Encabezamiento
S E N T E N C I A
Nº 218/21
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
PRESIDENTE, ILMO. SR.
D.MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D.MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
D.JUAN JOSE PARRA CALDERON
REFERENCIA:
PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO Nº 8/2019
SUMARIO ORDINARIO Nº 1/2018
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE CADIZ
En la ciudad de Cádiz a catorce de julio de dos mil veintiuno.
Vista, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, la causa dimanante del Sumario Ordinario 1/18 tramitadas en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Cádiz; seguidas por DELITO de Violencia Familiar Habitual y Abuso Sexual contra el procesado DON Eliseo,con D.N.I. nº NUM000, natural de Cádiz y vecino de Cádiz, nacido el día NUM001/1978 , hijo de Hernan y Ramona , sin antecedentes penales ; representado por el Procuradora D. FERNANDO LEPIANI VELAZQUEZ y defendido por el Letrado D. MIGUEL LEPIANI VELAZQUEZ.
Ha sido igualmente parte como Acusación Particular DOÑA. Rosalia representada por el Procurador D. JOSE EDUARDO SANCHEZ ROMERO y defendida por la letrada Dª. MERCEDES CAMPOS DOMINGUEZ. Y el MINISTERIO FISCAL, representado por el Iltmo Sr. Doña Chela Nieves García, y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN JOSE PARRA CALDERON.
Antecedentes
PRIMERO. -La presente causa fue incoada en virtud de escrito de la Fundación Municipal de la Mujer por Violencia Domestica y Género de fecha 22/08/2017. Con fecha 25/08/2017 se dictó Auto de incoación de Diligencias Previas, acordándose la práctica de diligencias que consta en autos. Por Auto de fecha 26/06/18 se acordó la incoación de sumario y por Auto de 11/10/18 se declaró su procesamiento por un presunto delito continuado de Agresión Sexual y de un delito de Malos Tratos Habituales de 173 CP y de un delito de Amenazas del artículo 169.2 del CP . El 14/12/18 se practicó declaración indagatoria del procesado. Con fecha 16/1/19 se dictó Auto de conclusión del sumario, que fue confirmado por esta Sección de la Audiencia Provincial el 14/9/20, fecha en la que se acordó la apertura del juicio oral.
SEGUNDO. -Presentado escrito de acusación el Ministerio Fiscal en los siguientes términos: Los hechos relatados son constitutivos de:
I.- Dos delitos de lesiones del art. 153.1 y 3 por cometerse en presencia de menores y otro delito de lesiones del art. 153.1 CP.
II.- Un delito de abuso sexual de los arts. 181.1 y 4 y 192 CP.
III.- Un delito de violencia habitual del art. 173.2 CP.
designando como autor al procesado Eliseo, a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal. Concurre la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 CP en el delito de abuso sexual.
Solicitando para el mismo:
I.- Por cada uno de los delitos de lesiones cometidos en presencia de las hijas menores la pena de un año de prisión y por el otro delito de lesiones del art. 153.1 la pena de ocho meses de prisión. Por cada uno de ellos Privación del derecho a la tenencia y porte de armas, así como prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros de Rosalia, a su persona, vivienda, lugar de estudios o trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, y prohibición de comunicarse con la misma a través de cualquier medio o persona interpuesta, durante un período de dos años. Accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
II.- Por el delito de abuso sexual, la pena de ocho años de prisión, prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros de Rosalia, de su persona, vivienda, trabajo o lugar que habitualmente frecuente o cualquier otro donde se encuentre y/o comunicarse con ella por cualquier procedimiento durante un período de nueve años, además de la libertad vigilada cuyas condiciones y vigencia deberá determinarse tras la ejecución de la pena privativa de libertad. Inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
III.- Por el delito de violencia familiar habitual, la pena de dos años de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas, así como prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros de Rosalia, a su persona, vivienda, lugar de estudios o trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, y prohibición de comunicarse con la misma, a través de cualquier medio o persona interpuesta, durante un período de tres años. La accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Costas. Y comiso de las armas intervenidas.
Así como que sea condenado en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL a indemnizar a la perjudicada por el perjuicio moral ocasionado en la cantidad de nueve mil euros, y las costas procesales.
Por la Acusación particular se califica los hechos como constitutivos de:
I.- Dos delitos de lesiones del art. 153.1 y 3 por cometerse en presencia de menores.
II.- Otro delito de lesiones del art. 153.1 CP.
III.- Un delito de amenazas del art. 169.2 del CP.
II.- Un delito de abuso sexual de los arts. 181.1 y 4 y 192 CP.
III.- Un delito de violencia habitual del art. 173.2 CP.
Designando como autor el acusado; en virtud de lo establecido en los arts. 27 y 28 CP.
Concurre en el delito de abuso sexual, la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del CP.
Solicitando para el mismo las siguientes penas:
I.- Por cada uno de los delitos de lesiones cometidos en presencia de las hijas menores, la pena de 1 año de prisión, y por el otro delito de lesiones del art. 153.1 del LCP la pena de 1 año de prisión.
Por cada uno de ellos, privación del derecho a la tenencia y porte de armas, así como la prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros de Rosalia, a su persona, vivienda, lugar de estudios o trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, y prohibición de comunicarse con la misma, a través de cualquier medio o persona interpuesta, durante un período de dos años, así como inhabilitación pare el ejercicio de la patria potestad durante un periodo de dos años.
Accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
II.- Por el delito de abuso sexual, la pena de ocho años de prisión, la prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros de Rosalia, a su persona, vivienda, lugar de estudios o trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, o cualquier lugar en el que se encontrase y prohibición de comunicarse con la misma, a través de cualquier medio o persona interpuesta, durante un período de nueve años, además de la libertad vigilada cuyas condiciones y vigencia deberá determinarse tras la ejecución de la pena privativa de libertad.
Inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
III.- Por el delito de amenazas, la pena de un año de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas, así como la prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros de Rosalia, de su persona, vivienda, lugar de estudios o trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, o cualquier lugar en el que se encontrase y prohibición de comunicarse con la misma, a través de cualquier medio o persona interpuesta, durante un período de dos años.
Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
IV.- Por el delito de violencia familiar habitual, la pena de tres años de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas, así prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros de Rosalia, a su persona, vivienda, lugar de estudios o trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, o cualquier lugar en el que se encontrase y prohibición de comunicarse con la misma, a través de cualquier medio o persona interpuesta, durante un período de tres años. Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Costas y decomiso de todas las armas intervenidas.
Dictado por el Instructor el auto preceptivo, la representación del procesado formuló escrito de defensa, mostrando su disconformidad con los hechos relatados en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, interesando que se dicte Sentencia Absolutoria, con todos los pronunciamientos favorables para su representado y declaración de costas de oficio, siendo remitidas las actuaciones a esta Audiencia, quedando registradas y señalándose fecha para el juicio, que tuvo lugar los días 2 y 8 de junio de 2021, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensa y de la Acusación Particular, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales, en cuyo acto las partes elevaron a definitivas las conclusiones provisionales, dando por reproducidas las documentales.
Con carácter previo la Defensa al amparo del artículo 729.3 de la LECRIM aportó un Whatsapp transcrito enviado el día 25 de marzo desde el móvil del abuelo de Berta de 12 años, hija de ambos contendientes al procesado donde le dice que ya no volverá a ir a verle, e igualmente, aporta nuevamente informe forense emitido en el procedimiento de divorcio conforme a los artículos 656 y 728 de la LECRIM, reiterando de nuevo la petición de unión a los autos de los whassapt que se rechazaron. El Ministerio Fiscal se opuso al indicar que el Whatsapp no estaba cotejado, carece de fecha, no sabemos de quién es el teléfono, resultando además irrelevante a los efectos del juicio; en todo caso pese a su oposición, si se admitieran sería sin perjuicio de la valoración que realice la sala; en cuanto a la documental relativa al informe pericial forense que fue aportada y no admitida, se considera no necesaria por irrelevante, al igual que los demás mensajes ya que se tratan de conversaciones relativas a transcripciones de la perjudicada con su madre y otros testigos. La Acusación Particular se adhiere íntegramente el Ministerio Fiscal, pues esta parte ya pretendió su incorporación a la vista oral solicitando la revocación del auto de conclusión del sumario, indicándosele que no, lo cual se dio gran contrasentido admitirla.
La Sala, acuerda estar a lo resulto en el Auto de fecha 12-2-2021, y respecto al resto de documentales la unió a los autos, y todo ello, sin perjuicio de la valoración de la prueba a realizar por la Sala conforme al artículo 741 de la LECRIM,
La Defensa formuló protesta por la inadmisión de las documentales originarias
La vista oral se desarrolló en dos sesiones, 2 y 8 de junio de 2021, al que acudieron todos los testigos y peritos propuestos, salvo los renunciados expresamente por las partes, constando sus declaraciones en el sistema de grabación audiovisual.
CUARTO.- El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular modifican sus conclusiones retirando la petición de responsabilidad civil dada la renuncia de la perjudicada, elevando el resto de sus conclusiones a definitivas, interesando la condena del acusado. La Defensa elevó a definitivas sus conclusiones, solicitando la libre absolución de su patrocinado.
QUINTO. - Tras escuchar los respectivos informes y el acusado en turno de última palabra por el Ilmo. Sr. Presidente del Tribunal, quedaron los autos vistos para sentencia, habiendo quedado grabado en sistema audiovisual.
Después de la preceptiva deliberación y votación, quedaron los autos sobre la mesa del Magistrado Ponente para la redacción de esta resolución en la que se expresa el parecer del Tribunal.
Por la defensa del acusado se solicita su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.
Hechos
El procesado, Eliseo, DNI NUM000, mayor de edad, nacido el NUM001-78, sin antecedentes penales; contrajo matrimonio con Rosalia, hace dieciseises años aproximadamente habiendo tenido dos hijas, Dulce de 13 años y Berta de 8 años de edad, conviviendo todos en el domicilio sito en la CALLE000 de Cádiz, excepto Dulce que un año antes de la fecha de la denuncia que da inicio a este procedimiento, se había trasladado a vivir junto a sus abuelos por estar más cerca de su nuevo centro escolar, si bien los fines de semana regresaba a su casa.
Aproximadamente un año antes a la fecha de la denuncia, Rosalia decidió montar juntos a sus padres una peluquería, y fue entonces cuando empeoró su relación sentimental con su marido pues pasaba largas jornadas fuera del hogar, e incluso fines de semana, sin que se hubiera acreditado que se volviera más celoso el acusado, le impidiese vestir como ella quería, o que se cortara el pelo.
Así el día 1-4-17, Rosalia había quedado a las 21:30h con sus compañeras de la peluquería para ir a la cena de despedida de casada, organizada por ella. El acusado, el verla arreglada, comenzó a recriminarle que saliera por la noche pues era su cumpleaños y esperaba que se quedara en casa para celebrarlo junto a las niñas. Viendo que de nada servía, y ella estaba dispuesta a salir, cogió el televisor y empezó a golpearlo en el salón, sin que haya resultado acreditado que lo lanzara contra la perjudicada.
No ha quedado acreditado que Rosalia, atemorizada, tratara de refugiarse en el dormitorio, poniendo un mueble delante de la puerta que no impidiera que él entrase lanzándola sobre la cama. Tampoco que la tirara boca arriba sobre la cama y se pusiera sobre ella a horcajadas y mientras le agarraba los brazos con una de sus manos y con la otra le tapaba la boca y la nariz, ni que le diera un puñetazo en la frente.
Tras la discusión, Rosalia se marchó a la cena con las compañeras de la peluquería, no sin antes decirle el acusado 'como aparezca la policía por aquí, me da igual comerme dos años que veinte porque te mató a ti y a tus padres',y a sus hijas les dijo 'no digáis nada porque papá se puede buscar un problema'.
El 12-5-17, cuando Rosalia salió de trabajar por la noche, se dirigió a ' DIRECCION000' lugar donde había quedado con el acusado y sus hijas para volverse juntos a casa. El acusado había estado bebiendo algunas cervezas, y siendo sobre las 23:30 horas regresan a su casa habiendo discutido los dos pues el acusado estaba empeñado en llamar para que trajesen pizza a las niñas, señalándole Rosalia que ya no eran horas, fue entonces cuando él se puso como loco delante de las niñas y comenzó a insultarla 'guarra, puta, sinvergüenza'. Rosalia, viendo que era bastante tarde y el cariz que estaban tomando los acontecimientos, mandó acostarse a las niñas. Él continuó en esa actitud al menos hasta las 05:00 de la mañana. Ella trató de marcharse de la casa, pero él la agarró y le dio un puñetazo en la nariz y en la boca, provocando que comenzase a sangrar, cesando la agresión al salir la menor Berta al salón al escuchar gritos y la abrazó, mientras que su hermana Dulce empujaba a su padre para que terminara la agresión, manchándose Bertala camiseta de sangre.
Aproximadamente, un mes antes de la denuncia que dio lugar a este procedimiento, él descubrió que ella había estado esa tarde con un amigo tomando un helado. Ella regresó sobre las 01:30 a casa y él estaba esperándola para insultarla diciéndole 'guarra, zorra, me estas engañando', pues no conforme con las explicaciones que le daba Rosalia le mostró su teléfono móvil una fotografía de ella y su amigo en una heladería. Seguidamente Eliseo coge una daga, que se la puso en el cuello a la víctima mientras le decía que se mataba él o la mataba a ella, lo que se produjo en presencia de su hija menor.
No ha quedado acreditado que en fecha 23 de junio de 2017 convivieran en el mismo domicilio, ni que durmieran en aquella época separados, si bien ese día ella fue a recogerlo a DIRECCION000 donde se encontraba Eliseo con sus padres, con numerosos regalos para el día de su santo, marchándose ambos a cenar y luego a dormir a la vivienda familiar, reanudando la convivencia. No ha quedado acreditado que, encontrándose ella durmiendo en el sofá, sobre las 05'00h se despertara al sentir un peso encima comprobando al abrir los ojos que él estaba sobre ella y le había quitado los pantalones del pijama y estaba introduciendo su pene en la vagina, y pese a que ella le pidió que no lo hiciese y empezara a llorar, le contestara el procesado que ya estaba terminando y eyaculara, o que Rosalia le dijera que la había violado, contestándole el procesado, que, ' eso no es una violación porque tú eres mi mujer y para eso estás'.
En fecha 19 de agosto de 2017, su hija menor Dulce que estaba en casa de los abuelos maternos, se vio obligada a regresar al domicilio familiar tras una llamada del padre pues éste le indicó que si no acudía a su casa se iba a personar en la casa de los abuelos con la policía y los iba denunciar. Ante esto Dulce de 13 años accede al domicilio familiar, y estando allí permanece callada y al preguntarle por qué no quería venir a su casa, Eliseo empezó a gritarle quitándose un zapato, y al ver que la menor lloraba cada vez más intensamente se quitó el otro zapato con la intención de lanzárselo a la menor, momento en que Rosalia se interpone entre ambas alcanzando el golpe en la espalda, comenzando a insultarla a las dos.
Rosalia, como consecuencia de estos hechos presenta una sintomatología ansioso-depresiva, siendo atendida por la unidad de atención psicológica del equipo de la Fundación Municipal de la Mujer del Ayuntamiento de Cádiz.
Fundamentos
PRIMERO.-Es necesario recordar uno de los principios básicos de la justicia penal: principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la CE, que el Tribunal Constitucional en su Sentencia número 123/2006 de 24 de Abril, recuerda ' se configura en tanto que regla del juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria de cargo, realizada con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos'.Y añade la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 13 de mayo de 2.011, ' gira sobre las siguientes ideas esenciales:
1º El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la CE.
2º Que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han de ser relacionados y valorados por el tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados.
3º Que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los litados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales.
4º Que dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas).
5º Que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho constitucional.
Ante esto, el procesado en este procedimiento penal es inocente mientras no se demuestre lo contrario y así se proclame por el órgano judicial competente tras el examen en conciencia, de la actividad probatoria desplegada, exclusivamente en el curso de las sesiones del juicio oral ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
SEGUNDO. - Si analizamos el arsenal probatorio NO existe prueba bastante practicada en el plenario con entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia respecto al delito de abuso sexual del artículo 181.1.3 y 4 y 74 del CP y al delito de malos habituales del artículo 173.2 del CP.
A.- En cuanto al delito de abuso sexual, debemos poner de manifiesto que el acusado tanto en su declaración judicial como en la vista oral niega totalmente los hechos que se le imputan dando una versión distinta a la prestada por la perjudicada, pues aunque no se duda de lo manifestado, si es cierto que la carencia de corroboraciones nos llevan a tal situación, pues salvo cuando inician la relación, ni siquiera se ponen de acuerdo en la fecha de la finalización, existiendo entre las partes manifiestas versiones contradictorias. Así el acusado Sr. Eliseo manifestó respecto a estos hechos que ' es cierto que el día 23 y 24 de junio de 2017 hubo reconciliación y mantuvieron relaciones sexuales consentidas en su casa y que el domingo quedaron para ir a la playa tras hacer una tortilla y comprar unos bocadillos, pero debido al levante se volvieron y se comieron todo en casa; Rosalia ese día sobre las 18:00 horas se duchó y le llamó y volvieron a mantener relaciones sexuales en el baño y luego otra vez en el dormitorio'. Frente a estas manifestaciones, la perjudicada Sra. Rosalia manifestó que, 'llevaban años muy mal, y ella dormía casi siempre en el sofá, pues había descubierto que si se quedaba allí él no le tocaba, pero si se metía en la cama y él tenía ganas de mantener relaciones sexuales lo hacíamos, tratándola en el fondo como una auténtica mierda; hubo relaciones sexuales consentidas, aunque a veces no tuviera ganas y de las pocas veces que se ha librado, tras la discusión se he llevado alguna patada o un codazo; el día de su santo fueron a cenar al DIRECCION001; esa madrugada sobre las 05:00 horas estando acostada en el sofá, se despertó y se encontró al procesado encima de ella, penetrándola por lo que le dije que parara, pero él siguió, dándose cuenta de que la estaba violando; esa madrugada fue muy fuerte porque se dio cuenta que en otras ocasiones cuando le decía que no tenía ganas me ha estado violando'. Si analizamos las distintas manifestaciones de la perjudicada, resulta curioso que no dijera nada de los abusos sexuales ante la Psicóloga de la Fundación Municipal, que en su primera denuncia policial no dijera nada de los abusos sexuales, matizando que, si lo hizo en la segunda denuncia, indicando en su declaración judicial que 'si no dijo nada fue porque no se acordó'. Igualmente, existe una tremenda contradicción pues si el acusado habla de reconciliación y de regalos de Rosalia, ella se limitó a negar todo estos, manifestando en la vista oral que 'el día 23 de junio de 2017 no le regalé absolutamente nada ni le llamé para quedar, esa noche nos vimos y nos fuimos a cenar y él se quedó a dormir; tampoco es cierto que el domingo fueran a la playa, si bien ese dato no lo recuerda'.
De los testigos que depusieron en la vista oral, consta la manifestación efectuada por la perjudicada en día indeterminado y sin concreción de nada a Gema, a quien le comentó que un día había abusado de ella en la cama (no en el sofá como denuncia), y nada más, pues ni sus padres, ni sus hijas ni el resto de los testigos saben absolutamente nada de los presuntos abusos.
Respecto a dicho hecho denunciado, presuntamente acaecido el día 23-6-2017, ha resultado acreditado que el procesado ya no vivía en el domicilio familiar, quedando totalmente desvirtuados que viviesen juntos y durmieran separados, y así se ha acreditado por las manifestaciones del acusado, de su madre Ramona y su hermana Luisa, e incluso del primo que trabaja con él llamado Luis Miguel. Este día tiene dos secuencias claramente diferenciadas, pues fue Rosalia quien llama por teléfono al procesado (cuestión acreditada por los mensajes) ya que al día siguiente era su santo, y deciden quedar, yendo a El Corte Inglés donde ella le compra diversos regalos (consta mensaje de whatsapp de ese día 23-6-2017); después deciden ir a DIRECCION000, el bar de reunión cerca de la que fue la vivienda habitual, lugar donde se encontraba la familia del procesado, decidiendo ambos ir a cenar, y tras la cena acaban en la vivienda familiar donde mantienen relaciones sexuales consentidas (esto acontece en la madrugada del día 23 de junio a 24 de junio, onomástica del procesado). Es más, según manifestaciones del procesado deciden ir el domingo a la playa, haciendo el propio procesado una tortilla y una vez allí estando con sus hijas deciden volverse a la casa porque hacía mucho levante y comer todos en la vivienda. Pese a que la perjudicada negó tales hechos llegando a decir que todo era un paripé, existen conversaciones de whassapt que así lo acreditan (folios 136, 137 y siguientes, donde se observa una conversación en la que ella le dice al acusado el propio 23 de junio 'si quieres podemos quedar esta noche, arréglate que estoy en la tienda; vamos al DIRECCION002 que te voy a comprar cosas para tu santo, etc...). Del informe pericial de DIRECCION003 no podemos corroborar la existencia de abusos sexuales, pues a lo sumo lo que dice la perito a través de las manifestaciones de la perjudicada es que a veces ella no estaba cómoda al tener que mantener relaciones sexuales, pero decir eso no era consentir a ello; todo resulta excesivo, literalmente la Perito Sra. Eufrasia manifestó en la vista oral respecto a Rosalia que 'había mantenido siempre relaciones sexuales queriendo y aún sin querer, se sentía como obligada, pero jamás fue forzada'. De igual forma, cuando articula denuncia ante la Psicóloga Doña Gracia, de la Fundación Municipal de la Mujer del Área de Justicia Social del Excmo. Ayuntamiento de Cádiz, manifestó que en ningún momento la víctima habló de abusos sexuales, no haciéndose constancia de nada de ello en su informe. De igual manera, consta elInforme de la UVIVG emitido por el Psicólogo Don Luis, que ratificó el informe de la Sra. Eufrasia (folio 270 de los autos), del cual tampoco podemos extraer absolutamente nada pues manifestó en la vista oral queel trastorno adaptativo por si no tiene relación de causalidad, pero se estudia y existen aspectos que indican que está relacionado con la conflictividad familiar; que ella le contó que dormían separados, y nada más.
Por tanto, no existe suficiente base probatoria para condenar por dicho delito dadas las versiones totalmente contradictorias existentes entre las partes. De esta forma, a la vista de las declaraciones prestadas en la vista oral, este tribunal no tiene el pleno convencimiento sobre la realidad de los hechos denunciados, no reuniendo la víctima los requisitos de verosimilitud del testimonio exigidos jurisprudencialmente, en algunos supuestos por falta de corroboraciones periféricas, o ambiguas contradicciones en el relato. Toda la prueba pivota sobre la declaración de la víctima que carece de la virtualidad necesaria para enervar el principio de presunción de inocencia.
B.- Respecto al delito de malos tratos habituales, dicho delito está previsto en el artículo 173.2 del Código Penal, y por la Sala Segunda del Tribunal Supremo se ha indicado de forma reiterada STS 4-5-2017, ' que castiga la ejecución de actos de violencia física o psíquica perpetrados de forma asidua sobre sujetos comprendidos en el ámbito familiar o cuasi-familiar, con los que convive o concurre una vinculación personal persistente. Actos que, desde una perceptiva de conjunto, generan una situación de dominio o de poder sobre la víctima que menoscaba su dignidad, lo que da lugar a un injusto específico que rebasa el correspondiente a cada una de las acciones individualmente consideradas que integran el comportamiento habitual'.
La figura jurídica analizada es un plus distinto de los concretos actos de agresiones físicas o psíquicas. El bien jurídico protegido va más allá de la integridad personal al atentar a valores constitucionales de primer orden, como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad ( artículo 10 de la CE), que tiene su consecuencia lógica no sólo en el desarrollo a la vida, sino a la integridad física y moral con la interdicción de los tratos inhumanos y degradantes ( artículo 15 CE), y en el derecho a la seguridad ( artículo 17 CE), quedando afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los se ( artículo 39 de la CE). Es realmente bien jurídico protegido la preservación del ámbito familiar como una comunidad de amor y libertad presidida por el respeto mutuo y la libertad, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud atentatoria a la paz familiar, protegiendo a las personas más débiles dentro del círculo familiar frente a las agresiones de los miembros más fuertes de la familia.
Se trata de un tipo con sustantividad propia que sanciona la consolidación por parte del sujeto activo de un clima de violencia y dominación, de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir el libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos. Y un estado con autonomía propia y diferenciada, que se vertebra sobre la habitualidad, pero en la que los distintos actos que la conforman sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor.
Por ello, de manera reiterada ha indicado la Sala Segunda que 'el maltrato familiar del artículo 173 del CP se integra por la reiteración de conductas violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia en relación con las personas que el precepto enumera, que crean, por su repetición, esa atmósfera irrespirable o el clima sistemático de maltrato al que ya nos hemos referido' ( STS 7-1-2021).
La habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia dentro del ámbito de las relaciones familiares es una exigencia típica que ha originado diferentes corrientes interpretativas. La jurisprudencia de la Sala Segunda del TS se ha apartado de la que vinculaba la habitualidad con un número de acciones violentas, que por establecer un paralelismo con la habitualidad que se describe en el artículo 94 del CP a efectos de sustitución de penas, se fijó en más de dos, es decir, a partir de la tercera acción violenta. Gana terreno y se consolida en la doctrina de la Sala Segunda la línea que considera que lo relevante no es el número de actos violentos o que estos excedan de un mínimo, sino la relación entre el autor y la víctima, más la frecuencia con lo que ello ocurre, estos son, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo autónomo' (Auto de fecha 4 de Mayo de 2017, Ponente Don Manuel Marchena Gómez Recurso 2083/2016).
La habitualidad así configurada responde a un concepto criminológico-social más que jurídico-formal. Será conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, que, de existir son prueba de aquella, aunque no la única vía para su acreditación (entre muchas SSTS 981/2013 de 23 de Diciembre, y 856/2014 de 26 de Diciembre).
La STS 609/2020 de 13 de noviembre indica, que, ' a los efectos de delimitar el delito de maltrato habitual, éste no es equiparable a una suma aritmética de los ilícitos en que se hayan podido subsumir los actos violentos, sino que lo relevante es el valor añadido de lesividad que exige el menoscabo de la seguridad y libertad de la víctima. Lo que el tipo penal sanciona es la consolidación por parte del sujeto activo de un clima de violencia y dominación, de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir su desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos'.
Y en el caso enjuiciado no existe habitualidad, sino incidentes aislados dada la relación tóxica mantenida entre ambos, deteriorada por las continuas salidas de tono de la perjudicada, que nos llevan a pensar en la existencia de una auténtica vida paralela de ésta, lo cual no excluye que algunos incidentes denunciados se produjeran en ocasiones en presencia de las dos hijas del matrimonio, cuyo deterioro alcanza límites insospechados; estos datos no pueden dar lugar a inferir con la suficiente certeza que la víctima Rosalia sufriera una situación de agresividad continuada de tipo físico y psicológico, además de control, pues mucho de los hechos no están acreditados (llámese cortarse el pelo, o el presunto control económico), no existiendo prueba alguna de que la denunciante estuviera afectada por un estado habitual de sumisión, angustia, sometimiento o agresión permanente por parte del acusado. De la prueba practicada no se revela que el procesado creara un clima de insostenibilidad emocional en la familia, mediante el empleo de una violencia psicológica de dominación llevada a cabo desde la violencia física, verbal o sexual. Ningún testigo ha visto nada raro, dejando al lado a sus propias hijas, de todos los que depusieron en la vista oral, ni siquiera los peritos afirman con certeza absoluta dicha conclusión. No otra cosa se deduce del informe forense emitido por la UVIVG, pues desechada las agresiones sexuales, resta por analizar la dependencia económica, negada por los peritos, y el presunto maltrato físico y psicológico. Así, destaca elInforme de la UVIVG del Psicólogo Don Luis, que ratificó el informe de la Sra. Eufrasia (folio 270 de los autos), quien indicó en la vista oral queexisten aspectos que indican que está relacionado con la conflictividad familiar; al examinarla llevaba el pelo corto; ella le contó que dormían separados, Eliseo en la habitación y ella en el salón; le comentó que tuvieron problemas económicos con la empresa indicando que quien gestionaba el dinero era su padre, sin que en ningún caso se hablara de dependencia económica de Eliseo; todo cambió cuando empezó a salir tras poner la peluquería, al ponerse celoso su pareja; indica de forma reiterada, que el trastorno adaptativo puede ser causado por otros motivos; si le manifestó tener consumos muy esporádicos de drogas; Dulce presentó el incidente del zapato y respecto a Berta existe un mutismo selectivo, pues cree que no quiere hablar para no perjudicar a nadie, sin que se le apreciará maltrato a las niñas. De igual forma, constan las manifestaciones de la Psicóloga de DIRECCION003 Doña Eufrasia en colaboración con el Instituto de Medicina Legal de Cádiz en fecha 28-5-2018 emitió el mismo (folios 241 a 252 de los autos), quien indicó en la vista oral que respecto a Rosalia concluye que lo narrado es compatible con una experiencia vivida, distinguiendo dos momentos temporales; al principio, de menor fue un noviazgo normalizado, con ciertos comportamientos de celos y de control, durando la primera secuencia hasta 2004, naciendo Dulce en esa fecha, y ya empieza manifestar que no vestía como quería, que no se cortaba el pelo como ella quería, pero todo lo justificaba todo por los celos de su pareja. El relato, indicó que pudiera ser compatible con una situación de maltrato, presentando numerosos detalles, existiendo la descripción correcta en este aspecto, siendo su credibilidad alta en cuanto a la validez interna, mientras que respecto a la validez externa existen recursos emocionales, aunque presentando contradicciones que mitigan su valoración, sin que se le aprecien motivaciones secundarias.
Respecto a las pruebas periciales, aunque no se duden de ninguna de ellas, podemos indicar que el hecho de que la verbalización que realiza Rosalia puede ser creíble, no implica que convirtamos a esta pericia en prueba de cargo a la vista del testimonio prestado por la propia Rosalia, no dudándose de algún incidente puntual como se verá más adelante.
El acusado Sr. Eliseo negó totalmente los hechos, y de sus manifestaciones no podemos extraer que estemos ante una figura estereotipada de controlador, y maltratador compulsivo. Manifestó en la vista oral que ' Rosalia ha trabajado en una pastelería, en una tienda de frutos secos, vendiendo hamburguesas, en una tienda de ropas y en una franquicia de peluquería; él ha trabajado de mantenimiento, siendo albañil, fontanero, electricista; la peluquería la montó Rosalia junto a su padre, llevándola ambos; cuando puso la peluquería ella salía más de casa, quedándose él pendiente de los hijos y de la casa y eso le molestaba pues había dejado a la familia de lado, a sus labores en la casa, saliendo todos los fines de semana y volviendo de madrugada (hechos estos corroborados por todos los trabajadores de la peluquería, incluida su amiga Gema por aquel entonces); casi siempre comía en la peluquería y por ese motivo tuvieron muchísimas discusiones diarias, hasta el extremo que cambió de actitud, dejando de atender a su familia; la peluquería funcionó desde finales del 2016 hasta mediados del 2017; el jamás salía pues tenía que madrugar; tras salir de trabajar, se duchaba y recogía a sus hijas'. Negó con rotundidad que le controlara el pelo, la ropa o el dinero, pues ella vestía como quería, salía cuando le apetecía, sobre todo desde que se montó la franquicia de la peluquería, siendo este el detonante del deterioro de la relación, y ello al margen de incidentes puntuales que se analizarán posteriormente. Frente a ello, tenemos las manifestaciones de la perjudicada Sra. Rosalia, quien manifiesta que, 'al principio de la relación eran discusiones normales, e incluso tenía que pedirle permiso para cortarse el pelo o cortarle el pelo las niñas, o ir a visitar a sus padres; tras terminar el trabajo es cierto que a veces iba a tomar algunas copas, pero él sabía dónde iba; es ahí donde empiezan a deteriorarse las relaciones entre ambos, sobre todo cuando salía de la peluquería y se iban a tomar con las compañeras una copa, y cuando llegaba a casa empezaban las discusiones donde el acusado le decía que iba siempre a zorrear y a putear y a provocar a los tíos, pero ella se callaba porque si seguía se producirían más peleas; antes de ir a trabajar, sobre las 09:00 de la mañana dejaba a las niñas en el colegio y después se dirigía a la peluquería, lugar donde se quedaba todo el día, siendo el procesado el que se hacía cargo de las niñas, pero ni siquiera era capaz de lavarle la cabeza a sus hijas, y a veces las traía a la peluquería para ello; otra vez le dejaba las niñas con sus padres, que son las personas que realmente han cuidado de ellas; el procesado cada vez se volvió más celoso y controlador de los horarios, e incluso no paraba de pasar por delante de la peluquería con el coche, o ir a la peluquería para controlarlo todo'. La menor Dulce de 17 años manifestó que 'mis padres están divorciados, discutían mucho por lo menos cada vez que ella iba; su madre tenía la peluquería en 2017 y estaba todo el día allí, discutiendo siempre por el dinero, siendo cierto que su padre no dejaba salir a su madre ni tampoco que se cortara el pelo', para narrar posteriormente incidentes aislados tras discusiones entre ambos. Lo mismo cabe decir de la menor Berta de 12 años.
Fuera del círculo familiar, solo tenemos las manifestaciones de testigos referenciales, del padre de la víctima, llamado Gerardo el cual manifiesta que cree que lo del pelo y de la ropa era verdad porque cuando llamaban a su hija para que fueran a comer, les decía que tenía que hablar primero con Eliseo, aunque insiste en decir que no ha sido testigo presencial de ningún tipo de agresión física o verbal, manifestando que todo cambió cuando puso la peluquería junto a su hija, empezando a tener mayor independencia pues tenía que darle un aire moderno al negocio, terminando por narrar lo que le cuenta su hija posteriormente de los incidentes aislados y sus propias nietas.
No resulta acreditado el presunto control económico que se dice tenía el acusado sobre la víctima, pues depusieron en la vista oral gran número de testigos, casi todos trabajadores de la peluquería, siendo la tónica general la de contradecir las actitudes dada la vida paralela que llevaba la propia perjudicada, y aun cuando algunos de dichos testigos fueron propuestos por la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal, sus declaraciones son de forma genérica de apoyo al hoy procesado, corroborando alguno las lesiones del labio roto. Así Montserrat manifestó que ' que ha sido trabajadora de la peluquería, y que conocía a Eliseo porque era el marido de su jefa; ella era la encargada desde el punto de vista operativo; es totalmente incierto que Eliseo fuera a la peluquería a diario, a lo sumo iba de forma esporádica y a recoger a su jefa; Eliseo nunca ha cogido dinero, porque ellas estaban detrás de la caja, y cuando ésta se hacía por Rosalia le mandaba una fotografía a su padre o por lo menos es lo que decía ella; es cierto que Rosalia cogía dinero de la caja durante todo el día, y que nunca estaba en la peluquería, pues mantenía relaciones con varios hombres, y les decía que si llamaba alguien o Eliseo que dijera que estaba con sus padres; las ausencias eran todos los días y horas'.De igual forma, el testigo Inocencio que indicó, que ' que era empleado de la peluquería y que Eliseo a veces iba cuando había que arreglar algo'. En el mismo sentido Serafina y Teresa, destacando las manifestaciones de Valentina al indicar que, ' conocía al acusado pero que ya no tiene ninguna relación con él, habiendo trabajado en la peluquería de Rosalia; estuvo siete meses aproximadamente hace unos cuatro años y en aquella época su mejor amiga era Montserrat; ella empezó a trabajar pero jamás le dio de alta; recuerda que la peluquería la gestionaba nadie su padre y que Eliseo no iba a la peluquería, ocupándose del dinero; estaba todo el día sacando dinero a la caja y lo metía en un bolso lila; Rosalia casi nunca estaba en la peluquería , ya que se quitaba de en medio siempre; ella ha tenido que recoger a los hijos de Rosalia del colegio llevarlos a casa e incluso hacer la tarea con ellos; el bote siempre estaba lleno y a las dos semanas como mínimo había entre 400 y 500 €, dinero que se utilizaban para las fiestas los fines de semana; el marido nunca le puso problemas, y además se quedaba con los hijos; en esa época ella iba a la fiesta todos los fines y terminaban entre las 6:00 y las 7:00 de la mañana; Rosalia consumía drogas porros y ácido; nunca le vio lesiones a nadie y nunca ha dicho que sea una mujer maltratada; durante el tiempo que estuvo siempre ha habido problemas con el dinero, llegando al extremo de registrar a todos los bolsos, las ropas y hasta los móviles; se marchó de la peluquería porque estaba cansada de que no le diera de alta y ella fue la que le abrió la puerta Montserrat el día que la encerró junto a su madre; los padres iban a la peluquería a controlarla; es cierto que estuve en la fiesta de despedida de casada y que Rosalia llega al final de la cena, pero no dijo nada; ese día no le vio consumir drogas; no le vi ese día el labio roto; no recuerdo si fue a la vista del divorcio'..
Ante esto, el convencimiento de la Sala que practicó la prueba con total inmediación no resultó ser absoluto, al no ser la declaración de la víctima todo lo contundente y precisa que debió ser, y estar ausente de corroboraciones objetivas. No podemos alcanzar la conclusión a la vista de lo probado que el acusado tuviera un rol de controlador absoluto, sino que al respecto existen bastantes dudas sobre dicha materia; resulta más bien la conducta de un marido y padre desbordado por el deterioro de su relación de pareja, al tener que hacerse cargo de sus hijas, con la ayuda de sus suegros, motivado no solo por el trabajo de Rosalia, sino por las salidas continuas todos los fines de semana de la perjudicada. Como puede observarse las dudas sobre el estado de terror en que pudiera haber estado viviendo la víctima se incrementan con los dictamenes periciales practicados, no sólo porque a cada perito llega a manifestarle cosas distintas, sino por las apreciaciones que realizan los mismos sobre dicha peritada; póngase de ejemplo lo relativo a las apreciaciones de esta sobre la dependencia económica que tenía la peritada, ni siquiera apreciada por el Psicólogo Sr. Luis. Esta indeterminación, dejando a salvo los incidentess puntuales aislados que se analizarán, nos llevan directamente respecto al delito de maltrato habitual a la aplicación de la máxima in dubio pro reo.A mayor abundamiento baste observar el folio 153 de los autos donde se hace constar en atestado ampliatorio que el procesado pone en conocimiento de la unidad policial la llamada recibida de la perjudicada el día 1-9-2017, días después de la denuncia y de la orden de protección acordada por Auto de fecha 25-8-2017, donde le dice textualmente al procesado, que, 'Juanlu sé que no quieres verme ni en pintura, sé que no puedo hablar contigo. Todos los estamos pasando muy mal, sobre todo nuestra hija Dulce, creo que hago mal en escribirte estos, pero me da igual; sé que no puedes contestarme; quiero hablar con Amador para saber si hay alguna forma de parar estos, aunque no quiera decir con estos que quiera vivir contigo, pero quiero que acabe esta pesadilla; voy a intentar parar la denuncia, aunque te siga teniendo miedo; ........', mensaje debidamente cotejado obrante al folio 155 de los autos, lo que revela la falta de persistencia y credibilidad de la propia perjudicada.
TERCERO. - Los hechos declarados probados si constituyen un delito de malos tratos físicos del artículo 153.1 y 3 del CP y un delito de maltrato de obra sin causar lesión del artículo 153.1 y 3 del CP , y un delito de amenazas leves del artículo 171.4 y 5 del CP .
A.- No resulta acreditado el incidente del día 1-4-2017, denominado incidente del televisor.
La víctima manifesto respecto a este incidente que ' el día 1-4-2017, lo que ocurrió es que le habían organizado una fiesta sus trabajadoras (cuestión negada totalmente por las testificales practicadas de todas sus trabajadoras ya que fue ella la que organizó una despedida de casada, como hacía todos los fines de semanas utilizando para ello el bote de todos los trabajadores, a los que le decía que si querían algo del bote tenían que salir con ella el sábado); es incierto que hubiera quedado con Eliseo para celebrar su cumpleaños ese sábado junto a sus hijas, pues el acusado estaba totalmente informado de que se día teníamos una cena todos los compañeros de trabajo; ese día contratamos una limusina y un Boy; antes de ir a la cena, tuvieron una enorme discusión donde el procesado le tiró el televisor tras un forcejeo, agarrándola por el cuello, y ocasionándole lesiones; Eliseo se tranquilizó tras la llamada de Gema, que preguntaba porque estaba tardando en llegar a la cena; tras ello, se marchó a la cena no sin decirle el procesado que no dijera nada de lo acontecido al igual que se lo dijo las niñas; llegó a comentarle a sus hijas que rompió el televisor por no tirárselo a vuestra madre, llegando a amenazarla'. El acusado manifestó respecto a este hecho lo siguiente, 'es cierto que el día 1 de abril discutieron porque habían quedado en celebrar su cumpleaños el sábado, pero Rosalia prefirió irse con sus compañeras, y le dijo que si eso era lo que quería, que se fuera y nada más, es cierto que le llamó su amiga Gema para ver que le pasaba porque se estaba retrasando y le contó lo que había pasado; niega haberle llamado zorra, puta, negó haberle lanzado la televisión, negó haberle dado golpes a la televisión; es cierto que las niñas estaban en el sofá cuando discutieron, no dije prefiero romper la televisión por no darle con ella a Rosalia, es cierto que durante la discusión golpeé la televisión sin querer y le hice una rajita'. Como puede observarse el acusado admite solo la discusión, y además que golpeó el televisor y le hizo una rajita, no existiendo corroboraciones objetivas periféricas, pues no hubo testigos directos ni parte de lesiones, pues sus hijas no llegaron a ver a su padre tirarle el televisor a su madre. La primera, Dulce, indicó que, ' respecto al incidente del televisor, ella vio que estaba roto, y habían puesto el de su cuarto en el salón; su padre le dijo que se lo tiró y que luego él se golpeaba con el televisor para no golpear a su madre; reitera, que su padre rompió la televisión...'. La menor Berta manifestó que, 'sus padres discutían mucho, su padre insultaba mucho a mi madre, y que vio romper la televisión, y que la estaba rompiendo para no romperle la cabeza a su madre'.
De los testigos que depusieron, no existen corroboraciones objetivas que nos lleven a pensar en la acreditación de las presuntas lesiones de la víctima, aunque dijera la espalda de Rosalia fue vista la noche indicada en la cena por la testigoempleada de la peluquería Teresa, de forma genérica sin más, como también manifestó que otro día le vio un labio hinchado, al igual que Inocencio. De igual forma, a la testigo Gema le dijo esa noche que el acusado rompió la television. A Serafina le dijo esa noche que estaba un poco alterada puese había pelado con Eliseo y este le había tirado el televisor, indicándole dicha testigo que debía denunciar tales hechos, si bien ella se negó, todo motivado porque según Rosalia el acusado no le dejaba venir a la fiesta. Tales declaraciones son insuficientes para corroborar los hechos derivados del incidente del televisor, por li que procede su absolución.
B.- Si resulta acreditado elincidente del día 12-5-2017, denominado incidente de DIRECCION000, cuando se marchan del local, y llegan al domicilio y se disponia el acusado a pedir unas pizzas a las niñas, acontecido en la casa a presencia de ambas menores. Este incidente finaliza dándole un puñetazo en la cara y nariz que hizo que sangrase Rosalia, abrazándose Berta, la pequeña, a su madre y manchándole la camiseta de sangre, a la vez que Dulce apartaba a su padre para impedir que la siguiera agrediendo, incidente estos que llegana a conocimiento de los padres de Rosalia a través de sus hijas. De igual forma, el procesado admitió que existió esta noche un forcejeo y así lo manifestó textualmente 'puede ser que en el forcejeo le golpeare dándole un puñetazo para evitar que se tirara por la ventana; tenía un poco de sangre en el labio'. Existen corroboraciones objetivas directas de ambas menores:
- Dulce que manifestó 'que vio a su madre sangrando y ella llegó a empujar a su padre para evitar que siguiera agrediéndola; su madre estaba en el sofá, y le abrazo tras empujar ella a su padre; en ese momento a su hermana Berta se le mancho la camiseta de sangre, camiseta esta del gimnasio del colegio, la cual cogió mi padre y la lavó; su padre ha dicho unas cuantas veces delante de mi hermana y mía que no dijéramos nada, y que iba a matar a mamá y a sus padres'.
- Berta que manifestó 'que al ver la agresión fui hacia mi madre y la abracé, y ese día se manchó la camiseta de sangre; su hermana Dulce empujo a su padre, y ella quería guardar la camiseta para enseñársela a los abuelos, pero su padre la cogió y la lavó...'.
De igual forma, al día siguiente empleados de la peluquería le apreciaron a Rosalia una herida en el labio, entre ellos Inocencio, Serafina (testifical esta curiosa, pues en instrucción habló de que tenía el labio reventado y en la vista oral manifestó que le apreció moratones en un ojo). La testigo Teresa quien indicó que le vio un día el labio hinchado y que se lo había causado Eliseo. De igual forma la testigo Gema indicó que le dijo la perjudicada que su hija Dulce había intentado guardar la camiseta de su hermana Berta llena de sangre para enseñársela a sus abuelos.
C.- Si resulta acreditadoel maltrato de obra, detonante de la denuncia, denominado incidente del zapatocuando el procesado obligó a su hija Dulce a ir a su casa, llevándola sus abuelos, ubicado en el tiempo el día 19 de Agosto de 2017, narrando Dulce como el padre le lanzó un zapato, y se interpuso la madre golpeándole a ella, comenzando a insultar a ambas, incidente este que fue conocido por el padre de Rosalia a través de su nieta Dulce a la que recogió en la vivienda habitual de la familia esa noche.
La perjudicada narró dicho incidente de forma expresiva al decir, que, ' tras acontecer los hechos del zapato, se dirigió a la Fundación de la Mujer de la Delegación de Asuntos Sociales del Ayuntamiento de Cádiz el día 22 de agosto de 2017, y de allí se dirigió a la Comisaría a poner la denuncia, cuyo detonante fue que intentó agredió a una de mis hijas con un zapato.... respecto al incidente del zapato, es cierto que Eliseo le tiró el zapato a la niña, pero le dio a ella...' El acusado manifestó que 'en cuanto al incidente del zapato, jamás le lanzó a su hija el zapato, pues se limitó sólo a dar un golpe con dicho zapato en el suelo'. No obstante, es testigo directo de los hechos la menor Dulce, quien indicó en la vista oral con total credibilidad, que, 'es cierto que su padre un día le tiró un zapato, pero mi madre se interpuso y le dio a ella; reitera, que el zapato se lo tiró a ella, pero le dio a su madre',testigo esta a las que las Peritos otorgan verosimilitud y credibilidad al no presentar síntomas de manipulación alguna. Son testigos referenciales loas abuelos maternos que recogieron a la menor, tras dicho incidente, y se la llevan a su casa, personas estas a quien se lo cuenta dicha menor. De igual forma, la propia perjudicada narra como detonante de toda la denuncia el incidente del zapato, a todos los peritos Psicólogos y a la propia Policía Nacional.
D.- Del delito de amenazas leves del artículo 171.4 y 5 del CP ,pero del que solo acusa la Acusación Particular calificándolo como delito de amenazas graves del artículo 169.2 del CP, calificación esta con la que no muestra la Sala conformidad, dada la entidad de los hechos, considerando que nos encontramos en el ámbito del delito de amenazas leves del artículo 171.4 y 5 del CP, y por el cual el Ministerio Fiscal no formula acusación. En este caso, pese a las expresiones proferidas en algunos momentos concretos, la acusación se formula por el incidente denominado de la daga cuando se la pone el acusado en el cuello a Rosalia, y de la que es testigo la menor Berta y así lo narra con matizaciones pues la menor habla de un cuchillo grande. La víctima lo narra de forma descriptiva, y aunque el acusado lo niega, su hija Berta estaba presente, siendo un elemento corroborador evidente.
CUARTO. - Es autor penalmente responsable de dos delitos de malos tratos agravados en domicilio familiar y a presencia de menores del artículo 153.1 y 3 y de un delito de amenazas leves agravado en el domicilio familiar y a presencia de menores del artículo 171.4 y 5 del CP el acusado Eliseo por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se han declarado probados, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal.
QUINTO. -Respecto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal no concurre ninguna.
SEXTO. - Que en sede determinación de la pena a imponer, indicar que por cada uno de los dos delitos de malos tratos físicos y del delito de amenazas leves agravado de los artículos 153.1 y 3 y 171.4 y 5 del CP, la Sala estima ajustada a derecho dada la forma de acontecer los hechos, imponer la pena mínima por cada delito, esto es, de 9 meses y 1 día de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años, así como prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros de Rosalia, a su persona, vivienda, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, y prohibición de comunicarse con la misma a través de cualquier medio o persona interpuesta, durante un período de dos años, al considerar todos los incidentes aislados consecuencia de una relación tóxica de pareja, derivada de una enorme conflictividad familiar.
SEPTIMO. -A tenor de lo dispuesto en el artículo 116.1 del Código Penal, toda persona responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, en relación con los artículos 109.1º y siguientes del mismo Cuerpo Legal, de forma tal que la condena penal debe ir seguida de la civil por los daños y perjuicios , pero en este caso existió renuncia a la indemnización por parte de la perjudicada.
OCTAVO. -En materia de costas procesales, se condena al acusado al pago de 3/6 partes de la mismas conforme a los artículos 123 y 124 del CP, incluidas las de la Acusación Particular, declarándose el resto de oficio.
Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de aplicación general, adopto el siguiente
Fallo
Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal procesadoDON Eliseo , mayor de edad y sin antecdentes penales como autor de dos delitos de malos tratos uno físicoo y otro de obra agravados a la pena para cada uno de ellos de 9 meses y 1 día de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , privación del derecho a la tenencia y porte de arma por tiempo 2 años, así como prohibición e aproximarse a menos de doscientos metros de Rosalia, a su persona, vivienda, lugar d trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, y prohibición de comunicarse con la misma a través de cualquier medio o persona interpuesta, durante un período de 2 años.
Y como autor de un delito de amenazas leves agravado a la pena de 9 meses y 1 día de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años, así como prohibición e aproximarse a menos de doscientos metros de Rosalia, a su persona, vivienda, lugar de estudios o trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, y prohibición de comunicarse con la misma a través de cualquier medio o persona interpuesta, durante un período de 2 años.
Y lo anterior con imposición del pago de 3/6 partes de las costas procesales.
Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado DON Eliseo ya referenciado, del delito de abusos sexuales, del delito de malos tratos habituales y de un delito de malos tratos físicos, con declaración del resto de las costas procesales de oficio.
Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.
Notificase al Ministerio Fiscal y a las demás partes con expresa indicación de que la misma no es firme y contra con ella podrá interponerse recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, DIRECCION004 y DIRECCION005 en el plazo de diez días desde su notificación.
Se mantienen las medidas acordadas por Auto de fecha 25-8-2017 hasta la firmeza de la presente sentencia.
Déjese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original en el legajo de resoluciones de esta Sección Tercera.
Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'
