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25/03/2021
Sentencia Penal Nº 218/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10237/2020 de 11 de Marzo de 2021
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Tiempo de lectura: 88 min
Orden: Penal
Fecha: 11 de Marzo de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MAGRO SERVET, VICENTE
Nº de sentencia: 218/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100193
Núm. Ecli: ES:TS:2021:887
Núm. Roj: STS 887:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 11/03/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10237/2020 P
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 10/03/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Procedencia: Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: MBP
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10237/2020 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Andrés Martínez Arrieta
Dª. Ana María Ferrer García
D. Vicente Magro Servet
Dª. Carmen Lamela Díaz
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 11 de marzo de 2021.
Esta sala ha visto los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados D. Juan Francisco y D. Victor Manuel, contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 29 de abril de 2020, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la representación de los anteriores acusados contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, de fecha 24 de enero de 2020, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusados representados, por el Procurador D. José Antonio García Medrano respecto a los dos recurrentes y, respectivamente, bajo la dirección Letrada de D. Alejandro Giménez Planas y Dña. Laura Vela Sevilla.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.
Antecedentes
'Son hechos probados, y así se declaran, que Juan Francisco se ha venido dedicando a la distribución de grandes cantidades de sustancias estupefacientes, concretamente de MDMA, cannabis, cocaína, anfetamina y LSD, contando para ello con la colaboración de, al menos, el acusado Victor Manuel, utilizando como lugar de depósito de las mismas el trastero alquilado por Damaso en el edificio sito en AVENIDA000, NUM000, de esta ciudad de Zaragoza, el cual tenía el n° NUM001 y se encontraba justo detrás de la plaza de garaje n° NUM002, también alquilada por el mismo acusado. Ya en fecha 21 de febrero de 2019, sobre las 11:45 horas, Juan Francisco, tras haber salido previamente en compañía de Damaso del portal de su domicilio, sito en el n° NUM003 de la CALLE000, se introdujo en el garaje del n° NUM004 de la misma calle, del que salió seguidamente conduciendo el vehículo BMW, matrícula ....-DVH, dirigiéndose ambos a una gasolinera de la Avda. Cataluña y volviendo luego al citado domicilio de Juan Francisco, del que volvió a salir de nuevo Damaso, al igual que, unos minutos más tarde, lo hicieron su pareja Piedad y su hijo, regresando posteriormente los tres al propio domicilio mencionado, del que poco después salieron Juan Francisco, Damaso, Piedad y el referido hijo, subiéndose al vehículo BMW y dirigiéndose a la AVENIDA000, NUM000, a cuyo garaje entraron, saliendo del mismo cinco minutos después para, tras apearse Damaso en la CALLE001 y entrar en un portal, portando una bolsa blanca de plástico, dirigirse los cuatro hacia Leganés, saliendo de Zaragoza sobre las 14:41 horas y regresando de nuevo, tras haber permanecido un rato en tal localidad, efectuando una primera parada tras la vuelta, sobre las 23:19 horas, en la CALLE000, donde se apearon Piedad, el citado hijo y una tercera persona que había venido con ellos, procediendo a continuación Juan Francisco y Damaso a dirigirse otra vez al garaje de la AVENIDA000, NUM000, del que volvieron a salir transcurridos diez minutos. Un mes después, concretamente el día 20 de marzo de 2019, sobre las 18:00 horas, tras establecerse otra vigilancia policial en torno al acusado Damaso, los agentes con carnés profesionales NUM005 y . NUM006 lo vieron salir de su domicilio, sito en la CALLE001 n° NUM007, de Zaragoza, emprendiendo la marchá a bordo del vehículo Peugeot 206, matrícula ....-TZF, del que era titular Romeo, y dirigiéndose al garaje de la AVENIDA000, NUM000, al que accedió con llave, estacionando en la plaza NUM002 y accediendo seguidamente, con llave, al trastero n° NUM001, cerrando la puerta tras él. Posteriormente, el día 2 de abril, los acusados Juan Francisco y Damaso iban en el vehículo BMW, matrícula ....-DVH, del que el primero era su conductor habitual, haciéndolo por la autovía A-23 y con destino a Alicante, al tener que acudir a una citación de un Juzgado de esta localidad, siendo detenidos por la Guardia Civil a la altura de La Puebla de Valverde, por tráfico de drogas, e incoándose las correspondientes diligencias penales por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Teruel. En fecha 14 de abril de 2019, sobre las 20:05 horas, Victor Manuel salió en compañía de una mujer del domicilio de Juan Francisco, en el que vivía desde que había llegado a España, el 22 de marzo del mismo año, y se dirigió a un contenedor próximo para arrojar dos bolsas de basura, en cuyo interior había una bolsa de plástico de color verde y dos de color blanco, a las que se habían practicado recortes en forma circular. Seguidamente, Juan Francisco salió del portal y se dirigió al vehículo Peugeot 206, matrícula ....-TZF, que estaba estacionado sobre la acera de la CALLE000, subiéndose en la parte del copiloto, a la vez que Victor Manuel se ponía al volante y la referida mujer se colocaba en la parte trasera, abandonando el lugar instantes después. Finalmente, el día 26 de abril de 2019, a las 20:15 horas, el mencionado vehículo Peugeot 206 salió del garaje sito en la CALLE000, NUM004, conducido por Victor Manuel y, ocupado también por Juan Francisco, que iba en el asiento del copiloto, dirigiéndose directamente al garaje sito en la AVENIDA000, NUM000, al que estos dos acusados accedieron con llave, dirigiéndose al trastero núm. NUM001, al que Juan Francisco entró seguidamente, también con llave, tras apearse del vehículo, quedando éste en marcha con Victor Manuel al volante. Seguidamente: Juan Francisco salió del trastero con una bolsa de plástico en la mano izquierda y un llavero con las llaves del garaje y trastero en la derecha, siendo inmediatamente interceptado y detenido en el momento de subirse de nuevo al vehículo, comprobando los agentes policiales intervinientes que en el interior de dicha bolsa llevaba una sustancia enrocada de color blanco, con un peso de 100,01 gramos, que tras el correspondiente análisis resultó ser cocaína, con riqueza del 73,91%. En este momento le fue intervenida también la cantidad de 330 euros, procedentes del tráfico de drogas, y le fue ocupado un teléfono móvil. Efectuado seguidamente el correspondiente registro del citado trastero, se intervinieron las siguientes sustancias y efectos: - 42 bolsas envasadas al vacío, conteniendo 7581,76 gramos de cannabis en cogollos. - 8.837 pastillas grises de MDMA, con un peso de 2.695,26 gramos y una riqueza del 53,94%. - 10 comprimidos grises, con logotipos de tarjeta SIM y diversas compañías telefónicas, de MDMA, con un peso total de 4,18 gramos, y una riqueza que oscila entre el 37,32% y el 45,92%. - 10 comprimidos grises en forma de faraón de MDMA, con un peso de 5,4 gramos y una riqueza del 37,41%. - Comprimidos amarillos machacados de MDMA, con un peso de 8,75 gramos y una riqueza del 32,18%. - 138 comprimidos amarillos con anagrama RR Rolls de MDMA, con un peso de 46,46 gramos y una riqueza del 37,71%. - Sustancia cristalizada de MDMA, con un peso de 29,4 gramos y una riqueza del 87,37%. - 175 sellos de LSD, con un peso de 4,04 gramos y una riqueza de 86 microgramos cada sello. - Cocaína con un peso de 326 gramos y riqueza del 73,91%. - Pasta blanca en cinco bolsas, mezcla de cafeína y anfetamina, con un peso total de 1.465,61 gramos y una riqueza del 12,78%. - Sustancias no sometidas a fiscalización (cafeína y muchos comprimidos). - Tres balanzas de precisión. - Caja de caudales conteniendo notas manuscritas. - Prensa desmontada. - Envasadora al vacío Foodsaver. - Otros útiles no definidos. El precio total de la droga ocupada en el trastero ascendería en el mercado a 224.653,17 euros (38.212,07 € el cannabis, 113.697,96 € el MDMA, 32.506 € la cocaína, 38.179,14 € la anfetamina y 2.058 € el LSD). Seguidamente se efectuó un registro en el domicilio de Juan Francisco, con su consentimiento, concretamente en el n° NUM003 de la CALLE000, interior, NUM008 NUM009, de Zaragoza, hallando en él 67,27 gramos de cannabis en hojas y cogollos, 65,65 gramos de cannabis en cogollos y 25,31 gramos de cannabis pulverizado, así como bolsas de plástico recortadas, 8.185 euros en efectivo procedentes de la venta y distribución de drogas y un cuaderno y una hoja con anotaciones relativas a la venta y distribución de estupefacientes. El precio total de la droga ocupada a este acusado ascendería a 10.769,47 euros (797,47 € el cannabis y 9.972 € la cocaína que se le intervino tras salir del trastero). Tras la correspondiente detención, se efectuó también un registro en el domicilio de Damaso, sito en la CALLE001, n° NUM007, de Zaragoza, llevado a cabo con su consentimiento, en el cual se intervino una bolsa con recortes de los que se utilizan para envolver las drogas y prepararlas para el tráfico ilícito. Juan Francisco y Damaso eran consumidores de cocaína y cannabis, mientras que Victor Manuel lo era solo de cocaína'.
'CONDENAMOS a Juan Francisco, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esta condena, y multa de seiscientos mil euros (600.000 €), así como al pago de la sexta parte de las costas procesales, ABSOLVIÉNDOLO del delito de pertenencia a grupo criminal, con declaración de oficio de otra sexta parte de las costas procesales. CONDENAMOS a Victor Manuel, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esta condena, y multa de doscientos treinta y cinco mil euros (235.000 9, así como al pago de la sexta parte de las costas procesales, ABSOLVIÉNDOLO del delito de pertenencia a grupo criminal, con declaración de oficio de otra sexta parte de las costas procesales. ABSOLVEMOS a Damaso del delito contra la salud pública y del de pertenencia a grupo criminal de los que fue acusado, con declaración de oficio de las costas procesales causadas por su intervención en el proceso (la tercera parte del total). Se decreta el comiso de las sustancias, droga y efectos que han sido incautados, a los que se dará el destino legal, así como del dinero intervenido a los acusados que resultan condenados. Para el cumplimiento de las penas de prisión que se imponen, les será abonado a los penados el tiempo que hayan estado privados de libertad por razón de esta causa. Firme que sea esta sentencia, tramítese la correspondiente pieza de sustitución de la ejecución de la pena por la expulsión del territorio español, resolviendo la misma previa audiencia del Fiscal y de las demás partes. Previa unión de la correspondiente certificación al Rollo de Sala, notifíquese la presente sentencia a todas las partes personadas, instruyéndoles de que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del TSJA, el cual se formalizará mediante escrito a presentar en esta Sección Primera de la Audiencia-Provincial, dentro de los diez días siguientes a su notificación'.
Los citados recurrentes interpusieron recurso de apelación contra la anterior sentencia ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que con fecha 29 de abril de 2020 dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo:
'Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Juan Francisco y Victor Manuel contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, de fecha 24 de enero de 2020 dictada en autos de sumario 1205/19, rollo de Sala 1080/19, sentencia que confirmamos. Segundo.- Declarar de oficio las costas de esta alzada. Notifíquese la presente con indicación a las partes de que no es firme y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la Lecrim, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida ley, con especial advertencia de que el presente rollo de apelación no está incluido en el ámbito de aplicación del Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 13 de marzo de 2020, dictado en aplicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionadas por el COVID-19, y por ello los plazos procesales no se consideran suspendidos al tratarse de causa con preso preventivo. Firme que sea esta sentencia, devuélvase al órgano de su procedencia con testimonio de la misma'.
Primero.- Por la vía del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal en relación con los artículos 66.6 y 72 del Código Penal respecto a la individualización de la pena, y al agravio comparativo sufrido respecto a la pena impuesta al otro acusado.
Segundo.- Por la vía del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de la apreciación de la prueba por no haberse tenido en consideración la documentación que posteriormente se detallará y por vía del nº 1 del artículo 849 por inaplicación de la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 en relación con el artículo 20.2 y 21.2 del Código Penal.
Primero.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española, que debe resolverse junto al motivo de infracción de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo del artículo 369.5 CP. Son motivos íntimamente ligados a juicio de esta parte. Basta con hacer una somera lectura del relato de hechos probados de la sentencia para darse cuenta que no hay una sola prueba de cargo que sea suficiente como para enervar el derecho a la presunción de inocencia y condenar al Sr. Victor Manuel como autor de un delito contra la salud pública.
Segundo.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española, que debe resolverse junto al motivo de infracción de lo dispuesto en el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo del artículo 368 CP. Son motivos íntimamente ligados a juicio de esta parte. Basta con hacer una somera lectura del relato de hechos probados de la sentencia para darse cuenta que no hay una sola prueba de cargo que sea suficiente como para enervar el derecho a la presunción de inocencia y condenar al Sr. Victor Manuel como autor de un delito contra la salud pública.
Tercero.- (Motivo Subsidiario). Al amparo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en lo relativo a la no aplicación de la complicidad prevista en el art. 29 del C. Penal tanto si se le considera a mi representado partícipe en un delito de tráfico de dogas en cantidad de notoria importancia como del tipo básico.
Cuarto.- Al amparo del art. 846 BIS C B) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en lo relativo a a no aplicación de la tentativa prevista en el art. 62 del C. Penal.
Quinto.- Al amparo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en lo relativo a la no aplicación de la tentativa prevista en el art. 21.2 del C. Penal.
Fundamentos
RECURSO DE Victor Manuel
El recurrente fue condenado como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esta condena, y multa de doscientos treinta y cinco mil euros (235.000 C), así como al pago de la sexta parte de las costas procesales.
Señala el recurrente que 'el comportamiento de mi representado se limitó a esperar en un automóvil al otro acusado, momento en el cual el otro acusado es interceptado portando 100 gramos de cocaína, sin que el hecho de estar mi representado parado en el vehículo lo convierta en autor de un delito de tráfico de drogas de una droga que lleva otra persona... lo único que ha quedado probado es que Victor Manuel ha sido visto en dos ocasiones haciendo de 'chófer' de D. Juan Francisco, quién además carece de permiso de conducir, motivo por el cual le llevaba el Sr. Victor Manuel. Es evidente que no hay ningún hecho probado que sitúe a mi representado ni solo ni acompañado dentro del trastero en el que fue incautada la sustancia estupefaciente en cantidad de notoria importancia.... no hay ninguna prueba objetiva ni ningún hecho probado que vincule a mí representado con el trastero en el que se encontró la sustancia estupefaciente detallada en los hechos probados de la sentencia... Se debe descartar que pueda extenderse la comunicabilidad del tipo agravado aplicado a otro acusado, a mi defendido, al cual no se le ha intervenido sustancia alguna en su poder ni se ha acreditado que entrara una sola vez en el trastero, ni la policía en sus vigilancias lo sitúa tampoco en este lugar, como además así declararon en juicio en este sentido. Vieron entrar a Damaso (absuelto) y a Juan Francisco, nunca a Victor Manuel'.
Cuestiona el recurrente la condena por delito contra la salud pública, por cuanto no puede trasladársele, señala, la notoria importancia por 'comunicabilidad' y que no existe dolo en su conducta. Mantiene que desconoce lo que había en las bolsas de basura, y que lo que tiene que valorarse es la declaración del sr. Victor Manuel en el juicio oral y no la previa sumarial. Y sostiene que todo el entramado se había ya llevado a cabo cuando él no estaba en España, concluyendo que excluida la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, como mucho cabría la condena de mi representado como autor de un delito de tráfico de drogas del tipo básico, siendo que carece de antecedentes penales, como mucho debería de imponérsele la pena mínima de tres años de condena.
Pues bien, se articulan en un motivo dos vías casacionales que debieron interponerse por separado, ya que se alega, en primer lugar, la vulneración de la presunción de inocencia, y, además, la infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM en relación con el art. 369.5 CP, que debieron interponerse por separado.
No obstante, planteado en primer lugar la queja por presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo hay que recordar que, como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).
Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS. 1030/2006 de 25.10).
Pero es que, además, en este contexto hay que señalar que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.
Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017), la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional'.
En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.
En definitiva, se concreta en cuatro puntos:
a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;
b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;
c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;
d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.
Con ello, el proceso de examen del TSJ de la racionalidad de la valoración probatoria se ha llevado a cabo sin apreciar la inexistencia, o defecto, en este análisis que vuelve a postular el recurrente tras las dos sentencias que lo han llevado a cabo con un resultado de condena.
En este caso, hay que reseñar que lejos de la aislada colaboración que refiere el recurrente, los hechos probados refieren una constante y permanente colaboración entre ambos recurrentes en los hechos por los que se ha dictado condena.
Así, se refiere que 'Son hechos probados, y así se declaran, que Juan Francisco se ha venido dedicando a la distribución de grandes cantidades de sustancias estupefacientes, concretamente de MDMA, cannabis, cocaína, anfetamina y LSD, contando para ello con la colaboración de, al menos, el acusado Victor Manuel, utilizando como lugar de depósito de las mismas el trastero alquilado por Damaso en el edificio sito en AVENIDA000, NUM000, de esta ciudad de Zaragoza, el cual tenía el nº NUM001 y se encontraba justo detrás de la plaza de garaje nº NUM002, también alquilada por el mismo acusado.'
Con ello, y lejos de lo que propone el recurrente, la conducta del mismo no se declara probada respecto a un hecho concreto, sino que formaba parte del entramado operativo del otro recurrente.
Se añade que 'En fecha 14 de abril de 2019, sobre las 20:05 horas, Victor Manuel salió en compañía de una mujer del domicilio de Juan Francisco, en el que vivía desde que había llegado a España el 22 de marzo del mismo año, y se dirigió a un contenedor próximo para arrojar dos bolsas de basura, en cuyo interior había una bolsa de plástico de color verde y dos de color blanco, a las que se habían practicado recortes en forma circular. Seguidamente, Juan Francisco salió del portal y se dirigió al vehículo Peugeot 206, matrícula ....-TZF, que estaba estacionado sobre la acera de la CALLE000, subiéndose en la parte del copiloto, a la vez que Victor Manuel se ponía al volante y la referida mujer se colocaba en la parte trasera, abandonando el lugar instantes después.'
Y, por otro lado, se añade que:
'Finalmente, el día 26 de abril de 2019, a las 20:15 horas, el mencionado vehículo Peugeot 206 salió del garaje sito en la CALLE000, NUM004, conducido por Victor Manuel y ocupado también por Juan Francisco, que iba en el asiento del copiloto, dirigiéndose directamente al garaje sito en la AVENIDA000, NUM000, al que estos dos acusados accedieron con llave, dirigiéndose al trastero núm. NUM001, al que Juan Francisco entró seguidamente, también con llave, tras apearse del vehículo, quedando éste en marcha con Victor Manuel al volante. Seguidamente, Juan Francisco salió del trastero con una bolsa de plástico en la mano izquierda y un llavero con las llaves del garaje y trastero en la derecha, siendo inmediatamente interceptado y detenido en el momento de subirse de nuevo al vehículo, comprobando los agentes policiales intervinientes que en el interior de dicha bolsa llevaba una sustancia enrocada de color blanco, con un peso de 100,01 gramos, que tras el correspondiente análisis resultó ser cocaína, con riqueza del 73,91%. En este momento le fue intervenida también la cantidad de 330 euros, procedentes del tráfico de drogas, y le fue ocupado un teléfono móvil.
Efectuado seguidamente el correspondiente registro del citado trastero, se intervinieron las siguientes sustancias y efectos:
- 42 bolsas envasadas al vacío, conteniendo 7581,76 gramos de cannabis en cogollos.
8.837 pastillas grises de MDMA, con un peso de 2.695,26 gramos y una riqueza del 53,94%.
10 comprimidos grises, con logotipos de tarjeta SIM y diversas compañías telefónicas, de MDMA, con un peso total de 4,18 gramos y una riqueza que oscila entre el 37,32% y el 45,92%.
10 comprimidos grises en forma de faraón de MDMA, con un peso de 5,4 gramos y una riqueza del 37,41%.
- Comprimidos amarillos machacados de MDMA, con un peso de 8,75 gramos y una riqueza del 32,18%.
- 138 comprimidos amarillos con anagrama RR Rolls de MDMA, con un peso de 46,46 gramos y una riqueza del 37,71%.
Sustancia cristalizada de MDMA, con un peso de 29,4 gramos y una riqueza del 87,37%.
175 sellos de LSD, con un peso de 4,04 gramos y una riqueza de 86 microgramos cada sello.
Cocaína con un peso de 326 gramos y riqueza del 73,91 0/0.
Pasta blanca en cinco bolsas, mezcla de cafeína y anfetamina, con un peso total de 1.465,61 gramos y una riqueza del 12,78%. Sustancias no sometidas a fiscalización (cafeína y muchos comprimidos).
Tres balanzas de precisión.
Caja de caudales conteniendo notas manuscritas.
Prensa desmontada.
- Envasadora al vacío Foodsaver.
- Otros útiles no definidos.
El precio total de la droga ocupada en el trastero ascendería en el mercado a 224.653,17 euros (38.212,07 € el cannabis, 113.697,96 € el MDMA, 32.506 € la cocaína, 38.179,14 € la anfetamina y 2.058 € el LSD).'
Con ello, nos encontramos con una declaración de colaboración directa y esencial del recurrente con Juan Francisco, lejos de la puntual y aislada colaboración que refiere el recurrente, constando en los hechos probados una referencia colaborativa y participativa directa entre ambos en el objetivo destinado al tráfico de sustancias estupefacientes.
Tras la práctica de la prueba llevada a cabo en el plenario la Audiencia Provincial dictó sentencia en la que valorando la prueba señaló en lo que respecta al recurrente (FD nº 3) que:
'En cuanto a Victor Manuel, aunque negó igualmente en el acto del juicio su participación en el delito contra la salud pública por el que fue acusado, desdiciéndose así de lo declarado en el Juzgado de Instrucción tras su detención, su implicación en el delito resulta también acreditada por haber prestado su colaboración con Juan Francisco mediante la conducción el día 26 de abril de 2019 del vehículo con el que accedió -junto con él al garaje de la AVENIDA000, NUM000, en el que se encontraba el trastero donde guardaban la sustancia que inmediatamente después fue intervenida por la policía, uno de cuyos agentes, el nº NUM010, lo sacó del coche en aquel momento y lo detuvo, debiendo tener también en cuenta, a estos efectos incriminatorios, la circunstancia de haber sido visto el 14 de abril de 2019 salir del domicilio de Juan Francisco, en el que vivía también desde que llegó a España el 22 de marzo del mismo año, tras la llamada de éste, y dirigirse a un contenedor próximo en el que depositó dos bolsas de basura, como él mismo admitió en el juicio a preguntas de su letrada, en cuyo interior se hallaron una bolsa de plástico de color verde y dos de color blanco, a las que se habían practicado recortes en forma circular, tal como consta en el atestado policial y así lo declaró en el juicio el agente nº NUM011, recortes que, como es sabido, se practican para preparar los envoltorios en los que se introduce la droga con la que se trafica. Como consta en el atestado, ratificado en juicio por los agentes actuantes, después de depositar la basura ese día, Victor Manuel se marchó con Juan Francisco y una mujer en el vehículo Peugeot 206, matrícula ....-TZF, que él condujo, habiendo quedado así identificado en el juicio como la persona a que alude dicho atestado como 'el varón sudamericano' que arrojó las bolsas de basura al contenedor y se marchó después con esas otras dos personas ( Juan Francisco y una mujer). Además, la coincidencia de ese vehículo con el conducido igualmente por él el día de la detención, inmediatamente antes de que Juan Francisco entrara al trastero y saliera con cien gramos de cocaína, denota la existencia de una circunstancia corroboradora más de su colaboración en el tráfico de sustancias al que éste se dedicaba, no siendo, obviamente, creíble su sorpresiva y novedosa versión vertida en el juicio de que Juan Francisco le llamara para venir a España con el fin de trasladar chicas a lugares de 'citas', pues ni se constató en ninguna vigilancia que así fuera, ni consta declaración alguna en la fase de instrucción de la causa -ni siquiera la suya propia- en la que se haya aludido a ello. Es más, lo que sí consta es que ante la Magistrada-Juez instructora dijo que vino a España de turismo y que conocía a Juan Francisco de Colombia, de donde ambos proceden, admitiendo también que toda la droga intervenida en el trastero era suya y que los 100 gramos de cocaína intervenidos por la policía estaban en el coche, denotando con ello un propósito claro de 'comerse el marrón', como se dice en el argot utilizado por los delincuentes que participan conjuntamente en la comisión de delitos, tal como ocurrió en este caso, y de exculpar a su amigo Juan Francisco, al que debía el 'favor' de haber venido a España a ganarse la vida, colaborando con él en el tráfico de drogas, y haber vivido en su, propio domicilio desde que llegó a nuestro país. Para llegar a esta conclusión hemos examinado la declaración que emitió en la vista oral -aderezada con la copia de la denuncia por amenazas presentada al inicio del juicio, y que nada acredita por sí misma que supuso, como ya hemos adelantado anteriormente, un cambio radical de versión respecto de la expuesta en instrucción, y en ella, al ser interrogado sobre las contradicciones y el motivo de las mismas, manifestó que admitió su exclusiva participación en el delito por 'susto' y 'presión' de Juan Francisco, el cual le habría dicho que reconociera que lo que había en el trastero era suyo. Sin embargo, hemos examinado también la declaración que prestó ante la Juez Instructora y hemos podido observar que en modo alguno se le ve asustado o presionado, más bien todo lo contrario, pues declara con total tranquilidad y con un propósito evidente de asumir de forma exclusiva la culpa y eximir a Juan Francisco de cualquier participación en el delito. Además, ya entonces manifestó que el trastero se lo había pedido prestado a Damaso, lo que coincide con lo declarado por éste, como coacusado, en el acto del juicio y nos permite inferir que, ciertamente, tenía conocimiento de la existencia del mismo, aunque en el juicio faltara a la verdad, negándolo. Así pues, examinadas las contradicciones de ambas declaraciones, la prestada en fase de instrucción y la emitida en el juicio oral, y escuchados los motivos que este acusado ofreció para justificar su cambio de versión, lo que realmente resulta totalmente creíble para la Sala es que, como se deduce de su primera versión y de los hechos acaecidos el día 26 de abril de 2019, participó en la comisión del delito por el que fue detenido, pues así Io reconoció inicialmente y así resulta del acompañamiento que hizo a Juan Francisco para ir a buscar la cocaína, conduciendo el vehículo Peugeot 206 con el que ambos entraron en el garaje y se dirigieron al lugar concreto en que se hallaba el trastero, donde se guardaban todas las sustancias reseñadas en el anterior relato fáctico.
En definitiva, pues, de la prueba con que contamos, ya analizada, cabe deducir con total convicción que el acusado Victor Manuel vino a España tras la llamada de Juan Francisco con el fin de colaborar con él en el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, labor que esencialmente realizaba mediante la conducción del vehículo con el que ambos se desplazaban con tal fin, tal como hicieron el referido día 26 de abril de 2019 cuando fueron sorprendidos tras sacar 100 gramos de cocaína del mencionado trastero.'
Pues bien, llevando a cabo el proceso de examen de la racionalidad en la valoración de la prueba señala el TSJ en su sentencia ante el planteamiento de la apelación que:
'A la participación en los hechos de este acusado dedica la sentencia recurrida el tercer fundamento jurídico, tras describir en los párrafos quinto y sexto de los hechos probados su intervención detectada en las vigilancias policiales de los días 14 y 26 de abril de 2019, este último día cuando fue detenido junto con Juan Francisco en el interior del garaje de AVENIDA000 nº NUM000. En concreto, su detención el 26 de abril tras haber conducido el vehículo en compañía de Juan Francisco, accediendo ambos al garaje donde uno de los agentes lo sacó del coche mientras esperaba la salida del trastero de Juan Francisco. Y su intervención el 14 de abril saliendo del domicilio de Juan Francisco, en el que vivía desde el 22 de marzo, cuando se dirigió a un contenedor donde depositó dos bolsas de basura en cuyo interior se hallaron una bolsa de plástico de color verde y dos de color blanco a las que se habían practicado recortes de forma circular, tras lo cual se marchó del lugar con Juan Francisco y una mujer, conduciendo él el vehículo Peugeot 206, el mismo en el que fue detenido el 26 de abril.
La coincidencia del vehículo en ambas ocasiones corrobora, según la sentencia, su colaboración con Juan Francisco en el tráfico de sustancias, no siendo creíble su versión de que Juan Francisco le hubiera llamado para venir a España con el fin de 'trasladar chicas a lugares de citas', lo que no fue constatado ni alegado antes en ningún momento. Añade a ello su autoinculpación desde un primer momento en la instrucción admitiendo que la droga del trastero era suya, de la que se desdijo posteriormente alegando la presión y amenazas que había sufrido por parte de Juan Francisco. También destaca la sentencia que había sido Damaso el que le había prestado el trastero, coincidiendo con lo declarado por éste en el acto del juicio, de lo que infiere que tenía conocimiento del mismo, aunque en el juicio lo negara. Tales contradicciones y su participación en los hechos de los días 14 y 26 de abril de 2019 llevan a la Sala sentenciadora a la conclusión de que el acusado vino a España para colaborar con Juan Francisco en el tráfico de sustancias estupefacientes, lo que realizaba esencialmente mediante la conducción del vehículo que utilizaban con tal fin, como el día 26 de abril cuando fueron detenidos tras sacar Juan Francisco 100 gramos de cocaína del trastero.
Revisada la grabación del juicio se ponen de manifiesto estas contradicciones de los acusados en relación con dos elementos que resultan relevantes, en concreto el trastero donde fueron halladas las drogas y el vehículo Peugeot 206 en el que se habían trasladado al trastero Juan Francisco y Victor Manuel el día de su detención.
Respecto al trastero declaró Damaso que él lo había alquilado (con el garaje) mientras vivía en casa de Juan Francisco, y que cuando se trasladó a su domicilio que alquiló en CALLE001 se puso en contacto con él Victor Manuel porque necesitaba el trastero, por lo que él le entregó las llaves, lo que ocurrió un mes antes de que se produjera la detención de éste y Juan Francisco (hora 10.39.45 de la grabación), que concretó en el 26 de marzo (hora 10.44.00) por la tarde en el exterior del trastero. Sin embargo, declaró Victor Manuel (hora 10.53.30) que no tenía conocimiento del trastero ni lo había recibido de Damaso pues no tenía ninguna necesidad del mismo. Lo cierto es que el día de la detención el 26 de abril, conduciendo el coche Victor Manuel entró con las llaves en el garaje, con Juan Francisco de copiloto, y una vez dentro fueron detenidos con las llaves en poder de Juan Francisco.
En cuanto al vehículo Peugeot 206, declaró Damaso que a él se lo prestaba un tal Romeo y lo utilizó hasta el 20 de marzo. Y que si fue detenido en él Victor Manuel seguro que se lo pediría a Romeo. Sin embargo, declaró Victor Manuel que no conocía a Romeo y que el vehículo se lo había entregado Damaso un día antes de la detención (hora 10.52.45). Pero poco después (hora 10.58) declaró que lo había utilizado en varias ocasiones a lo largo de un mes para trasladar a Juan Francisco porque éste no tenía carnet de conducir, y lo llevaba a varios lugares. Al ser preguntado por la razón de haber sido llamado por Juan Francisco para venir a España manifestó (hora 1 1.02.40) que para trasladar a chicas a lugares de citas porque Juan Francisco estaba sin carnet y tampoco Io tenía 'el señor Damaso', y que para hacer de chófer le facilitaron el vehículo Peugeot. Estas contradicciones sobre la entrega del vehículo y su utilización por Victor Manuel durante el mes desde que llegó a España hasta su detención vienen a aclarar que, primero Damaso y después Victor Manuel, hacían labores de transporte para Juan Francisco, al menos de su persona, y todos los acusados aclaran la existencia de relación entre ellos.
Se confirma así la actividad de Victor Manuel, mediante el vehículo que le había facilitado Damaso, de cooperación en la labor del transporte de Juan Francisco y de la droga hallada en el trastero cuyas llaves le había facilitado Damaso.
En el presente caso Victor Manuel fue llamado por Juan Francisco para servirle de conductor, según su propia declaración, pero no para 'trasladar chicas a lugares de citas', de lo que no existe el menor indicio, sino, como se infiere de todos los indicios, para trasladar al propio Juan Francisco y la droga que en cantidad de notoria importancia fue acumulada en el trastero que tenía a su disposición mediante las llaves que le había entregado Damaso. Labor de cooperación que se revela como aportación objetiva y causal para el fin previsto, en los términos señalados por la jurisprudencia, con aplicación por ello de la pena correspondiente al mismo tipo agravado.
Conclusión racionalmente obtenida del conjunto probatorio, suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia'.
En realidad, el recurrente está recurriendo tanto la condena por el tráfico de drogas, aunque ello lo lleva a cabo en el motivo siguiente, como la asunción de la cantidad de droga hallada, cuando lo que cuestiona es la aplicación al mismo de la notoria importancia, pero más por la alegada aislada colaboración que postula.
La valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia ha sido valorada en grado de suficiencia por el TSJ en su sentencia en cuanto a la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, habida cuenta que podemos concluir que:
1.- Consta en los hechos probados que Victor Manuel residía en el domicilio de Juan Francisco, en el que vivía desde que había llegado a España el 22 de marzo del mismo año.
2.- Se realizaron seguimientos policiales previos que desembocaron en los dispositivos llevados a cabo en las ocasiones que se citan en los hechos probados y que concluyen con las definitivas intervenciones en las que se encuentra la droga.
3.- En las operaciones llevadas a cabo consta probada la participación del recurrente, y no de forma aislada, sino que el Tribunal llega a la convicción de la relación existente del recurrente con Juan Francisco.
4.- Se hace un análisis de las declaraciones de los acusados y se dejan patentes las contradicciones existentes entre ellos, a fin de llegar a la convicción explicada por el Tribunal de la participación en las operaciones que llevan a la detección de la droga.
5.- Se efectúa una comparación de la declaración incriminatoria del recurrente en sede sumarial con la llevada a cabo en el plenario, lo cual ha sido reconocida por esta Sala en reiteradas ocasiones, en orden a poder llevar a cabo ese proceso de comparación que determina una explicación suficiente en la sentencia acerca de las razones por las que entiende que se participa de la versión dada en sede sumarial en combinación con el resto del material probatorio, descartando, como se explica cualquier indicio de temor o presión que tuviera cuando reconoce los hechos, y luego cambia su versión respecto de los mismos.
6.- Existe aprehensión de droga analizada en las cantidades que se expresan en los hechos probados.
7.- La droga fue analizada, señalando que 'las sustancias intervenidas en el trastero del edificio de la AVENIDA000, NUM000, fueron remitidas por la policía actuante al Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Zaragoza, preservándose todas las condiciones para garantizar la identidad de la prueba', añadiendo que 'partiendo de la realidad de las sustancias intervenidas, según el acta de recepción extendida por la policía cuando la depositó para su análisis, y tras constatar los correspondientes resultados analíticos obrantes en autos, consideramos que ha quedado plenamente acreditado que las sustancias ocupadas eran, por una parte, anfetaminas, MDMA, LSD y cocaína, respecto de las cuales es notoriamente conocida la jurisprudencia que las considera como estupefacientes susceptibles de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, y por otra, cannabis en hojas y cogollos, cuyo daño a la salud no se considera grave. Todas estas sustancias, o están incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961 (el cannabis y la cocaína), o bien lo están en las Listas I y ll del Convenio de Sustancias Psicotrópicas de 1971 (MDMA y anfetamina, respectivamente), mereciendo la valoración que consta en el anterior apartado de Hechos Probados, al haber sido calculada según las tablas oficiales utilizadas por la policía. Igualmente, en cuanto a la cantidad y pureza de tales sustancias, en los términos que igualmente refleja el anterior relato fáctico, constan acreditadas por el propio análisis efectuado, el cual, al no haber sido impugnado, no merece mayores consideraciones.'
8.- Según consta en los hechos probados la participación del recurrente no se limitó a una colaboración puntual de llevarle en el coche 'desconociendo lo que allí había'. Se ha señalado que ya fue detectada la acción de 'la bajada de las bolsas de basura, en cuyo interior había una bolsa de plástico de color verde y dos de color blanco, a las que se habían practicado recortes en forma circular. Seguidamente, Juan Francisco salió del portal y se dirigió al vehículo Peugeot 206, matrícula ....-TZF, que estaba estacionado sobre la acera de la CALLE000, subiéndose en la parte del copiloto, a la vez que Victor Manuel se ponía al volante y la referida mujer se colocaba en la parte trasera, abandonando el lugar instantes después'. No hay ajenidad y/o desconocimiento del recurrente de lo que se estaba llevando a cabo. Los hechos probados describen su directa participación con Juan Francisco, y los seguimientos policiales y hallazgo de la droga y esta previa operación así lo evidencian.
Además, alegando la infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM en cuanto a que no le afectaba el subtipo agravado, o el alegato del motivo siguiente de que no está acreditada su participación en las operaciones de narcotráfico ex art. 368 CP, recordemos que se trata de un delito de riesgo, donde la tenencia de droga en cantidad suficiente determina la preordenación al tráfico, como en este caso se ha constatado.
Hemos señalado, entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 281/2018 de 13 Jun. 2018, Rec. 10055/2018 que: 'La preordenación al tráfico se deduce de los hechos probados en cuanto a las circunstancias tenidas en cuenta por el Tribunal... Como se ha expuesto por esta Sala del Tribunal Supremo (entre otras sentencia de Sentencia 189/2016 de 4 Mar. 2016, Rec. 1262/2015) el artículo 368 CP que precisa de un elemento objetivo, tenencia o posesión de la droga, y otro subjetivo, preordenación al tráfico de dicha posesión, que en este caso concurren, como ha expuesto con detalle el Tribunal de instancia.
En casos similares esta Sala ha señalado (entre otras Sentencia 402/2015 de 24 Jun. 2015, Rec. 2352/2014) que no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la tenencia de sustancia que causan grave daño a la salud para su tráfico. Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente.
Y teniendo en cuenta que en los supuestos de aprehensión de droga en disposición de ser vendida, como aquí ocurrió y se declaró probado, la prueba indirecta ha de cumplir las garantías propias de toda prueba de presunciones ( STS núm. 406/2007, de 4 de mayo), que esta Sala viene concretando en las siguientes pautas: ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 178/2014 de 26 Feb. 2014, Rec. 10772/2013).
'A) Desde un punto de vista formal, se precisa:
a) que en la sentencia se expresen los hechos-base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y
b) que la sentencia explicite el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, los jueces han llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y de la participación en el mismo de cada acusado, explicitación que, aun cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace especialmente imprescindible en este caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.
B) Desde un punto de vista material, han de cumplirse requisitos referidos tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia. Respecto de los primeros, es necesario:
a) que los indicios estén plenamente acreditados;
b) que sean de naturaleza inequívocamente acusatoria;
c) que sean plurales o, siendo un indicio único, posea una singular potencia acreditativa;
d) que sean concomitantes al hecho que se trate de probar; y
e) que estén interrelacionados cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. En cuanto a la deducción o inferencia es preciso: a) que sea razonable, lo que no solamente significa que no sea arbitraria, absurda e infundada, sino también que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia; b) que de los hechos-base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.
Así pues, la ausencia de prueba directa de naturaleza incriminatoria no debe confundirse con la falta de prueba o con la debilidad probatoria, siendo apta la prueba indiciaria como mecanismo con el que desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia si cumple las garantías formales y materiales que deben acompañar a toda prueba de presunciones'.
Concurren las circunstancia de suficiencia en la motivación ya referidas para admitir la participación del recurrente y que no se trató tan solo de dos hechos aislados con 'desconexión' con el operativo organizativo que se recoge en los hechos probados en orden al destino de la sustancia intervenida y su directa responsabilidad en el mismo, como así reconoció en fase sumarial y ha sido valorado por el Tribunal. Por otro lado, no se trata de aplicar la comunicabilidad del subtipo agravado de notoria importancia, sino que el recurrente forma parte del engranaje del destino al tráfico de drogas del operativo existente y de la droga aprehendida, que se le aplica al mismo típica y penológicamente.
Además, el uso de esta vía del art. 849.1 LECRIM en ambos motivos conlleva que recordemos que esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.
Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.
En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.
Los hechos probados evidencian, como así señala el Tribunal de instancia y corrobora el TSJ su decisiva colaboración en las acciones desplegadas y la asunción del tipo penal básico, así como el subtipo agravado de la notoria importancia del art. 369.5 CP por no existir la pretendida ajenidad del recurrente en los hechos que reconoció desde un primer momento, aunque más tarde se desdiga de lo reseñado, como ha valorado el propio Tribunal, en la mínima motivación que se le exige en orden a llevar a la sentencia las razones por las que entiende que puede darse el oportuno valor probatorio a estas contradicciones existentes entre la fase sumarial y la del plenario.
Debemos recordar que hemos admitido con reiteración este contraste de declaraciones sumarial y del plenario, por ejemplo en sentencia del Tribunal Supremo 449/2019 de 3 Oct. 2019, Rec. 10737/2018, señalando que:
'Esta doctrina ha sido después examinada y supervisada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 151/2013, de 9 de septiembre, en la que la jurisdicción constitucional estableció que la decisión de admitir el valor probatorio de las declaraciones prestadas con las debidas garantías de contradicción ante el Juez de Instrucción, introducidas luego en el juicio oral a través del interrogatorio al acusado sobre las contradicciones entre lo que 'manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción' no sólo no es irracional, arbitraria o manifiestamente errónea al interpretar la legalidad, sino que es conforme con nuestra doctrina, que permite la valoración de las declaraciones sumariales, practicadas con las formalidades legales e introducidas en el plenario en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción.
Y precisa después que el TC ha declarado que es acorde con la Constitución y con el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CEEDL 1978/3879) 'integrar en la valoración probatoria el resultado de ciertas diligencias sumariales que, habiéndose practicado con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, sean reproducidas en el acto del juicio (...) introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero). De esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( art. 714 LECrim), o ante la imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 LECrim), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliéndose así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción ( STC 155/2002, de 22 de julio)' ( STC 206/2003, de 1 de diciembre)'.
El Tribunal de instancia, corroborado por el Tribunal de apelación en su análisis del proceso de racionalidad en esta valoración llega a una conclusión por la que entiende que existe prueba de cargo y suficiente, así como que el grado de motivación de la sentencia determina que el elenco de elementos probatorios tenido en cuenta por el Tribunal, ya reseñados, es suficiente para que en este caso se entienda que la participación del recurrente en el hallazgo de toda la droga, que fue debidamente analizada, determine su directa participación en los hechos, lejos de la puntual colaboración que refiere, o el desconocimiento de lo que tenían las bolsas de basura cuando el contenido es detectado policialmente por los seguimientos y puesto de manifiesto en la sentencia por el Tribunal.
Por ello, queda probada la participación en los hechos del recurrente respecto al delito del art. 368 CP y la aplicación de la notoria importancia como subtipo agravado, por no poder predicarse la ajenidad del recurrente de la droga aprehendida y plantear una mera aislada colaboración en los hechos, que más tarde articula por la vía de la complicidad, la cual queda descartada en tanto en cuanto su participación lo es en grado de autoría, y no de mera colaboración puntual en un hecho bajo la fórmula que se alega de llevarle en el coche. Los hechos probados describen desde un principio la directa colaboración que tenían ambos recurrentes en el desarrollo de las operaciones, los seguimientos policiales llevan al hallazgo de la sustancia intervenida y analizada con el resultado reflejado en los hechos probados.
El motivo se desestima.
Sostiene el recurrente que 'Según los hechos probados la actuación de mi mandante se limitó a esperar dentro del garaje al otro acusado mientras este se dispuso a entrar en el trastero en el que posteriormente se encontró sustancia estupefaciente, momento en el cual el otro acusado una vez salió del trastero es detenido por la policía portando 100 gramos de polvo blanco que según la policía se trataba de cocaína, y que su actividad es neutra', que 'las intenciones del otro acusado en lo relativo a transportar los 100 gramos de cocaína que la policía dijo que transportaba el otro coacusado. De hecho ya se explicó en juicio que Victor Manuel le estaba llevando al domicilio de unos familiares en el BARRIO000 de Zaragoza cuando Juan Francisco le dijo que se desviaran que tenía que coger 'una cosa' de dicho trastero, entraron en el garaje y tal cual se explicó por los agentes Victor Manuel se quedó en el vehículo, con el mismo encendido mientras Juan Francisco descendió y entró y salió del trastero', que no sabemos a ciencia cierta qué tipo de sustancia y la pureza de los 100 gramos porque no se han analizado como es debido en el laboratorio'.
Todos estos extremos se han analizado en el FD precedente en torno a la enervación de la presunción de inocencia por la prueba practicada ya valorada por el Tribunal de instancia y el proceso de análisis reseñado por el TSJ en su sentencia validando el del Tribunal de instancia en orden a entender que queda acreditada la participación decisiva del recurrente en el delito de tráfico de drogas, lejos de la aislada colaboración que patrocina el recurrente, conforme se ha explicado con detalle en el FD precedente. Se han tratado los extremos indicados en este motivo con respecto a la resolución del motivo nº 1.
El motivo se desestima.
El motivo planteado está en relación con lo ya expuesto y resuelto en el FD nº 2, ya que reitera la neutralidad o ajenidad de su participación en los hechos probados, que, volvemos a señalar que, articulado el motivo por la vía del art. 849.1 LECRIM, determinan su participación en grado de autoría.
Recordemos que señalan los hechos probados que:
'Son hechos probados, y así se declaran, que Juan Francisco se ha venido dedicando a la distribución de grandes cantidades de sustancias estupefacientes, concretamente de MDMA, cannabis, cocaína, anfetamina y LSD, contando para ello con la colaboración de, al menos, el acusado Victor Manuel, utilizando como lugar de depósito de las mismas el trastero alquilado por Damaso en el edificio sito en AVENIDA000, NUM000, de esta ciudad de Zaragoza, el cual tenía el nº NUM001 y se encontraba justo detrás de la plaza de garaje nº NUM002, también alquilada por el mismo acusado.'
Pero no se trata de una colaboración que el recurrente degrada al ámbito de la mera complicidad por unos hechos puntuales, por cuanto la convicción del Tribunal es de decisiva colaboración que lo traslada al ámbito de la autoría.
Hemos señalado, entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 760/2018 de 28 May. 2019, Rec. 203/2018, que 'En lo que hace referencia al delito contra la salud pública, al ser un delito de mera actividad, de resultado cortado, o de consumación anticipada, además de un delito de peligro abstracto, rige una descripción extensiva del concepto de autor que abarca a todos los que realizan actos de favorecimiento para el tráfico y que, en principio, excluiría las formas accesorias de la participación. La jurisprudencia de esta Sala ha identificado que el favorecimiento o facilitación del tráfico prohibido determina la responsabilidad por este delito, si bien, de manera excepcional, hemos reconocido formas accesorias de participación en supuestos de colaboración mínima, esto es, cuando se realizan conductas auxiliares de segundo orden en beneficio del verdadero traficante. El favorecimiento al favorecedor del tráfico, mediante la aportación de conductas complementarias, subordinadas y de poca entidad respecto de la acción principal, cuando el partícipe conoce el destino de su colaboración'.
También en la sentencia del Tribunal Supremo 975/2016 de 23 Dic. 2016, Rec. 10221/2016 señalamos que:
'En lo que concierne al concepto de complicidad , en la sentencia de esta Sala 518/2010, de 17 de mayo (reproducida en la 793/2015, de 1-12 y en la 386/2016, de 5-5), se establecía sobre las diferencias entre la coautoría y la complicidad que, según se recoge en los precedentes 1036/2003, de 2 septiembre, y 115/2010, de 18 de febrero, el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del 'iter criminis'.
Siguiendo la misma línea argumental, la sentencia 933/2009, de 1 de octubre, describe la complicidad en los siguientes términos: 'Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, sólo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004, 1387/2004 y 1371/2004-'.
También se ha destacado en otras resoluciones que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009, de 13-4); y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009, de 8-1).
Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor', con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31-1; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4; 1115/2011, de 17-11; y 207/2012, de 12-3).
Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de 'favorecimiento del favorecedor', viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12).
En las sentencias de esta Sala se han señalado como casos de auxilio mínimo o colaborador de escasa relevancia incluibles en el concepto de complicidad, entre otros, los siguientes: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ; f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ; g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico; h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( SSTS 312/2007, de 20-4; 960/2009, de 16-10; 656/2015, de 10-11; y 292/2016, de 7-4).'
Sin embargo, en el presente caso ya hemos señalado que ninguna de las circunstancias previstas concurren, al existir una participación por autoría debidamente explicada por el tribunal, que no refiere una mera operación aislada del hecho de acompañar en el vehículo a Juan Francisco cuando intervienen los agentes, o que desconocía lo que había en las bolsas y se limitaba a acompañar a Juan Francisco, sino que queda acreditada la participación relevante del recurrente en el operativo que determina su condena como autor, aunque en la individualización judicial de la pena impuesta en menor grado de reproche penal que a Juan Francisco, como más tarde se analiza.
El motivo se desestima.
Gira este motivo sobre los mismos elementos sustanciales ya expuestos anteriormente, pretendiendo alterar el contenido de los hechos probados donde, como ya hemos explicado, se desarrolla una participación relevante en los hechos por el recurrente, y no circunscribiéndolo, como construye el recurrente, a una mera operación y acción aislada de acompañar a Juan Francisco en el vehículo. No es esto lo que consta en los hechos probados, en donde además de referir la participación del recurrente en el operativo del tráfico de drogas se recoge que:
'En fecha 14 de abril de 2019, sobre las 20:05 horas, Victor Manuel salió en compañía de una mujer del domicilio de Juan Francisco,
Finalmente, el día 26 de abril de 2019, a las 20:15 horas, el mencionado vehículo Peugeot 206 salió del garaje sito en la CALLE000, NUM004, conducido por Victor Manuel y ocupado también por Juan Francisco, que iba en el asiento del copiloto, dirigiéndose directamente al garaje sito en la AVENIDA000, NUM000, al que estos dos acusados accedieron con llave, dirigiéndose al trastero núm. NUM001, al que Juan Francisco entró seguidamente, también con llave, tras apearse del vehículo, quedando éste en marcha con Victor Manuel al volante. Seguidamente, Juan Francisco salió del trastero con una bolsa de plástico en la mano izquierda y un llavero con las llaves del garaje y trastero en la derecha, siendo inmediatamente interceptado y detenido en el momento de subirse de nuevo al vehículo, comprobando los agentes policiales intervinientes que en el interior de dicha bolsa llevaba una sustancia enrocada de color blanco, con un peso de 100,01 gramos, que tras el correspondiente análisis resultó ser cocaína, con riqueza del 73,91%. En este momento le fue intervenida también la cantidad de 330 euros, procedentes del tráfico de drogas, y le fue ocupado un teléfono móvil.'
La colaboración del recurrente en los hechos no lo es en grado de tentativa.
Hemos señalado con relación a la tentativa en este delito, entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 975/2016 de 23 Dic. 2016, Rec. 10221/2016, que:
'Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia ( SSTS 335/2008, de 10-6; 598/2008, de 3-10; 895/2008, de 16-12; 5/2009, de 8-1; 954/2009, de 30-9; 960/2009, de 16-10; 1047/2009, de 4-11; 1155/2009, de 19-11; 191/2010, de 23-2; 565/2011, de 6-6; 303/2014, de 4-4; y 554/2014, de 16 de junio, entre otras) en los siguientes apartados:
a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.
b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.
c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito.
d) El delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.
e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.'
Sin embargo, no es esto lo que en este caso concurre como ya se ha expuesto con detalle, ya que no puede incardinarse la conducta del recurrente en ninguno de los supuestos ya indicados, sino que su intervención es en grado de consumación en la preordenación al tráfico de drogas, tal y como se ha reseñado anteriormente a lo que nos remitimos.
El motivo se desestima.
Señala el recurrente que:
'Entendemos entonces que si el análisis no solo ha resultado positivo a consumo de cocaína y cannabis sino que además se expone que de todas las muestras que constan en el IMLA, que serán cientos de miles entre dichas fechas la cantidad que ha arrojado mi representado serían superiores al 70% en comparación con el resto es más que evidente el consumo alto que el mismo padece y en consecuencia la necesidad de la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal'.
Desestima la sentencia del Tribunal de instancia la atenuante postulada señalando que:
'En el caso de Juan Francisco, para valorar la posible acreditación de esa afectación psicofísica únicamente contamos con un informe de la Médico forense, Sra. Rosalia, ratificado y ampliado en el juicio, en el que únicamente se constata su condición de consumidor de cocaína y cannabis, y lo mismo consta respecto de Victor Manuel, solo que el consumo de éste era exclusivamente de cocaína, habiendo respondido la referida forense a las preguntas que se le formularon en la Vista oral en el sentido de que tal consumo no les generaba dependencia ni les disminuía su capacidad intelectiva o volitiva respecto de los hechos por los que fueron detenidos.
Así pues, siendo el consumo de tales sustancias lo único que consta acreditado por el informe de la Médico forense, y dado que, como se acaba de argumentar, el mero consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante de esta naturaleza, hemos de descartarla en ambos acusados.'
Además, señala en este punto el TSJ en su sentencia que 'Concurren para la desestimación del motivo las mismas razones por las que se desestimó el cuarto motivo del recurso de Juan Francisco (fundamento quinto), pues el informe de la 'médico forense se refirió al resultado de los análisis realizados a ambos acusados.'
Debemos señalar al respecto como requisitos de esta atenuante que se exige:
1.- La constatación de la grave adicción.
2.- La adicción sea el motivo de la actuación delictiva.
3.- La capacidad intelectual y volitiva del sujeto esté mermada, si bien de forma mínima.
La STS de 23 de abril de 2004 señala que para la aplicación del art. 21.2 CP 'no basta que se acredite el padecimiento por el recurrente de una grave adicción a las sustancias estupefacientes, sino que a ello debe añadirse el carácter motivacional o funcional de tal adicción en relación al delito cometido. Para apreciar la atenuación es necesario, por tanto, además de la adicción una relación de conexidad o lazo de causalidad entre tal efecto y el delito perpetrado (...).
Lo básico en el juego de la atenuante, es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia de la hipótesis del art. 20.2 CP y su correlativa eximente incompleta (21.1.º CP), en que el acento se sitúa en la afectación morbosa de las facultades anímicas.'
Debe alegarse y probarse por la defensa, ya que es su carga de la prueba, al igual que la de la responsabilidad penal por el hecho del Fiscal, la afectación a la conciencia y voluntad del consumo.
Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 265/2015 de 29 Abr. 2015, Rec. 10496/2014 que:
'Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación.
No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal. Por todo ello, en el caso enjuiciado, en el que el recurrente captó a un familiar para que se desplazase a América para importar una cantidad relevante de cocaína, debe rechazarse la aplicación de la atenuante.'
También, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 25/2019 de 5 Dic. 2018, Rec. 2778/2018 señala que:
'La existencia de una grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes o droga, siendo preciso señalar que la simple condición de consumidor no basta (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo), sino que es necesario que el sujeto despliegue la actividad delictiva como un medio para obtener los ingresos necesarios para subvenir a su compulsiva e imperiosa necesidad de consumir, propia de la grave adicción (vid., en este sentido la STS 412/2017, de 7 de junio).
Es preciso también acreditar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).
En tal sentido, hemos declarado que el mero consumo o la mera adicción a esas sustancias no implica, por sí mismo, atenuación alguna. Para ello sería necesario que la adicción pudiera considerarse grave y que se acreditara algún efecto causal en relación con el delito cometido o bien que quedara probada la existencia de alguna perturbación mental relevante a consecuencia de la adicción ( SSTS 877/2005, de 4-7; 1101/2005, de 30-9; 1321/2005, de 9-11; 912/2006, de 29-9; 1071/2006, de 8-11; 444/2008, de 2-7). En definitiva, no basta con ser drogadicto, cuando no alcanza una gravedad que le compele a la conducta delictiva, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas del sujeto y esa afectación de la capacidad de culpabilidad del acusado ha de constar suficientemente probada ( SSTS 1167/2004, de 22-10; 842/2005, de 28-6; 223/2007, de 20-3; 524/2008, de 23-7; 16/2009, de 27-1).'
No constan debidamente acreditadas las circunstancias para la apreciación de esta atenuante, y menos en las circunstancias indicadas. Además, no olvidemos que en este caso concurre el subtipo agravado de la notoria importancia, y sobre ello recordamos en la sentencia del Tribunal Supremo 312/2011 de 29 Abr. 2011, Rec. 10626/2010 que:
' Esta Sala ha dicho en numerosas ocasiones -apuntábamos en SSTS 537/2008, 12 de septiembre, y 73/2009 de 29 de enero- que la atenuación exige que el impulso para satisfacer la adicción sea el único o, al menos, el principal motivo de la actuación delictiva. Cuando se superponen otras motivaciones prevalentes, no es apreciable la atenuante. Singularmente ha de excluirse ésta cuando junto al deseo de obtener dinero para satisfacer las necesidades de abastecimiento de droga, está presente un ánimo de lucro adicional que sólo busca el enriquecimiento a costa del patrimonio y de la salud colectiva ajena ( STS 510/2000, 28 de marzo).
En el presente caso, la cantidad de droga aprehendida aleja el supuesto de hecho enjuiciado de las razones que justifican la atenuación. En efecto, la ofensa del bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, empujado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo -como recordábamos en nuestras sentencias 209/2008, 28 de abril y 457/2007, 12 de junio- ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquéllas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, 1 de marzo). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del CP, a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado. Y todo apunta a que la aplicación de la atenuante a Oscar supondría conferir a aquélla un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación de la presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad. Con ello se propugna una concepción de la atenuante de aplicación automática, ligada al segmento de la población que, en uno u otro momento ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio.'
Con ello, la droga aprehendida descarta, también, la aplicación de la atenuante.
El motivo se desestima.
RECURSO DE Juan Francisco
El recurrente fue condenado como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esta condena, y multa de seiscientos mil euros (600.000), así como al pago de la sexta parte de las costas procesales.
Cuestiona el recurrente la pena impuesta en comparación con el anterior recurrente, señalando que 'no existe ninguna justificación para considerar que mi representado tuvo mayor participación en los hechos delictivos o que sea merecedor de una pena mayor por lo que no es ajustado a Derecho que se le imponga la pena en su máximo de la mitad superior y que exista esa gran diferencia de pena entre los acusados'.
Señala la Audiencia Provincial para imponer la pena de nueve años de prisión que:
'A Juan Francisco procede imponerle la pena de prisión en el umbral máximo, esto es, con una extensión temporal de nueve años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, tal como ha solicitado el Ministerio Fiscal, entendiéndolo así el tribunal, no solo por haber quedado acreditado que su papel era el más relevante en la actividad delictiva que se estaba llevando. a cabo, sino también, y muy especialmente, por tener la disponibilidad de la ingente cantidad de sustancia que fue intervenida, pues solo tomando en consideración el MDMA, estaríamos ante una cantidad que supera en veinte veces el límite de 240 gramos que establece el referido Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001, a partir del cual ya se considera que se da la notoria importancia. Así mismo, procede imponer a este acusado una multa de seiscientos mil euros (600.000 9, que entra dentro de la pena en abstracto prevista en el tipo, que se establece del tanto al cuádruplo del valor de la droga intervenida.'
Sobre ello señala el TSJ en su sentencia que:
'La sentencia dedica el fundamento segundo íntegro a la participación de Juan Francisco en los hechos enjuiciados, con referencia a las vigilancias policiales detalladas en los hechos probados, en las que se detectaron sus movimientos de entrada y salida al garaje y trastero en AVENIDA000 no NUM000 hasta el día 26 de abril de 2019 en que se produjo su detención y la del otro condenado, y el hallazgo en el trastero de la importante cantidad de sustancias estupefacientes y otros útiles para la preparación y distribución de las mismas. La participación de Victor Manuel se concreta en el fundamento tercero, más limitada en el tiempo y en la actividad descrita, según se analizará más adelante. Por ello, la Sala sentenciadora en el ejercicio de su facultad de individualización de la pena destaca el papel más relevante de Juan Francisco, que justifica en la sentencia la imposición de la pena en el límite superior por tratarse de sustancias que causan grave daño a la salud, y superior en grado por concurrir la circunstancia 5ª del artículo 369.1 del Código Penal, en cantidad de notoria importancia.
En modo alguno se aprecia falta de fundamentación en la individualización de la pena, en la que se ha tenido en cuenta que se trataba de sustancias que causan grave daño a la salud y la circunstancia 5ª del artículo 369.1 del Código Penal, de cantidad de notoria importancia, sin que la regulación del artículo 66 tenga incidencia. Debe recordarse que nos encontramos en un ámbito propio de la discrecionalidad del tribunal, que no arbitrariedad, que no exige una justificación amplia y matemática de la extensión elegida, y que puede deducirse del resto de los razonamientos de la sentencia, como así sucede en este caso.'
Esta Sala se ha pronunciado con exquisito detalle sobre la cuestión ahora planteada de la posible revisión de la pena impuesta por el Tribunal de instancia en sede casacional en la sentencia del Tribunal Supremo 668/2019 de 14 Ene. 2020, Rec. 2149/2018, al reseñar que:
'La sentencia motiva suficientemente esa opción penológica. No podemos en casación modificarla a la vista de su razonabilidad. Son hechos bien graves... Esa doble constatación hace inviable su revisión en casación y determina la improsperabilidad del motivo.
Recreamos más esta idea.
La individualización penológica encierra un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia. En su más nuclear reducto no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar las decisiones arbitrarias. También las inmotivadas. O aquellas que no respetan las reglas o los criterios legales. Pero no es factible neutralizar o privar de eficacia a las decisiones razonadas y razonables del Tribunal de instancia sobre ese punto, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables y legales. En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud matemática la extensión elegida (vid., entre otras, STC 28/2007, de 12 de febrero y ( STS 578/2012, de 26 de junio) y 433/2019, de 1 de octubre).
El órgano a quo ha de exteriorizar los porqués de su decisión, para que pueda comprobarse que se ajustan a parámetros legales y racionales y no a simple intuición, o desnudo decisionismo. Esta exigencia proporciona las bases para una cierta fiscalización en vía de recurso que no llega al punto de poder sustituir de forma voluntarista la pena impuesta por la Audiencia por otra. Eso desborda el contenido legal posible de un motivo de casación por infracción de ley del art. 849.1 LECrim.'
En consecuencia, hay que apreciar que el Tribunal ajusta la dimensión de la pena a la participación de cada uno de los recurrentes, y resulta indudable que la notoria importancia ya determina la aplicación del subtipo agravado que hace elevar la pena básica del tipo del art. 368 CP en la superior en grado para acudir a la pena que se ha impuesto.
Pues bien, en el presente supuesto no podemos sino atenernos al criterio de la Audiencia al que llega desde una argumentación de la que nos hemos hecho eco y que es compartible. Ha elegido la duración que razonadamente le ha parecido adecuada: la más alta. Pero no puede afirmarse que estemos ante una pena desproporcionada; ni en abstracto, ni en concreto, ya que ha razonado 'haber quedado acreditado que su papel era el más relevante en la actividad delictiva que se estaba llevando a cabo, sino también, y muy especialmente, por tener la disponibilidad de la ingente cantidad de sustancia que fue intervenida, pues solo tomando en consideración el MDMA, estaríamos ante una cantidad que supera en veinte veces el límite de 240 gramos que establece el referido Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001' Y el TSJ también corrobora 'que nos encontramos en un ámbito propio de la discrecionalidad del tribunal, que no arbitrariedad, que no exige una justificación amplia y matemática de la extensión elegida, y que puede deducirse del resto de los razonamientos de la sentencia, como así sucede en este caso.'
Nótese que consta en los hechos probados que:
'Son hechos probados, y así se declaran, que Juan Francisco se ha venido dedicando a la distribución de grandes cantidades de sustancias estupefacientes, concretamente de MDMA, cannabis, cocaína, anfetamina y LSD, contando para ello con la colaboración de, al menos, el acusado Victor Manuel, utilizando como lugar de depósito de las mismas el trastero alquilado por Damaso en el edificio sito en AVENIDA000, NUM000, de esta ciudad de Zaragoza, el cual tenía el n o NUM001 y se encontraba justo detrás de la plaza de garaje n o NUM002, también alquilada por el mismo acusado.'
Debe destacarse que el primer recurrente vivía en el domicilio de Juan Francisco, por cuanto éste es quien le introduce en el operativo que estaba desplegando; de ahí, la pena inferior que se impone al primer recurrente porque el papel relevante y director de las operaciones se lo atribuye el Tribunal a Juan Francisco como resulta del despliegue policial que es explicado por el tribunal, pese al distinto parecer del recurrente. Esta convivencia de Victor Manuel en el domicilio de Juan Francisco ya ha sido valorada por el Tribunal y esta sala en cuanto a la colaboración relevante, y no meramente auxiliar, que llevaba a cabo el primer recurrente, pero nótese que en los hechos probados se constata que:
'Se efectuó un registro en el domicilio de Juan Francisco, con su consentimiento, concretamente en el n o NUM003 de la CALLE000, - interior, NUM008 NUM009, de Zaragoza, hallando en él 67,27 gramos de cannabis en hojas y cogollos, 65,65 gramos de cannabis en cogollos y 25,31 gramos de cannabis pulverizado, así como bolsas de plástico recortadas, 8.185 euros en efectivo procedentes de la venta y distribución de drogas y un cuaderno y una hoja con anotaciones relativas a la venta y distribución de estupefacientes. El precio total de la droga ocupada a este acusado ascendería a 10.769,47 euros (797,47 € el cannabis y 9.972 € la cocaína que se le intervino tras salir del trastero)'.
Como señala la doctrina más autorizada, el punto de partida de la individualización penal es la determinación de los fines de la pena, pues sólo arrancando de unos fines claramente definidos cabe pronunciarse sobre qué hechos sean de importancia para esa individualización en el caso concreto. Puede concluirse, así, que la pena es un concepto complejo y que hay que considerar diversos fines penales. Las consideraciones precedentes permiten sostener en la actualidad que la individualización de la pena depende fundamentalmente y en primer término de la compensación de la culpabilidad, la pena se destina a retribuir la culpabilidad, entendida como justa retribución del injusto y la culpabilidad.
Recuerda, de igual modo, la doctrina que la jurisprudencia alemana formula de esta manera la teoría del margen de libertad: 'No se puede determinar con precisión qué pena se corresponde a la culpabilidad. Existe aquí un margen de libertad
Ahora bien, dentro del arco de la pena puede fijar la que entienda ajustada al grado de culpabilidad, sin que tenga que imponerse a los partícipes la misma pena, sino que ésta puede ser graduada en atención a la mayor o menor relevancia de la acción de cada partícipe en los hechos, y en el caso del recurrente su participación es sumamente más relevante que la del primer recurrente, como se desprende de la prueba valorada por el Tribunal de instancia y la fijación en los hechos probados, ya desde su inicio, el papel 'director' que en todas las operaciones que constan en los hechos probados y que lleva a la aprehensión de la droga en el trastero y al registro del domicilio del recurrente con los hallazgos que constan en los hechos probados.
Bajo esta tesis del margen de libertad, aunque con exigente motivación de la pena, incide la doctrina en que no se admite la tesis de quienes sostienen que a la culpabilidad sólo puede corresponder una pena exactamente determinada
Insiste por ello la doctrina en que la culpabilidad es una magnitud básicamente mensurable, y, por ello, puede hablarse de más o menos culpabilidad, en cuanto un hecho puede ser susceptible de una mayor o menor reprochabilidad, aunque, como hemos expuesto antes, no es posible una cuantificación exacta de la culpabilidad, y los Tribunales deben plantearse la función de determinación de la gravedad de la culpabilidad en términos de conseguir un máximo de acercamiento, teniendo en cuenta los criterios que permitan valorar la gravedad del hecho, que en este caso se exponen de forma detallada en la sentencia.
Además, se añade que la gravedad de la culpabilidad dependerá en primer término de la gravedad del injusto, comprensiva tanto de la gravedad de la acción, como de la gravedad del resultado, teniendo en cuenta que el concepto de culpabilidad que se maneja no se limita, pues, a la culpabilidad en sentido estricto, sino que comprende la gravedad del injusto en cuanto el hecho puede ser más o menos reprochable según sea mayor o menor el desvalor de acción y del resultado. Y todo ello influirá en la individualización judicial de la pena que en este caso el Tribunal ha motivado en el grado de suficiencia ya explicado, pese al distinto parecer del recurrente.
El motivo se desestima.
Este motivo ya ha sido analizado en el FD nº 6º al que nos remitimos, ya que pese al distinto parecer del recurrente no consta suficientemente acreditada la afectación que exige la atenuante, conforme ha relatado el Tribunal de instancia y el TSJ. El recurrente pretende dar una valoración distinta a la documental y pericial de la que no se desprende un grado de afectación suficiente determinante de la concurrencia de esta atenuante. Al igual que con respecto al anterior recurrente, los hechos probados no recogen nada más que el consumo, pero no la afectación.
El motivo se desestima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andrés Martínez Arrieta Ana María Ferrer García Vicente Magro Servet
Carmen Lamela Díaz Ángel Luis Hurtado Adrián