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08/11/2021
Sentencia Penal Nº 218/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 181/2021 de 25 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 25 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: GOYENA SALGADO, FRANCISCO JOSE
Nº de sentencia: 218/2021
Núm. Cendoj: 28079310012021100244
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:8167
Núm. Roj: STSJ M 8167:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2021/0119088
PROCURADOR D./Dña. ADELA GILSANZ MADROÑO
D./Dña. FRANCISCO JAVIER MARTINEZ DERQUI
D./Dña. DAVID SUAREZ LEOZ
En Madrid, a veinticinco de junio de dos mil veintiuno.
Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº RPL 152/2021 (ASUNTO PENAL 181/2021), correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 302/2020, procedente de la Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo parte apelante el MINISTERIO FISCAL y como parte apelada la procuradora D.ª ADELA GILSANZ MADROÑO, en nombre y representación de Patricio, Leovigildo, Pelayo y Remigio, asistidos por el letrado D. CLAUDIO DÍEZ-CANSECO NÚÑEZ.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.
Antecedentes
'El día 6 de abril de 2017 D. Leovigildo, D. Pelayo, D. Remigio y D. Patricio se reunieron en el centro de negocios unicentro con las hermanas Lucía, que fueron acompañadas por su abogada y amiga Manuela para hablar de un inmueble que vendían en la C/ DIRECCION000 nº NUM000, piso NUM001 de Madrid.'
Fundamentos
Considera el Ministerio Fiscal que la sentencia recurrida incurre en infracción de ley, por arbitrariedad en la interpretación de la norma penal y de la prueba practicada, en relación con el delito de estafa en grado de tentativa del art. 250.1.5º, en relación con los arts. 248.1 y 16 y 62 del Código Penal, llevando al dictado de una resolución en la que tiene lugar la omisión de todo razonamiento sobre pruebas practicadas relevantes.
El relato de hechos probados se establece con omisión de una correcta valoración de la prueba practicada. No hace un relato claro y motivado del carácter racional o razonable de la duda sobre los hechos o sobre la participación de los acusados, que llevan a su absolución, siendo la valoración de la prueba arbitraria.
Atendido lo anterior, procede hacer las siguientes consideraciones:
a) Cabe, en primer lugar, traer a colación el alcance de la función que se atribuye a este tribunal, en virtud del recurso de apelación.
Tiene señalado esta Sala, en sentencia de fecha 17 de enero de 2018 el siguiente criterio: 'Como ha tenido esta Sala ocasión de decir en múltiples ocasiones, la capacidad de esta Sala de apelación para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia, no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada.
Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 ROJ: STS 1899/2017- ECLI:ES:TS:2017:1899: La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.'
En este sentido también nuestras sentencias STSJ de Madrid de 26 de junio, 2 de julio, 8 y 9 de octubre, todas de 2019, 27 de diciembre de 2019, 29 de noviembre de 2019, 4 de febrero de 2020, 8 de enero de 2020, 15 de abril de 2020.
Dicho alcance del recurso de apelación debe, a su vez, ponerse en relación con el hecho de que el recurso se formula contra una sentencia absolutoria.
b) Ha de recordarse, por otro lado, que, como señala
Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que ' Al igual que no existe 'un principio de legalidad invertido', que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo, F. 4), tampoco existe una especie de 'derecho a la presunción de inocencia invertido', de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas '. ( STC 141/2006, FJ 3).
En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que la doctrina del Tribunal Constitucional, que ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala, siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, o para empeorar su situación tras una sentencia condenatoria.
El Tribunal Constitucional recordaba en la STC nº 105/2016, de 6 de junio , que 'La STC de Pleno 88/2013 de 11 de abril, FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que 'de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal' (FJ 9) '.
Igualmente, en esta línea cabe citar la STS. 29/05/2019: 'El recurso del Ministerio Público plantea una vez más el problema de si en el contexto de un recurso de casación puede agravarse una condena o puede condenarse a quien ha sido absuelto.
Sobre esta cuestión existe una doctrina constitucional reiterada, de la que es exponente la STC 146/2017, de 14 de diciembre, en la que se afirma lo siguiente:
Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6; o 142/2011, de 26 de septiembre, FJ 3 ); o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6; o 91/2009, de 20 de abril, FJ 4 ). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero, FJ 6)
Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se vino considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002, que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4 ; o 126/2012, de 18 de junio , FJ 3 ); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio, FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre FJ 3 ; o 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 2).
En lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2000, afirmó 'que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4).
Tal ampliación era el corolario de la recepción de las SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España, § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, §39; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España, § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España, § 31. A las que siguieron con posterioridad, la STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España, y la STEDH de 13 de junio de 2017, Atutxa Mendiola y otros c. España (§ 41 a 46) [...]'.
c) En otro orden de cosas y por lo que respecta a la motivación de las resoluciones judiciales, que, aunque de forma indirecta, se introduce en los motivos del presente recurso, cabe traer a colación la STS. de 15 de octubre de 2019: 'El Tribunal Constitucional, ha afirmado que 'Al igual que no existe 'un principio de legalidad invertido', que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo, F. 4), tampoco existe una especie de 'derecho a la presunción de inocencia invertido', de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas' ( STC 141/2006 , FJ 3).
El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (vd. por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).
Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre; 308/2006 , de 23 de octubre ; 134/2008, de 27 de octubre; por todas).
En definitiva, el art. 24.1CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).
Exigencia también predicable de las sentencias absolutorias (y de las minorativas de pena), conforme argumenta la STC 169/2004, de 6 de octubre 'Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3CE 'siempre', esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible.
Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE, es requerida 'siempre'. No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad'. Doctrina reiterada en la STC 115/2006, de 24 de abril, FJ 5, con cita literal de la anterior.
Consecuentemente, la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero).
Si bien, efectivamente, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre).
De modo que, advierte la última de las resoluciones citadas, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.
La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre y 901/2014, de 30 de diciembre).
Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la exclusión voluntarista y expresa de parte del contenido fáctico de cargo, que se decide no enjuiciar; ya a la preterición de una parte sustancial del acervo probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la motivación integrada por una mera aseveración apodíctica, entre otras concreciones.
Dicho en los términos de la STS 598/2014, de 23 de julio, mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.
De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la
El tribunal de instancia razona, a la vista de la prueba practicada: documental, las declaraciones del acusado que compareció en el juicio, denunciantes y testificales (agentes de policía), qué hechos considera acreditados y que son los que traslada al relato de hechos probados de su sentencia.
En este extremo podemos compartir con el Ministerio Fiscal que, a la vista de la prueba practicada, existen otros hechos o circunstancias, que cabría considerar probados y que dotarían al relato de hechos probados de un más completo contexto, que justificaran o explicaran el por qué estamos en el ámbito del enjuiciamiento penal. El aséptico relato de la sentencia de instancia nos lleva a plantearnos dicha extrañeza.
En este sentido la declaración de hechos no probados, que en definitiva se desarrollan en la fundamentación de la sentencia, daría luz a la consideración expuesta.
Con todo, ninguna tacha ni vicio anulatorio presenta el relato de hechos probados redactado por el tribunal a quo, pues en definitiva y esto es lo importante, lo que reflejan es que no se han probado los hechos típicos que conforman el delito que se imputa a los acusados, que recordemos era la comisión de un delito de estafa en grado de tentativa.
El tribunal a quo ha examinado el resultado de la prueba practicada, puesta en relación con los elementos del tipo del delito que se imputa a los acusados, para llegar a la conclusión de que no está acreditado suficientemente el engaño, concretamente en el presente caso su carácter de 'bastante y causante' -en palabras de la sentencia--.
Dicha falta de acreditación a juicio del Tribunal a quo, es expuesta, de forma razonada y razonable en la fundamentación jurídica de la sentencia. La racionalidad de la motivación que conduce a la conclusión absolutoria, puede constatarse a través de la exposición argumental a que hacemos referencia, exteriorizada en la resolución recurrida.
En este sentido la sentencia de instancia establece: 'Las hermanas Lucía, incidieron en que no iban a quedarse con ninguna cantidad de dinero, por más que ellos insistieran, y el intercambio de billetes no iba a tener lugar como lo prueba que no llevasen ninguna cantidad de dinero en efectivo.
Esta Sala concluye que el engaño no fue ni bastante ni causante porque las hermanas Lucía desconfiaron de los acusados y se autoprotegieron.'
El delito de estafa, como señala la STS. de 26 de enero de 2021, 'es un delito patrimonial de acechanza a un patrimonio ajeno caracterizado por la concurrencia de un engaño que ha de ser calificado de bastante, generador de un error en el sujeto pasivo que le lleva a la realización de un acto de suposición patrimonial causante de un perjuicio. Estos cuatro elementos del delito de estafa aparecen unidos por las correlativas relaciones de causalidad de manera que entre el engaño, el error, el desplazamiento económico y el perjuicio deben mediar una relación causal que unos sean producto del anterior.
El engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa; como reseña la sentencia 365/2019, de 16 de julio, la jurisprudencia de esta Sala ha proclamado la construcción del reproche penal por estafa desde la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, de modo que el destinatario del engaño, impulsado precisamente por esa incorrecta e inducida persuasión, realice voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no se hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Es decir, es el engaño el que induce o determina a realizar la entrega del bien o desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo. De modo que, aunque medie actividad fraudulenta, si quien realiza el desplazamiento patrimonial, no lo hace movido por error generado por el engaño, no se cumplimentan los elementos de la estafa típica, objeto de acusación.'
En el caso que examinamos, la razón que lleva al Tribunal de instancia a absolver a los acusados, pese a reconocer que: 'Es cierto que los acusados desarrollaron actos encaminados a poner en marcha la representación en la que se convertirían en unos acaudalados inversores que equipados con el atrezzo preciso (vestidos con trajes elegantes, portando una bolsa Louis Vouitton de grandes dimensiones y llena de billetes) comprarían un valioso inmueble en el barrio de Salamanca de la capital madrileña', queda residenciada en que dicha actividad mendaz -el engaño-no fue ni suficiente ni causante de un desplazamiento patrimonial de los sujetos pasivos, realizado en su perjuicio.
A este respecto la STS de 5 de mayo de 2021 establece: 'El delito de estafa, tipificado en el artículo 248 del Código Penal, se caracteriza por la conducta de quien con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero. Precisa, por tanto, como elemento característico la utilización de engaño que consiste en instigar, persuadir, convencer o mover la voluntad de otro, determinándola a tener por cierto lo que no lo es. El engaño es el nervio y alma de la infracción, es el elemento fundamental del delito de estafa.
...
El engaño tiene que ser ' bastante ' y la doctrina de esa Sala entiende por tal aquél que sea suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado. A este respecto, es reiterado el criterio según el cual, la determinación de la suficiencia del engaño, amén de que no puede definirse de modo genérico, sino que necesita ser examinada en cada caso concreto, necesita partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Esa regla general podemos enunciarla del siguiente modo: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esa regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.
Por último, el engaño tiene que ser causal en el sentido de que ha de desencadenar el error del sujeto pasivo hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( SSTS 288/2010, de 16 de marzo, 379/2014, de 8 de mayo y 748/2014, de 7 de noviembre, entre otras muchas)'
En definitiva, la sentencia de instancia declara que, aun cuando los acusados desplegaran como actividad, toda la parafernalia de preparativos que se apuntan en la misma y en el escrito de recurso del Ministerio Fiscal y que describió uno de los agentes de policía que testificaron en la vista, que configurarían el método defraudatorio conocido como 'rip deal' o 'negocio podrido', consistente en ofrecer un exceso sobre el precio de compraventa del inmueble -en este caso 300.000 euros-a modo de bonificación asociada a la compra del inmueble y derivada del cambio de dicha cantidad sobre el precio de venta, de billetes de 500 y 200 euros en billetes de 50 y 100 euros, las vendedoras no aceptaron en ningún momento dicho sobreprecio respecto del que ellas habían fijado para el inmueble (1.200.000 euros), ni aceptaron el cambio de billetes, que interesaban los acusados.
Conclusión que la sentencia de instancia expone en su fundamentación en los siguientes términos: 'No obstante y aunque las hermanas Lucía pudieran responder a la imagen de personas ingenuas o vulnerables debido a su edad avanzada y a la necesidad de proceder a la venta del inmueble, esta eventualidad se desvanece desde el momento en que las hermanas fueron conscientes de lo raro de la situación; en palabras de Lucía: 'nunca habían visto nada igual'.
Efectivamente, las hermanas Lucía Josefa declararon que ese día se reunieron con los acusados, como lo habían hecho con otros compradores, según Josefa: 'el piso era muy goloso', pero no con intención de firmar nada, desconfiaban de los acusados, que no habían visto el piso y eso 'las escamó'; su cautela fue tal que pidieron a Manuela, amiga y abogada, que las acompañara ese día.
Manuela hizo saber a las hermanas Lucía Josefa su absoluto estar desacuerdo con firmar cualquier tipo de contrato con los acusados. No obstante, acudió a la reunión e intentando salvaguardar el interés de las hermanas hizo saber a los acusados que en su momento impondrían sus propias condiciones como una máquina para detectar billetes falsos, bolsas, etc ... que supusieron que se desapareciera la posibilidad de cerrar cualquier forma de acuerdo.
Las hermanas Lucía Josefa, incidieron en que no iban a quedarse con ninguna cantidad de dinero, por más que ellos insistieran, y el intercambio de billetes no iba a tener lugar como lo prueba que no llevasen ninguna cantidad de dinero en efectivo.'
Nos parece oportuno traer a colación, en relación con las estafas articuladas a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados, la doctrina del engaño bastante y la autotutela, citando al respecto, por todas la STS. de 22 de marzo de 2021, que establece: ' Como recuerda la STS 614/2016, de 8 de julio, una cosa es la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste (es el caso del intento de cobro de cheques en los que figura una firma fingida sin parecido alguno con la auténtica) y otra extraer del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes actuando de buena fe se mueven en las relaciones sociales, laborales o mercantiles con unos márgenes de confianza en los demás, indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano una extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada particular sería escenario apropiado para un negocio o una transacción a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo, pues ' bastante ' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del mismo por parte de la víctima.
La cuestión de cuándo es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.
Como hemos dicho, no puede imponerse el principio general de desconfianza en el tráfico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios en la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.
No puede traspasarse la responsabilidad del desplazamiento patrimonial exclusivamente a las propias víctimas, con el pretexto de que si hubieran sido más diligentes no se habría producido el delito, pues el delito no depende de la víctima sino de su autor.'
Pues bien, en el caso concreto que analizamos, ninguna tacha de desidia cabe imputar a las hermanas Josefa Lucía, todo lo contrario, pues a su 'falta de codicia' y suspicacia despertada en ellas, unieron la prudente medida de estar aconsejadas por una amiga y abogada.
Es precisamente este comportamiento, el que la Sala de instancia valora para afirmar que en ningún caso se llegó a producir el delito de estafa, ni siquiera en su grado de tentativa, ya que la actividad defraudatoria empleada por los acusados, aunque quizás en otro caso hubiera sido idónea para producir el efecto ilícito propuesto -sigue habiendo casos de estafas como la de los billetes tintados o el clásico toco mocho, consumados o intentados--, en el presente caso los sujetos pasivos fueron conscientes de que la forma en que los acusados querían abordar la compra del inmueble no era 'normal' y no aceptaron plegarse a la misma, pese al anzuelo lanzado.
Por tanto, no hubo estafa en grado de tentativa porque no están presentes los elementos del tipo y concretamente porque a juicio de esta Sala, en coincidencia con el criterio de la de instancia, tras valorar la prueba practicada, el engaño no fue bastante para llegar a producir no solo el efectivo desplazamiento patrimonial que deseaban los acusados, sino que tampoco llegó a ser bastante tal como se desplegó, para poder conseguirlo en el presente caso.
Procede, en consecuencia, desestimar el recurso planteado.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.
Líbrese por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.
Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la LECrim., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la LECrim., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo mandan y firman.