEGUNDO.- En consecuencia, las costas procesales devengadas en la presente alzada le deben ser impuestas al recurrente, arts. 123 del CP y 240.2º de la LECrim.

Por lo expuesto

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Onesimo , contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2020, pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Langreo, en las diligencias de Juicio Oral de las que esta alzada dimana, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia apelada, condenando al apelante al pago de las costas del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACIÓNpor infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y ss. de la LECrim.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.