Sentencia Penal Nº 218/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 634/2021 de 14 de Mayo de 2021

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Fax: 914934472

NEG. 5 / JU 5

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37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0180267

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 634/2021

Origen:Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid

Procedimiento Abreviado 141/2019

Apelante: D./Dña. Epifanio

Procurador D./Dña. CARLOS PLASENCIA BALTES

Letrado D./Dña. OANA MADALINA IANCU .

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 218/2021

Ilmos/as Señores/as Magistrados/as:

Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

D. JULIO MENDOZA MUÑOZ

En Madrid, a catorce de mayo de dos mil veintiuno.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, en aplicación del art. 795LECRIM., el Procedimiento Abreviado núm. 141/2019 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 35 de Madrid, seguido por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, siendo partes en esta alzada, como apelante D. Epifanio, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Carlos Plasencia Baltes, y como apelado el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el expresado Juzgado se dictó sentencia el día 21 de enero de 2021 que contiene los siguientes hechos probados:

' Epifanio mayor de edad, nacido en Bulgaria el NUM000 de 1972 con permiso de residencia NUM001 y con antecedentes penales no computables, tenía conocimiento de la existencia de medida cautelar acordada en virtud de auto de 4 de noviembre de 2017 , en el procedimiento Diligencias Previas 1139/17 del Juzgado de Violencia nº 10 de MADRID por la que se prohibía al mismo aproximarse a menos de 200 metros de su pareja sentimental Frida , domicilio , lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente o de comunicarse con ella por cualquier medio en tanto no recayera resolución definitiva que pusiese fin al proceso , no obstante lo anterior habiendo sido notificado y requerido de cumplimiento el mismo de su adopción con total desprecio a la citada resolución y con conocimiento de la mima entre las 23:52 horas del 4 de noviembre de 2017 y las 2:00 del día 15 de noviembre de 2017 envió multitud de mensajes a través de la aplicación Wathsup de su terminal móvil con numero NUM002 al teléfono móvil de Cirtina Petrua cuyo número es NUM003'.

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

'FALLO: Que debo condenar y condeno a Epifanio como responsable en concepto de autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el artículo 468. 2 del Código Penal a la pena de SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se imponen al condenado el pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Epifanio, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de D. Epifanio se interpone recurso de apelación contra la sentencia condenatoria núm. 17/2021, de fecha 21/01/2021, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 35 de Madrid, en su Procedimiento Abreviado núm. 141/2019, por la que se le condenó como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de seis meses, y accesorias legales, viniendo a sostener su impugnación, según escrito de fecha 8/02/2021, en los siguientes motivos:

1.- Por error en la valoración probatoria, con vulneración del principio de presunción de inocencia y del derecho a la defensa, al entender que no existían pruebas de cargo suficientes para el dictado de esa sentencia condenatoria. Se señaló que su patrocinado negó tajantemente los hechos, no obstante conocer la orden de protección que sobre el mismo pesaba, señalando que, en ningún momento, remitió los mensajes objeto del presente procedimiento. Se sostuvo, igualmente, que en las actuaciones obraban las declaraciones de otros testigos, a los folios 113 y 114, los cuales, aunque propuestos, no pudieron ser citados al acto del juicio oral, por causa ajena al procedimiento, ya que Plácido no se encontraba en España, y Lorena y su cliente ya no tenían relación, dándose dichas declaraciones por reproducidas al momento de proponer la prueba documental.

Se aludió a los términos de tales testificales, señalándose la mala relación existente entre la denunciante y Dª. Lorena, por lo que pudo ser ésta quien remitiese los mensajes desde el teléfono móvil del acusado, para favorecer la ruptura de la relación sentimental entre ambos, y salvar así su propio matrimonio. Se mantuvo que la propia denunciante, Dª. Frida, no obstante reconocer haber recibido tales mensajes, no pudo asegurar que los mismos fuesen enviados por su patrocinado. Se consideró que las declaraciones vertidas por su representado, así como por la denunciante, junto a la indicada prueba documental, debían conducir al dictado de una sentencia absolutoria. Y ello con cita de la jurisprudencia relativa a la valoración de las comunicaciones bidireccionales mediante mensajes de mensajería instantánea -que se da por reproducida-. Se afirmó que, ante la falta de elementos probatorios que determinasen la culpabilidad de su patrocinado, sería de aplicación del principio 'in dubio pro reo', además de indicar que se había vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de su mandante, y ello con cita de la jurisprudencia atinente a ambos extremos.

2.- Por indebida aplicación del tipo penal comprendido en art. 468 CP, con mención a los elementos integrantes de este delito -normativo, objetivo y subjetivo- y considerándose que este último no había quedado debidamente acreditado, toda vez que, no se conocía el autor de tales mensajes, reiterando anteriores pronunciamientos a este respecto.

3.- Por la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista art. 21.6 CP, considerándose que si la Sala de Apelación desestimase los anteriores pedimentos, la pena impuesta tendría que ser reducida hasta en dos grados, ya que se trataría de unos hechos acaecidos el día 4/11/2017, cuya instrucción no fue compleja, dictándose auto de continuación por los trámites de procedimiento abreviado el día 17/11/2018, y presentándose el escrito de defensa en fecha 28/02/2019, no siendo hasta el día 28/04/2020, cuando se dictó auto de admisión de pruebas, atrasándose la celebración del juicio hasta el día 20/02/2021, por lo que sería de aplicación la imposición de una pena de prisión inferior a tres meses, con la subsiguiente sustitución por multa, en base a lo previsto en el art. 70.1.2º CP.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, tras los oportunos trámites procesales, se interesó que se dictase sentencia por la que, estimando totalmente esa apelación, se revocase la resolución recurrida, y se decretase la libre absolución de su patrocinado.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 23/02/2021, impugnando el recurso interpuesto, se señaló que la sentencia objeto de recurso era plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el acto del juicio oral, como en la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpretaba, por lo que debía ser confirmada plenamente. Se mantuvo también que el propio análisis que hacía el hoy Recurrente de la prueba practicada en el juicio oral, y que había sido valorada por el Juez, evidenciaba que no se practicó prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que el Recurrente pretendía vulnerado. Se señaló que, aunque la valoración no fuese coincidente con la del Recurrente, ello no conllevaba infracción a dicho precepto.

Se dijo, a su vez, que el principio 'in dubio pro reo' no es absoluto, y que sólo debe operar cuando concurren dos opciones igualmente posibles, debiendo acogerse siempre la que sea más favorable al acusado, lo que no ocurría en el presente caso en el que la convicción judicial sobre la forma de ocurrir los hechos había sido formada sin dudas. Y se sostuvo, a la par, que la Parte Recurrente simplemente trataba que la Sala aceptase, sin inmediación de la prueba personal practicada, su valoración de la prueba, naturalmente interesada, sustituyendo así el convencimiento del Juez de Instancia que había sido libremente formado al apreciar con inmediación la prueba personal. Se dijo, por último, que no concurría ningún razonamiento ilógico, irracional o arbitrario, habiéndose analizado de forma pormenorizada por la Magistrada de Instancia todas las pruebas practicadas en el acto del plenario, siendo todas ellas personales y en las que debía primar la percepción directa por el Juzgador a quo, debiendo respetarse su criterio, a salvo que se apreciasen incoherencias y lagunas, lo que no sucedía al caso de autos.

Y por el Magistrado de Instancia, en su Fundamento de Derecho Primero, se valoró la declaración del acusado, D. Epifanio, quien reconoció la existencia de la orden de protección y su obligación de cumplirla, resultando, igualmente, acreditado que el teléfono desde que el que se enviaron tales mensajes era el suyo, que le fue además intervenido, y que lo tenía en su poder al momento de su detención. Se señaló, aunque había manifestado que él no había mandado tales mensajes, que tampoco dio explicaciones al respecto, manifestando que pudo ser su amigo o su mujer, pero indicándose que, por parte de la Defensa, no se había traído y citado a esas supuestas personas para testificar. Se analizó seguidamente el informe pericial (folios 192 y siguientes) y el cotejo judicial de los mensajes que, por su contenido, sólo podía corresponderse con el acusado, al hablar y comentar datos y detalles personales que sólo ellos podían conocer, sin que se tratase de mensajes que pudiese haber sido mandados por otra persona. Se indicó también que del contenido de esos mensajes no existía ninguna expresión, imputación o reproche, que pudiese corresponderse, ni con la mujer del acusado, ni con el amigo, que, por otro lado, ningún interés tendría en simular un delito contra su amigo o contra su pareja, y sin que de los mismos resultase ningún otro posible interés de tercero para remitir tales mensajes, siendo una conversación próxima y natural de datos a extremos que eran sólo de la propia pareja.

Se dijo, en relación a la declaración de la víctima Dª. Frida, y referencia a la documental y pericial antes aludida, que no existía discusión ni sobre la titularidad del teléfono, ni sobre la realidad de tales mensajes, ni tampoco sobre la existencia y conocimiento de la orden de protección, señalándose que la única alegación formulada por la Defensa era que, quizás los mismos, pudieron haber sido mandados por otra persona al quitarle al acusado su móvil, extremo sobre el cual no existía prueba alguna. Se señaló que no se aportaba por el acusado justificación alguna del referido incumplimiento, y que tales hechos se habían realizado incumpliendo la orden de protección. Se refirió, a su vez, que la versión del acusado no se encontraba adverada por otros datos objetivos, por lo que debía rechazarse y descartarse cualquier tipo error de prohibición, o cualquier duda que pudiese tener el acusado sobre que estaba en vigor esa orden de alejamiento y prohibición de comunicación.

Se entendió que tales elementos probatorios habían formado la convicción de ese Juzgador para destruir la presunción de inocencia que amparaba al acusado. Y se incardinaron los hechos en el delito objeto de acusación, quebrantamiento de medida cautelar, con cita de la jurisprudencia atinente a sus elementos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiendo al acusado las penas, antes referidas.

SEGUNDO.-Debe recordarse, ab initio, que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados, y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 741 LECRIM, y art. 117.3 CE), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/1985, 23/06/1986, 13/05/1987, y 2/07/1990).

Consecuencia de lo expuesto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a).- cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b).- cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c).- cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como también recuerda la doctrina ( STC 18/05/2009), el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

TERCERO.-Centrada así la cuestión, cabe afirmar que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24C.E., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, según recoge el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS núm. 251/2004).

Procede pues, analizar: A).- Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 124/1983 y núm. 17/1984); B).- Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y a cada medio de prueba (prueba lícita) ( SSTC núm. 150/1989, núm. 134/1991 y núm. 76/1993); y C).- Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 217/1989 y núm. 117/1991). Además, esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba, ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' a favor del acusado ( STS núm. 97/2012, de 24/02). Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que además es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS de 2/12/2003).

Señala también el Tribunal Constitucional ( STC núm. 137/88 de 7/07), que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

En consecuencia, y de todo ello, cabe afirmar que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Juzgador de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce de apelación, no está destinado a suplantar la valoración por parte del Juzgador sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Juzgador a quo, por la de la Parte Recurrente, o por la de la Sala, siempre que el Magistrado de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sección no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del Juzgador de Instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Órgano sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad. ( STS núm. 758/2019, de 9/04/2019).

Indicar, a la par, según también subraya la jurisprudencia, que si el Juzgador, a la luz de su experiencia, cree que está ante una duda que no debe ser descartada y que no es la duda habitual, si tiene entidad suficiente, debe aplicar el citado principio 'in dubio pro reo', el cuál es expresamente alegado en la apelación interpuesta. En nuestro Ordenamiento Jurídico, a diferencia de otros sistemas, este principio no aparece recogido expresamente, pero puede ser incardinado, mediante una correcta interpretación, en el art. 741LECRIM., cuando tal precepto establece que el Juez ha de apreciar 'según su conciencia' las pruebas practicadas. Este principio, según la doctrina científica, es considerado un derecho fundamental, y debe ser inferido de la presunción de inocencia, y ello porque es una regla de carga probatoria, ya que si no hay certeza sobre la existencia del supuesto de hecho previsto legalmente, la inocencia permanece intangible, y sólo procede la absolución, y porque también la mencionada garantía impone no subsumir en la ley hechos dudosos, pues los mismos no pueden haber sido contemplados por una ley que habrá de ser, en virtud de dicho principio, taxativa. De todo ello, cabe inferir que dicho principio no constituye una regla de valoración probatoria, sino que se erige en un parámetro para ser aplicado en su caso, una vez que ha sido valorada la prueba, siendo, por tanto, una regla de decisión, que no de valoración, indicando al Juzgador no cómo debe valorar la prueba, sino qué debe hacer cuando ya la ha valorado, y a pesar de ello no ha alcanzado plenitud más allá de las dudas, no teniendo aplicación para las denominadas 'cuestiones de derecho'.

La doctrina también señala que debe distinguirse el principio 'in dubio pro reo', de la presunción de inocencia, ya que ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa..., o lo que es lo mismo, si a pesar de toda actividad probatoria no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, se impone la absolución ( STS 28/06/2006 y 11/10/2006), siendo, asimismo, reiterada la doctrina que afirma que dicho principio no puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias, derivándose de ello la consecuencia de que 'la ausencia de una duda en la decisión del Tribunal de la causa no puede fundamentar una infracción de ley que habilite un recurso de casación' ( STS 21/06/2006), sino por el contrario que 'sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda' ( STS 28/06/2006).

CUARTO.-Ha de señalarse también que el delito de quebrantamiento tutela un doble bien jurídico, a saber, la protección de la víctima de un presunto delito, objetivo éste perseguido por la resolución judicial que adopta la orden de alejamiento u otra medida cautelar; y el debido, por todos, acatamiento y respeto de las resoluciones judiciales, motivo por lo que estamos ante un delito contra la Administración de Justicia, regulado en el Capítulo VIII, del Título XX, del Libro II C.P. (STAP Tarragona, Sección 2ª, 7/03/2005 y Vizcaya, Sección 1ª, 15/07/2005).

Más recientemente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 12/05/2020) ha precisado en relación al bien jurídico protegido en el art. 468 CP., que 'es el respeto y el sometimiento a las decisiones de los Órganos de la Justicia, que deben ser acatadas como base al principio de vigencia del Estado de Derecho, sin perjuicio de que puedan ser impugnadas por las vías legales establecidas ( ATS núm. 557/2015, de 9/04)'. Esta resolución también señala que 'el art. 468.2 CP tipifica un delito contra la Administración de Justicia, cuyo bien jurídico protegido de forma primordial es la efectividad de determinadas resoluciones de la Autoridad Judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, cuyo cumplimiento y subsistencia no puede quedar a merced de la víctima (entre otras SSTS núm. 268/2010 de 26/02, núm. 39/2009 de 29/01 y núm. 803/2015 de 9/12)'. A su vez, esta misma sentencia afirma, sobre el bien jurídico protegido, que 'la STS núm. 664/2018, de 17/12 (Pleno), subraya que nuestra evolución normativa revela un marcado espíritu tendente a procurar la máxima protección de las víctimas ampliamente reconocido, por otro lado, por diversos pronunciamientos de esta Sala (STS núm. 886/2010, de 20/10, núm. 511/2012, de 13/06 y núm. 799/2013, de 5/11), y que, en lo que ahora nos afecta, incide en una especial configuración de la modalidad que analizamos, la del art. 468.2 CP, que además de compartir con los quebrantamientos incluidos en el número 1 del artículo 468 CP, como bien jurídico objeto de protección, la efectividad de determinadas resoluciones de la autoridad judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, persigue como finalidad última la de prevenir situaciones de peligro para las víctimas ( SSTS núm. 369/2004, de 11/03, núm. 803/2011 de 15/07, núm. 110/2010, de 12/06, y núm. 48/2007 de 25/01)'.

Tal criterio, según aquella resolución, también se reproduce en la STS núm. 650/2019, de 20/12, al sostener que 'se considera pacífica la doctrina legal que proclama que el bien jurídico protegido por la norma ( art. 468 CP) es el recto funcionamiento de la Administración de Justicia y el adecuado respeto y acatamiento a las resoluciones dictadas por los Tribunales. Es más, el propio 'nomen iuris' del delito de quebrantamiento de condena, da idea del bien jurídico protegido y de su significado, que es la quiebra o falta de acatamiento a una resolución judicial de carácter penal, más allá de la implicación personal que tiene mediante su afectación a una persona concreta. También hemos dicho que este delito no tiene un perjudicado particular, sino que, en cualquier caso, solamente podemos hablar de afectados, que, en todo caso, pueden denunciar los hechos, puesto que se trata de un delito público. Pero, en suma, no contiene este delito una víctima en particular, en razón del bien jurídico protegido por la norma penal'.

Conviene, igualmente, mantener, según doctrina sentada por el Tribunal Supremo ( STS, Sección 1ª, núm. 664/2018 de 17/12) que sobre el alcance del elemento subjetivo de este tipo penal ha de afirmarse que 'actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal. Sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete al bien jurídico a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poder controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. En consecuencia, para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del artículo 468.2 CP, a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados. Incluir las razones que determinan la actuación del sujeto como elemento subjetivo del tipo, exige que el precepto así lo consigne. Fuera de tales supuestos tal posibilidad queda descartada. La jurisprudencia ha deslindado los conceptos de dolo y móvil del delito. El primero se colma cuando el autor sabe lo que hace y quiere hacerlo, con independencia de cuales sean las motivaciones que le determinaron a actuar como lo hizo. Los móviles o la intencionalidad de su actuación no conforman aquél ( SSTS núm. 735/2013 de 10/10, núm. 260/2016, de 4/04 y núm. 376/2017 de 24/05). Recordaba la STS núm. 1010/2012 de 21/12, con cita de otros precedentes, que el dolo no debe confundirse con el móvil, pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, de modo que mientras no se incorpore el móvil o ánimo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador, sin perjuicio de los efectos que produzca a través de las circunstancias modificativas que pudieran operar. Ello hace preciso distinguir el dolo del móvil del delito, exigiendo el tipo penal el primero de ellos, cualesquiera que sean las motivaciones que en su fuero interno pudieran llevar al autor a actuar del modo en que lo hizo ( STS núm. 90/2016, de 17/02). En consecuencia, los móviles que guían la conducta del autor son irrelevantes en la construcción dogmática del tipo subjetivo. Carece de relevancia si el autor realiza la acción con intención de hacer un favor, de complacencia, por afinidad personal o para cualquier causa, o por un fin altruista, o de odio, venganza o envidia e incluso por motivos socialmente valiosos como la solidaridad, la amistad o el amor'. Criterio que es plenamente seguido por la doctrina ( STS, Sección 1ª, núm. 650/2019 de 20/12, núm. 691/2018, de 21/12, núm. 846/2017 de 21/12 y núm. 369/2004, de 11/03).

En el presente caso las medidas que se entienden vulneradas ha sido las prohibiciones de aproximación y de comunicación con la víctima, siendo Dª. Frida, la ex pareja sentimental del acusado al momento de los hechos, y, en consecuencia, persona determinada en el art. 173.2 C.P.

QUINTO.-Ha de incidirse también que se encuentra muy asentado el criterio (por todas, la STS de 12/04/2016) que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto, la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado y de los testigos, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741LECRIM., para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04; STEDH de 22/11/2011; STS de 26/01 y 1/02/2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso 'cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias' ( STS de 16/12/2010).

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012, en la que, con meridiana claridad, se afirma que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741LECRIM., consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe 'en conciencia' esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).

SEXTO.-Sentada la anterior doctrina jurisprudencial, y del visionado del soporte digital que obra en las actuaciones, atendiendo a la pretendida valoración interesada ante esta alzada por parte de la Sra. Letrada de la defensa, sobre las testificales prestadas en sede de instrucción, por D. Plácido (folio 113), y por Dª. Lorena (folio 114), testimonios que, ni fueron propuestos en el escrito de defensa, de fecha 28/02/2019 (236 a 238), ni fueron solicitadas, como cuestión previa, a los efectos del art. 786.2LECRIM, mediante su lectura por cauce del art. 730LECRIM, por su supuesta situación de ignorado paradero o por la falta de relación con el acusado -aunque tales extremos deben decaer por la concreta falta de petición probatoria- que la jurisprudencia viene exigiendo, de forma estricta, que únicamente pueden considerarse como auténticas pruebas ( STC de 18/06/2001 y SSTS de 20/09/1996, 4/02/1997, 23/06/1999, 26/07/1999, y 3/11/2000) que vinculen al Juzgado o Tribunal encargado de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Órgano sentenciador. Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito, y a la identificación del delincuente ( art. 299LECRIM.) y no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos, para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para la acusación y defensa, y para la dirección del debate contradictorio atribuido al Juzgador. La pretendida omisión valorativa de tales testificales, practicadas en sede de instrucción, carece de toda virtualidad probatoria en relación al motivo sostenido, y debe, en consecuencia, ser desestimado el alusivo error por tal extremo, y sin que su valoración pueda, en modo alguno incardinarse en el ámbito de la prueba documental, como propugna el escrito de interposición.

Es de advertir, además, que la Sra. Letrada de la Defensa, según ese mismo visionado, fue preguntada por el Sr. Magistrado a quo, en trámite de informe, al incidir sobre tales testimonios, sobre si 'había propuesto tales testificales', contestando la Defensa que, efectivamente, no lo había hecho.

Y atendiendo igualmente, a las pruebas practicadas en el plenario, la declaración del acusado, D. Epifanio ((minuto 01,00 a 04.45 de la grabación), la testifical de Dª. Frida (minutos 04,45 a 06,45), y la ratificación de la pericial sobre análisis del contenido del teléfono intervenido al propio acusado -el teléfono Samsung, modelo SM-G935-F, con núm. NUM002- por parte del Policía Nacional núm. NUM004 (minutos 16,01 a 17,07), que han sido debidamente analizadas, y valoradas en la instancia, en modo alguno, puede justificarse la pretendida inexistencia del elemento subjetivo del injusto del delito objeto de condena, y por ende, tampoco puede entenderse la indebida aplicación del delito de quebrantamiento de medida cautelar.

En efecto, concurre suficiente prueba de cargo sobre el elemento normativo del delito de quebrantamiento de las indicadas prohibiciones, según auto dictado en fecha 4/11/2017, que fue debidamente notificado, y siendo expresamente requerido el acusado, estando, a su vez, vigente a la data de los hechos referenciados en el 'factum' (folios 47 a 49), y sin que, sobre este extremo, exista contienda alguna.

Existe también suficiente prueba de cargo respecto al elemento objetivo, esto es, la vulneración de esa prohibición de comunicación, aunque éste extremo fuese negado por el hoy Recurrente en el plenario y en sede de instrucción (folios 53 y 54), señalándose en ambas declaraciones que estaba con un amigo, el día de los hechos, 14/11/2017, que ambos habían bebido, y que había dejado su móvil en una mesa, ignorando si tal amigo, o su entonces esposa, Dª. Lorena, lo pudieron utilizar, remitiendo esos mensajes, los cuales, en todo caso, fueron reconocidos como recibidos por la testigo, Dª. Frida en el juicio oral, desde el indicado número de teléfono del acusado, aunque sostuviese que había mantenido conversaciones con Lorena, por llamadas y por mensajes, a través del mismo. Pero, precisándose a este respecto por la instancia, de forma motivada y racional, según la prueba pericial, debidamente ratificada en el plenario, que, del contenido de esos mensajes (folios 193 a 207, y más concretamente, folios 200 a 203; así como folios 40 a 42), los mismos hacían expresa referencia a 'una conversación próxima y natural de datos y extremos que son solo de la pareja', lo que así se advera por esta alzada, al apreciarse conversaciones entre sus interlocutores tales como 'quen te cuidava como yo; me duele el alma, me duele mi corasón; me duele que me metiste en calaboso por mal trato', (SIC), entre otras, por lo que, en modo alguno, puede inferirse, de forma racional y motivada, que las mismas fuesen efectuadas por un tercero, por la intimidad de tal conversación, y menos, por parte de una persona que pretendiese romper tal relación, tal y como se alude en el escrito de interposición.

Indicar, igualmente, como así sostuvo el Ministerio Fiscal en trámite de informe, como tiene reiterado la doctrina (por todas STS 9/10/1999 y núm. 1424/2005 de 5/12), que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida, o se estime como probada la alegación de la acusación, a acreditar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que además debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ni por el principio 'in dubio pro reo', ya que, de otro modo, se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales 'onus probandi incumbit qui decit non qui negat' y 'afirmati non neganti incumbit probatio, negativa non sinut probanda' ( STS 18/11/1987 y 29/02/1988, y más recientemente en la STS, Sección 1ª, núm. 51/2017 de 3/02).

Y sobre el extremo relativo al valor de esas conversaciones a través del sistema de WhatsApp, ha de recordarse que la doctrina ( STS núm. 300/2015, de 19/05, y STAP Sección 27ª Madrid de 12/11/2015) sobre esta cuestión -conversaciones por sistemas de mensajería instantánea- tras indicar que la prueba de una comunicación bidireccional, mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea, debe ser abordada con todas las cautelas, por la posibilidad de una manipulación de los archivos digitales, también señala que la impugnación de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria, lo que así ha acontecido por el Ministerio Fiscal, a través de la ratificación del informe pericial, antes aludido, que adveró no solo los números telefónicos desde donde se remitieron tales mensajes, sino además su contenido, que se corresponde con el acta de comparecencia de la denunciante en fecha 17/11/2017 (folios 39 a 42), y habiéndose, a su vez, valorado de forma racional y motivada tal pericial.

Indicar, como igualmente sostuvo el Juzgador, que pudiendo haberlo hecho, la Defensa, como hecho impeditivo y excluyente -como ya hemos anticipado- y por tanto bajo su decisión probatoria, no practicó prueba alguna, mediante la proposición, en legal forma, de esos testimonios para, en su caso, justificar su pretensión absolutoria.

Pues bien, de tal elemento probatorio, debe también necesariamente inferirse que de este comportamiento del hoy Recurrente, según se refleja igualmente en la sentencia recurrida, pese a ser D. Epifanio conocedor del elemento objeto del tipo penal, actuó con intención de vulnerar esa medida de prohibición de comunicación, y todo ello, denota y demuestra necesariamente una voluntad renuente en su ilícito actuar, que satisface el citado elemento subjetivo de este ilícito penal, lo que inevitablemente determina la confirmación del ilícito penal por el que resultó condenado.

Ha de recordarse, a la par, que la doctrina al valorar el elemento subjetivo del injusto, señala que ha de concurrir suficiente prueba de cargo, de la que pueda deducirse que ha quedado plenamente desvirtuado el principio de presunción de inocencia de la persona acusada. Y como también se indica por la jurisprudencia ( STS núm. 1348/2011, de 14/12) ante la ausencia de criterios objetivos en la determinación de este extremo, ello obliga a acudir a la valoración de la voluntad de la persona involucrada en este tipo de ilícitos penales que, como todo elemento o dato subjetivo, ha de acreditarse acudiendo a elementos y circunstancias externas, que han de ser tratadas como indicios. Su pluralidad, lógica concomitancia y univocidad en la inferencia que se obtenga es lo que permitirá, a la postre, considerar acreditada o no la concurrencia de este elemento subjetivo. Esta Sala de Apelación comparte con el Juzgador de Instancia, según inferencia de los actos previos, coincidentes, y posteriores al momento de los hechos, antes referidos, que es plenamente factible entender que el acusado al remitir esos mensajes a la persona sobre la que tenía impuesta aquella orden de protección, era plenamente conocedor de hallarse vulnerando la prohibición impuesta, y, en consecuencia, que, en el mismo acusado existía un ánimo de vulnerar los elementos, cognoscitivo y volitivo, de este tipo penal, expresamente negados por la Defensa.

Destacar, a la par, que la aludida prueba, la expresada testifical de Dª. Frida, además de la declaración del acusado, D. Epifanio, junto a la expresa pericial, y la prueba documentada y documental, ya antes expresada, se integran en la de naturaleza personal, en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de las mismas por el Juzgador a quo quien, en virtud de la inmediación, se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio, salvo que se aprecien falta de lógica, incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar, como señala la doctrina ( STS núm. 251/2004 de 26/02), que 'la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida'.

Circunstancias, las alegadas, que han de entenderse inexistentes en el caso que nos ocupa, y sin que concurran otros elementos objetivos que permitan a este Tribunal ad quem, seguir un criterio distinto al mantenido por el Magistrado a quo que, desde su inmediación, conforme determina el art. 741LECRIM., ha llegado a tal convencimiento condenatorio. Se ha contado, en consecuencia, con una prueba de cargo de contenido inequívocamente incriminatorio, suficiente y licita para enervar su presunción de inocencia, lo que ha permitido al Juzgador de Instancia llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados. De todo ello, solo cabe afirmar que la valoración probatoria desarrollada por el Órgano Jurisdiccional no pone de manifiesto la concurrencia de errores, o de razonamientos absurdos, ilógicos, irracionales o arbitrarios, que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

En base a lo expuesto, cabe afirmar que el recurso formulado por la representación de D. Epifanio no puede prosperar, al no concurrir, y al no apreciarse, ni vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ni error en el proceso valorativo efectuado por el Juzgador a quo, y por ende, del principio de 'in dubio pro reo', habiéndose sido correctamente incardinados los hechos en el delito objeto de acusación, y es por todo ello, que su análisis ha de ser respetado, por las razones anteriormente expuestas, en orden a desvirtuar la presunción de inocencia del hoy Recurrente, debiendo considerar, en consecuencia, que la sentencia dictada es conforme a Derecho.

SÉPTIMO.-Por último, y sobre la atenuante interesada -aunque no se exprese como cualificada- que es pretendida por la Defensa, debe indicarse que tal circunstancia no fue propuesta en el escrito de Defensa, que fue elevado a definitivas en el plenario, o siquiera aludida en trámite de informe, por lo que el Juzgador a quo, en la sentencia impugnada, ha calificado los hechos sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Y ante tal dato, ha de recordarse que es criterio doctrinal reiterado el que afirma (por todas, STS núm. 657/2012, de 19/07 y núm. 129/2016 de 23/02) que el ámbito de la casación y en general de los recursos -hoy apelación- se ciñe estrictamente a las cuestiones, temas o pretensiones que fueron planteadas formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse 'per saltum y ex novo' cuestiones diferentes, hurtándolas del necesario debate contradictorio y de una primera respuesta que podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. Es consustancial al recurso de casación -insistimos, hoy apelación- circunscribirse al examen de los posibles errores legales que pudo cometer el Juzgador de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon ( SSTS núm. 545/2003 de 15/04, núm. 1256/2002 de 4/07, núm. 344/2005 de 18/03 o núm. 157/2012 de 7/03). Y es por ello, que este Tribunal ad quem, en el ámbito de actuación revisora, no puede pronunciarse sobre la aplicación de aquella circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, al no ser instada, en tiempo y forma, como antes se ha expuesto, por la propia parte en el trámite legalmente establecido.

Como afirma la doctrina ( STS núm. 290/2019, de 31/05, y núm. 84/2018, de 15/02, con cita de la STS núm. 54/2008, 8/04) que 'es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Juzgador a Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa 'ex novo y per saltum' formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio ( SSTS núm. 1237/2002, de 1/07 y núm. 1219/2005, de 17/10). En caso contrario, el Tribunal de casación -hoy apelación- estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia, y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS núm. 1256/2002 de 4/07 y núm. 545/2003 de 15/04)'.

Pero, a título meramente ilustrativo, a fin de observar plenamente el derecho a la tutela judicial efectiva, ha de señalarse que esta misma Sección (STAP Madrid, Sección 27, de 21/03/2021) viene manteniendo que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas -que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes- impone a los Órganos Jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama ( SSTS núm. 479/2009 de 30/04 y núm. 755/2008, de 26/11).

Así, la STS núm. 6279/2013, de 20/12, señala que el precepto exige, de forma expresa, la concurrencia de una serie de requisitos: a).- una dilación indebida en la tramitación del procedimiento; b).- que esa dilación sea susceptible de ser calificada como extraordinaria; c).- que no sea atribuible al propio inculpado y d).- que el retraso no guarde proporción con la complejidad de la causa. Tal criterio si rechaza que 'la existencia de un volumen de trabajo en la Administración de Justicia alejado de lo que podrían considerarse los estándares deseables, no puede operar como elemento de exclusión de la atenuante prevista en el art. 21.6 CP. La carencia de medios no es incompatible, desde luego, con una dedicación que impida paralizaciones injustificadas del procedimiento. Entenderlo de otra manera conduciría a admitir que forman parte de la rutina de la instrucción penal interrupciones absolutamente inexplicables. Y es que la paralización del proceso penal durante un año sin que, en ese período se practiquen las diligencias indispensables -algunas de ellas, de puro trámite- para agilizar el señalamiento del juicio oral, erosiona de manera inasumible el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE)'. Criterio que también seguido en la STS núm. 680/2017, del 18/10.

Y respecto a la cuestión sometida a esta alzada, la valoración de la atenuante de dilaciones indebidas, pero como cualificada, atendiendo a los datos y circunstancias reflejados en el escrito de interposición, debe precisarse, a fin de lograr un mayor esclarecimiento sobre este pedimento, el iter procesal de esta causa, cuyo trámite procesal en sede de instrucción, se extendió en virtud de la prueba pericial interesada por el Ministerio Fiscal, en la comparecencia del art. 798LECRIM, celebrada el día 17/11/2017 (folios 55 y 56), que fue decretada por resolución de igual data (folios 66 y 67), pericial que fue remitida al Juzgado en fecha 10/09/2018 (folios 191 y siguientes), dictándose, seguidamente, auto de transformación a procedimiento abreviado el día 17/11/2018, y el auto de apertura de juicio oral en fecha 6/01/2019, remitiéndose las actuaciones al Juzgado de lo Penal, previa presentación del escrito de defensa en fecha 2/02/2019 (folios 236 a 238), por diligencia de ordenación de 5/03/2019 (folio 239).

Es de advertir, a su vez, que se dictó auto de admisión de prueba el día 28/04/2020 (folios 242 y 243), decretándose su celebración para el día 11/05/2020, que se suspendió por providencia de 5/05/2020, por la crisis sanitaria existente en esos momentos, trámite que se reanudó por resolución de 30/09/2020, que acordó su celebración el día 5/11/2020 (folio 249), que, de nuevo, se suspendió por el escrito presentado por la propia Defensa, de fecha 5/11/2020 (folio 268), con subsiguiente señalamiento para el día 20/01/2021, data ésta en la que efectivamente se celebró el plenario.

Pues bien -insistimos, a título meramente dialectico- las dilaciones indebidas se produjeron entre los meses de marzo de 2019 a abril de 2020, esto es, unos trece meses, estando, bien el periodo de instrucción, como el término temporal previo al efectivo señalamiento, debidamente justificados, y entendiendo que, aunque tal periodo de tiempo se pudiese integrar en el concepto de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, pero como atenuante simple, que no como cualificada, para pretender la reducción de la penalidad impuesta en dos grados, y ello, atendiendo que el Tribunal Supremo (por todas, la STS núm. 668/2016 de 21/07) ha precisado los términos temporales del procedimiento que debían incardinarse en una dilación indebida, entendida como muy cualificada, citando, a estos efectos, la de ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio; o la STS núm. 291/2003 de 3/03, por ocho años de duración del proceso; o la núm. 655/2003 de 8/05, por nueve años de tramitación, al igual que la STS núm. 703/2018 de 14/01 y núm. 39/2007 de 15/01, por diez años; o la núm. 896/2008 de 12/12, por quince años de duración; o la núm. 132/2008 de 12/02 fijando el plazo de dieciséis años; o incluso la núm. 360/201, de 21/04 por un término de doce años. Más recientemente, la STS núm. 22/2021 de 18/01, lo concretó en siete años, y la STS núm. 760/2015 de 3/12 apreció la atenuante de dilaciones, muy cualificada, en un supuesto de trece años de duración del proceso.

Referir, a su vez, atendiendo a la penalidad impuesta, la de prisión de seis meses, que tal sanción es la mínima legalmente prevista en el art. 468.2 CP, y que, en todo caso, la posible admisibilidad de esta atenuante, como simple, pero nunca como cualificada, devendría en inoperante, atendiendo al mínimo de la pena impuesta.

Tal motivo, en consecuencia, debe ser igualmente desestimado.

OCTAVO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, a la Parte Recurrente las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Epifanio, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia de fecha 21 de enero de 2021, la núm. 17/2021, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 35 de Madrid, en su causa de Procedimiento Abreviado núm. 141/2019; declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.