Sentencia Penal Nº 219/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 225/2007 de 25 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ROLLO APELACION Nº 225/2007

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 269/2006

JUZGADO PENAL Nº 16 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados :

Presidente: D. MIGUEL ÁNGEL GIMENO JUBERO

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

En Barcelona a 25 de Marzo de dos mil ocho.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en nombre de S.M. El Rey, en grado de apelación el presente Rollo, dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 16 de los de esta ciudad de Barcelona, al nº 269/2006, por un delito hurto, contra Juan Manuel representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Pascual Pascual y defendido por la Letrado Dña. María Osuna Cabrera, cuyas demás circunstancias personales ya obran en autos, actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso interpuesto por el condenado y por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 24-7- 2007, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo condenar y condeno a Juan Manuel como autor responsable de un delito intentado de hurto, previsto y penado en los arts 234, 16 y 62 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN y al pago de las costas del juicio. Reintégrese de forma definitiva los efectos sustraídos y recuperados a la perjudicada."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso por el condenado Recurso de Apelación que fue admitido a trámite, dándose de él traslado a las demás partes, compareciendo el Ministerio Fiscal quien solicitó la confirmación de la sentencia, y, siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto, con excepción del plazo para dictar resolución por el exceso de trabajo que pesa sobre esta Sección.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- Se articula el recurso alegando nulidad de actuaciones por quebrantamiento de normas procesales por haberse inadmitido un medio de prueba.

El motivo debe ser rechazado porque la norma prevé el supuesto denunciado, dándole una solución procesal cual es reproducir la petición de prueba en esta segunda instancia, lo que así ha hecho el apelante y obtenido la respuesta de este Tribunal que ha estimado oportuna, con la debida motivación. Si la norma establece la forma concreta de reparar una determinada infracción de normas del procedimiento, la consecuencia de esta infracción no puede ser nunca una sentencia absolutoria o la declaración de nulidad de actuaciones, sino la reparación por la vía legalmente prevista de la lesión causada. Así se ha hecho en este caso, por lo que el motivo no puede prosperar.

Se alega también infracción de precepto legal aplicado, respecto del art 234 CP , porque no ha quedado debidamente acreditado que el valor de lo sustraído superara el límite del delito y error en la valoración de la prueba por no haber quedado establecida, fuera de toda duda, la identidad del autor de la sustracción.

Por razones metodológicas, empezaremos examinando el motivo de recurso que se basa en el error en la valoración de la prueba, que se centra en la falta de prueba de la autoría del apelante.

El motivo no puede prosperar. El testigo que retuvo al acusado declaró que le vio correr con el bolso en la mano, seguido por cuatro personas que gritaban, "cógelo". El policía nacional que participó en la detención explicó que la propietaria del bolso le dijo que el bolso era suyo y que se lo había quitado el individuo. Es prueba de cargo más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, aun cuando falta la declaración de la víctima, o, incluso aun cuando la propietaria del bolso no hubiera visto exactamente quien le sustraía el bolso, distraída por la mujer que tiró unas monedas y obviamente actuaba de acuerdo con el acusado. Lo relevante es la conducta que describe el testigo Sr. Tomás respecto del acusado, -corriendo y con el bolso en la mano-, conducta que no puede quedar explicada por la ingenua excusa que da el acusado al decir que pretendía devolver el bolso, pero que corría porque no esta legal en España.

Sentado lo anterior, el otro motivo, la indebida aplicación de precepto legal debe ser acogido, aunque debería de haberse situado la impugnación en el ámbito de la valoración de la prueba o de la presunción de inocencia, discutiendo la valoración de los efectos sustraídos.

En el acto del juicio no se ha aportado prueba alguna tendente a acreditar el valor de los efectos sustraídos pues ninguno de los testigos vio el contenido del bolso ni los efectos que había en su interior. Las referencias que sobre esta cuestión consten en el atestado (concretamente la declaración y descripción de los efectos que hace la víctima) no tienen más valor que el de mera denuncia y no pueden ser tomadas como base para fundar una condena.

La propietaria del bolso no ha declarado en el juicio oral; la defensa pidió su declaración y con acierto, pues la testigo reside fuera del territorio nacional y es de difícil práctica, dicha prueba se rechazó, tanto en la primera instancia como por este Tribunal.

Sin embargo, la acusación tenía otros medios para acreditar en el juicio el extremo controvertido. Pudo haber propuesto prueba testifical de referencia, como eran el agente policial que recibió la declaración a la turista y recogió la relación de efectos sustraídos que constan en el atestado, así como el metálico que llevaba, lo que habría sido suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia al ser uno de los supuestos en los que está admitida por la doctrina tal clase de testifical. Por otra parte, no puede obviarse que, dejando a aparte el metálico, 120 euros, que queda muy lejos del límite entre falta y delito, el resto de los objetos son joyas y efectos usados cuya valoración, sin poder ser examinados por el perito directamente, es muy cuestionable, especialmente en el caso de las joyas, en las que no consta datos del peso y tamaño y otras características como el material del que están hechas, para poder realizar una valoración fiable, pues el único dato del que dispone el perito judicial es la mera descripción y cuantificación que hace la víctima.

Así las cosas, no podemos considerar acreditado el importe de 1.100 euros como valor de lo sustraído, debiendo aplicarse el principio de presunción de inocencia en esta cuestión y entender que tenía un valor inferior al límite del delito, lo que nos lleva a considerar que los hechos enjuiciados son constitutivos de una falta de hurto del art 623. 1 del C. Penal , en grado de tentativa.

Para la determinación de la pena a imponer y aún cuando el ilícito está en grado de tentativa, es de aplicación el art. 638 del C.P ., que permite recorrer todo el ámbito penológico del art 623 de dicho texto. A tal efecto, se tiene en cuenta el objeto sustraído, un bolso de una turista, que por principio y experiencia, no es un efecto de escaso valor, lo que precisamente motiva que sea objeto de codicia y apoderamiento por el delincuente. Suele contener efectos personales importantes, documentación y dinero, lo que permite determinar la pena no en el máximo imponible, habida cuenta también que no concurre ninguna atenuante. Por ello, se estima adecuado imponer la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de seis euros en atención al trabajo eventual que manifestó en el acto del juicio.

SEGUNDO.- La imposición de una pena de multa excluye la sustitución de la misma por la expulsión del territorio español al no cumplirse las previsiones del art. 89 del CP que se refiere exclusivamente a las penas privativas de libertad, razón por la que no es preciso que el Tribunal entre a valorar el motivo de impugnación que formulaba el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por Juan Manuel contra la Sentencia de fecha 24-7-2007 del Juzgado de lo Penal nº 16 de los de esta ciudad de Barcelona, de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a dicho acusado como autor de una falta de hurto, en grado de tentativa, a la pena de DOS MESES Y DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, con imposición de las costas de la primera instancia que serán las propias de un juicio de faltas y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por la Ilma Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.