Sentencia Penal Nº 219/2010, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 453/2009 de 01 de Julio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 219/10

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

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En Almería a Uno de Julio de dos mil diez.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo nº 453/09, el Procedimiento Abreviado nº 337/08, procedente del Juzgado de Lo Penal Nº 4 de Almería por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, siendo apelante el condenado Benigno , cuyas circunstancias personales constan en la Sentencia impugnada, representado por el Procurador D. Juan García Torres y defendido por el Letrado D. Francisco Torres Martínez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sr. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 4 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 4 de junio de 2009 cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente:

"Se declara probado que sobre las 18:15 horas del día 23 de mayo de 2006 el acusado Benigno fue detenido por Agentes del Cuerpo Nacional de Policía cuando se encontraba a bordo de un turismo marca PEUGEOT de color rojo, estacionado en la calle Oria de esta capital, llevando oculta en su ropa interior en una bolsa autosellable nueve envoltorios que contenían una sustancia que resultó ser hachís, que el acusado poseía para su distribución o venta a terceros.

La sustancia aprehendida arrojó un peso neto de 30,26 gramos y un porcentaje de THC de 13,44%, habiendo alcanzado en el mercado ilícito un valor de 139,45 euros.

En el momento de la detención el acusado portaba tres billetes de 5 euros, productos de ilícito tráfico al que venía dedicándose".

TERCERO.- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo:

"Que debo CONDENAR y CONDENO a Benigno como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena, y a la pena de multa de 200 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de 10 días de privación de libertad; disponiendo el decomiso de los tres billetes de 5 euros intervenidos con destino al FBD; y condenándolo, asimismo, al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento".

CUARTO.- Por la representación procesal del condenado Benigno se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el día 16 de julio de 2009, en el que se fundamentó la impugnación en base a los motivos que figuran en el mismo

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal, el cual formalizó escrito de impugnación con fecha 9 de septiembre del mismo año, en el que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.- Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 30 de junio de 2010 para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

Hechos

Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada excepto los siguientes incisos, que quedan suprimidos:

"...que el acusado poseía para su distribución o venta a terceros "

"....productos de ilícito tráfico al que venía dedicándose".

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que condena al acusado a la pena de un año y seis meses de prisión como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, interpone la defensa del encausado recurso de apelación a fin de que se deje sin efecto la resolución combatida y, en su lugar, se dicte un fallo absolutorio.

Aduce la parte apelante como primer motivo de su recurso que la sentencia combatida valora erróneamente la prueba practicada cuando llega a la conclusión de que el hachis que le fue intervenido al acusado estaba destinado a la venta o difusión entre terceras personas y no al consumo propio y ello a pesar de que la escasa cantidad de la droga intervenida es perfectamente compatible con el autoconsumo, máxime teniendo en cuenta que los policías que participaron en la detención manifestaron en el juicio que no vieron al acusado vendiendo la sustancia.

SEGUNDO.- El delito contra la salud pública, al presuponer que el bien jurídico protegido sea la salud colectiva y no la individual, sanciona únicamente actos de cultivo, elaboración, tráfico o posesión con este fin, declarando atípico, por tanto, la tenencia de droga para el propio y exclusivo consumo, siendo pues dicha infracción un delito de riesgo abstracto por lo que suponen en sí mismas sus formas comisivas para la comunidad social, requiere para determinar su existencia, el ánimo tendencial del poseedor de la droga, que por pertenecer al campo de los propósitos o intenciones, sólo puede inferirse de una serie de circunstancias externas que permitan formular el juicio de valor procedente y que, conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero y 22 de mayo de 1987, 9 de mayo de 1988, 12 de diciembre de 1989 y 3 de diciembre de 1990 , son elementos destacables para deducir la preordenación al tráfico, a saber, la cantidad de droga intervenida, la naturaleza y condiciones intrínsecas de su nocividad, circunstancias de su aprehensión, antecedentes del acusado y cualquier otro revelador de la intención que guíe al acusado.

En el presente caso, las circunstancias de la aprehensión no revelan por sí solas la preordenación al tráfico de la sustancia intervenida en la medida en que los agentes policiales que detuvieron al encausado no observaron que el mismo entrara en contacto con terceras personas para ofrecerles o proporcionarles la droga que portaba, habida cuenta que, según manifestaron en el juicio, lo interceptaron al tener sospechas por llamadas de vecinos no identificados, que individuo que conducía un vehículo de las características del que ocupaba el detenido se dedicaba a la venta de estupefacientes en el barrio, y por esa exclusiva razón, y no porque tuviera en ese momento un comportamiento extraño o anómalo que sugiriese su participación efectiva en actividades relacionadas con el tráfico de drogas, procedieron a cachearlo encontrándole bajo su ropa interior una bolsa que contenía seis trozos de hachis, si bien reconocen que no llegaron a ver ninguna transacción económica o intercambio con terceros de droga por dinero, lo que impide discernir sobre el verdadero propósito con que la sustancia era detentada por su poseedor y sin que pueda establecerse una relación directa, a falta de prueba que lo corrobore, entre la suma de dinero intervenida, tan sólo quince euros, y la sustancia incautada.

TERCERO.- En cuanto al segundo motivo del recurso, en el que se denuncia la infracción de precepto legal por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal , partiendo del hecho probado de que el hachís intervenido al acusado tenía un peso ligeramente superior a los treinta gramos, es lo cierto que, conforme a la doctrina actual del Tribunal Supremo, a partir del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 , se puede estimar en cinco gramos la dosis diaria media de consumo de hachís, de manera que la tenencia de esa cantidad no resulta excesiva para la satisfacción de necesidades medias de hachís de una persona para más de diez o quince días, lo que sitúa dicha posesión por debajo del límite legal tolerable para el autoconsumo (en torno a 50 gramos), aunque otra línea jurisprudencial eleva dicho limite a 100 gramos (STS. 1-6-97 ), e incluso la STS 403/2000 de 15-3 ha considerado que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar a un máximo de 100 a 150 gramos, quedando excluida por tanto la conducta enjuiciada del ámbito de la sanción penal al no constar suficientemente acreditado el ánimo tendencial de traficar con la droga. Por lo demás, no cabe establecer una vinculación entre las joyas intervenidas al detenido y la posesión de la droga, ya que ni en el escrito acusatorio del Fiscal ni en el relato fáctico de la sentencia se hace mención alguna a aquéllas, como fruto de la venta o del intercambio con los estupefacientes.

CUARTO.- En definitiva las pruebas practicadas en el plenario dejan amplísimas lagunas sobre las que únicamente cabe formular dudosas inferencias, de todo punto incompatibles con la certeza que debe presidir cualquier pronunciamiento condenatorio en la esfera penal.

Así pues el recurso debe ser estimado y, en su consecuencia, procede la revocación de la sentencia apelada, absolviendo en su lugar al acusado del delito contra la salud pública por el que fue condenado en la anterior instancia, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias (art. 123"contrario sensu" del Código Penal y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 4 de junio de 2009 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Almería en el Juicio Oral nº 337/08 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución y, en su consecuencia, ABSOLVEMOS a Benigno del delito contra la salud pública de que fue acusado, con declaración de oficio de las costas causadas en ambas instancias procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.