Sentencia Penal Nº 219/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 20/2009 de 19 de Mayo de 2009

Encabezamiento

DÑA MARÍA JOSÉ MORENO SÁNCHEZ

SECRETARIA DE SALA

ROLLO DE SALA Nº 20/09 PA

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 5162/2009

JDO INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MADRID

SENTENCIA Nº 219

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

Dª MARÍA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA

Dª ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN

En Madrid, a 19 de mayo de dos mil nueve.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con al número de rollo PA- 20/09, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Madrid, procedimiento abreviado Nº 5162/07 y seguida por delito de estafa y apropiación indebida, contra el acusado Candido , mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, nacido en Sevilla el día 4 de julio de 1959, hijo de Fernando y de Concepción con domicilio en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 de Madrid, en situación de libertad provisional por esta causa, en la que ha sido parte la acusación particular D. Gonzalo representado por el Procurador Pablo José Trujillo Castellano, el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Francisco Moreno López.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN

Antecedentes

PRIMERO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artº 248, 250.1.3º y 6º y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con cuota diaria de 6 € y que indemnice a Gonzalo en la cantidad de 47.000 €.

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un de estafa de los artº 248, 250.1.3º y 6º y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con cuota diaria de 6 € y que indemnice a Gonzalo en la cantidad de 47.000 € . Costas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas solicita la condena de su defendido por un delito de apropiación indebida de los artº 252 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión.

TERCERO.- El juicio oral se ha celebrado el día 13 de mayo de 2009.

Hechos

Son hechos probados y así se declaran que, el acusado Candido , mayor de edad y sin antecedentes penales, recibió de Gonzalo el día 8 de septiembre de 2006 la cantidad de 17.000 € con la finalidad de custodiarlo y negociar con ese dinero operaciones ventajosas en beneficio de Gonzalo . Con idéntica finalidad el día 13 de octubre de 2006 recibió de la misma persona otros 30.000 € para que los destinara a idéntico fin. El acusado se ha apoderado de ambas cantidades sin que haya dado explicación del destino dado a las cantidades recibidas.

Fundamentos

PRIMERO.- Esta Sala, tras la celebración del Juicio oral y público, valorando en conciencia las pruebas practicadas, conforme requiere el artº 741 de la LECrim en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que rigen en el Derecho Penal, con criterios de racionalidad y conciencia y su contraste con lo obrante en las actuaciones, ha llegado a la convicción de la producción de los hechos en la forma descrita en el relato fáctico, siendo así que se ha aportado y practicado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24.2º C.E .; constituyendo los mismos un delito de apropiación indebida tal y como ha terminado sosteniendo la defensa del acusado, si bien este debe entenderse continuado.

Procede examinar si la prueba practicada en el plenario ha sido suficiente en orden a desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia tras la acreditación de los hechos por los que se ha formulado acusación.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836 ), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893 ]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial (STS 251/2004 )

Procede pues, analizar:

a/ Si exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

b/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio , que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las parles acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

En primer lugar debe destacarse que el acusado ha reconocido en el plenario haber recibido de la denunciante los primeros 17.000 € y que los recibió para realizar una operación a cuyo fin los devolvería. Y, aunque niega haber recibido con posterioridad la cantidad de 30.000 €, esta Sala otorga plena credibilidad sobre su entrega a la declaración de la denunciante. Ello es así porque su versión viene corroborada por la existencia de un pagaré firmado por el acusado por esa misma cantidad, además de otro por 17.000 €. La denunciante afirmó que ambos pagarés se los entregó el acusado como garantía de las cantidades recibidas, pues así aseguraba su devolución y que los pagarés se entregaron los días en que fueron emitidos que es el que consta en cada uno de ellos; en cambio, el acusado sostuvo que el pagaré de 30.000 € tenía por finalidad asegurar las ganancias de la inversión de los 17.000 € recibidos, habiéndose elaborado y entregado a la denunciante ambos pagarés el mismo día, aquel en que recibió la cantidad expresada. La versión del acusado sobre la emisión de los pagarés no resulta creíble por múltiples motivos. En primer lugar, por cuanto incurre en una contradicción interna evidente, si el pagaré de 30.000 € garantizaba tanto la devolución de los 17.000 € recibidos como la de las ganancias que con su inversión se obtuvieran y fue emitido y entregado el mismo día que el de 17.000 €, carece de toda lógica que este último se emitiera pues el de 30.000 € garantizaba la devolución tanto de la cantidad recibida como de la expectativa de ganancia. En segundo lugar, porque cada pagaré lleva una fecha de emisión distinta, 8 de septiembre y 13 de octubre, lo que se compadece mal con la emisión simultánea que sostiene el acusado, pues aunque la explicación del acusado sobre la razón de que el de 30.000 € no tenía fecha de vencimiento porque no se sabía cuando se iba a efectuar la operación de inversión, desconociéndose por ello cuando se iba a producir la ganancia, ninguna razón justificaría que llevaran fechas distintas de emisión, En tercer lugar, resulta poco creíble que se garantizara una ganancia de 13.000 € con la simple inversión de 17.000 € y en un margen de tiempo de 3 ó 4 meses que, sin duda, puede considerarse muy corto para un porcentaje de ganancia próximo al 70% sobre la cantidad invertida. Por último, al observar los pagarés puede apreciarse que la cantidad por la que se emiten expresada en letras, lo es en mayúsculas (todas las letras) en el de fecha 8 de septiembre y en minúsculas en el de 13 de octubre, lo que es sugerente de haberse realizado en momentos distantes en el tiempo tal y como sostiene la denunciante.

Finalmente el acusado ni ha devuelto las cantidades recibidas ni ha dado explicación alguna sobre su destino.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito continuado de apropiación indebida.

El delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal, se caracteriza básicamente, por la transformación, unilateralmente realizada por el agente , del título posesorio lícito en virtud del cual ha recibido dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima sobre ellos rompiendo dolosamente el fundamento de confianza que determinó le fueran entregados; por lo que se dan dos momentos cronológicamente sucesivos, uno inicial, consistente en la recepción de aquéllos en virtud de un título que obligue a reintegrarlos y otro, posterior, en el que quien recibió se apropia o distrae lo recibido causando perjuicio a otro (STS 2- 12-1994 [RJ 199410005], que recoge la de 2-11-1993 [RJ 19938267]; de parecido tenor STS 1-7-1997 [RJ 19976007 ]); siendo, en consecuencia, requisitos del mismo la apuntada recepción de dinero, efectos u otra cosa mueble en virtud de un título que obligue a devolverlos o entregarlos; una actuación del agente contraria a esa finalidad de devolución o entrega, que se concreta en la apropiación o la distracción de lo recibido; la concurrencia de un elemento culpabilístico consistente en el propósito de incorporación al propio patrimonio de lo ajeno recibido; y la existencia de ánimo de lucro (SSTS 20-6-1997 [RJ 19974993], 5-5-1997 [RJ 19973627], 13-11-1996 [RJ 19969818], 12-12-1995 [RJ 19959240] que cita las de 10-2-1992 [RJ 19921087] y 31-5-1993 [RJ 19934298] y en análogo sentido STS 6-11-1995 [RJ 19958729 ]).

En el caso enjuiciado, efectivamente, el acusado recibió en días distintos las cantidades expresadas con la finalidad de destinarlas a una inversión, resultando indiferente si la misma estaba concretada como sostiene el acusado (abrir una tienda en el aeropuerto de Dubai y entregar la ganancia) o no lo estaba como mantiene la denunciante, pues en ambos casos se cumple el primero de los requisitos, recepción de un dinero con obligación de restitución. Cantidades que el acusado no ha devuelto, pues la entrega de los pagarés que aseguraban su devolución ni estaban destinados a ese fin como reconoce el propio acusado cuando dice que los mismos no se entregaron como medio de pago, ni eran útiles para ello dado que la cuenta bancaria contra la que se emitieron careció de fondos suficientes para su pago. El elemento culpabilístico así como el ánimo de lucro quedan, de otra parte, patentes por la falta de explicaciones sobre el destino dado a las cantidades recibidas.

Por último, el delito debe entenderse cometido en forma continuada al haberse acreditado que las entregas de las cantidades fueron efectuadas en días distintos coincidentes con la fecha en que se emitieron los pagarés por su importe por el acusado.

TERCERO.- Por el contrario, entendemos que los hechos objeto de enjuiciamiento no constituyen delito de estafa como sostienen el Ministerio Público y la acusación particular. El delito de estafa requiere para su producción que el autor utilice engaño con la finalidad de producir error en otro y, en el presente caso, no existe prueba bastante de que el acusado hubiere ideado un plan desde el principio para obtener dinero de la denunciante bajo la falsa promesa de ganancias futuras. Ni siquiera la denunciante fue lo suficientemente clara en el plenario sobre si las cantidades las entregó al acusado para que simplemente las custodiara o para que las invirtiera y, en este caso, en que iba a consistir la inversión. De modo que, en definitiva, no puede determinarse en que pudo consistir el engaño utilizado por el acusado.

CUARTO.- En la realización del delito por el que procede dictar sentencia condenatoria no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Consecuentemente la pena ha de individualizarse atendiendo a las circunstancias personales del acusado y a la mayor o menor gravedad del hecho, conforme exige el artº artículo 66 del Código Penal , por lo que la pena a imponer será la mínima de un año y nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

QUINTO.- En cuanto al pago de las costas, de conformidad con los arts. 123 C.P y 239 y 240 LECrim. y doctrina interpretadora (STS 1-6- y 16-2-2001, 21-11- 1968, 7-3-1988, 24-1 y 30-10 de 2000 y 1-6- 2.001 , entre otras), debe ser impuestas al acusado, con exclusión de las de la acusación particular en este caso.

Efectivamente, la literalidad del artículo 123 del Código Penal nos lleva a establecer, con carácter general, que el condenado debe hacer frente a las costas procesales, razón por la que procede su imposición a este. Sin embargo, las costas de la acusación particular rigen por el principio de justicia rogada, como dice la sentencia del Tribunal Supremo nº 734/2004 (Sala de lo Penal), de 12 de junio , "y adquieren el carácter de peticiones privadas, perfectamente renunciables cuando se trata de las costas de la acusación particular". En el presente caso la acusación particular no las ha solicitado en su escrito de acusación ni al elevar a definitivas sus conclusiones en el plenario. Dada esta situación y teniendo en cuenta que costas son gastos que incluyen los honorarios del Abogado que nacen de una relación privada entre cliente y el letrado, no podemos suplir esta omisión (Ss 1455/2004, de 13 de diciembre y 938/2006, de 6 de octubre). Razón por la que no procede la imposición al condenado de las derivadas de su actuación en el procedimiento.

SEXTO.- Que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios, artículo 116-1 del Código Penal , debiendo abonar el acusado a Gonzalo la cantidad de 47.000 €, importe de lo defraudado.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Candido por un delito continuado de apropiación indebida a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y a que indemnice a Gonzalo en 47.000 €, así como al pago de las costas procesales con exclusión de las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena de prisión será de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa sin habérsele abonado en otra.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos