Sentencia Penal Nº 219/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 75/2009 de 24 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00219/2010

AUDIENCIA DE MADRID

Sección Primera

P. A. núm. 75/09

Diligencias Previas nº 7932/06

Juzgado de Instrucción núm. 46 de Madrid.

S E N T E N C I A N 219/2010

Iltmos. Sres.:

D. ALEJANDRO BENITO LOPEZ

Dª. ARACELI PERDICES LOPEZ

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

En Madrid, a veinticuatro de mayo de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION PRIMERA de esta Audiencia de Madrid la presente causa tramitada como Procedimiento Abreviado por delito de Apropiación indebida contra Salvador , de nacionalidad Española, con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Cuenca, el día 22.08.1974, hijo de Manuel y de María Rosario, vecino de Cuenca) en C/ DIRECCION000 Nº NUM001 NUM002 de Tarancón (Cuenca) con antecedentes penales, y cuya situación económica no consta, en libertad por la presente causa, defendido por el letrado D. Alberto Martín García, representado por la Procuradora Mari Luz Albacar Medina. Siendo acusación particular Rosa y Calixto , defendidos por el letrado D. José Manuel Carrasco Codes y representados por la Procuradora Doña Sonia Posac Ribera y como responsable subsidiario Bama Iberica 3000,S.L Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES, que expresa la decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivo de un delito de apropiación indebida en el art. 252 en relación con el artículo 250.1.6º del Código Penal , sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal solicitando le fuera impuesta al acusado como autor del mismo la pena de TRES AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses, a razón de seis euros de cuota diaria, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y costas. Debiendo indemnizar a D. Calixto y Doña Rosa en la cantidad de 51.381,40 euros. De dicha indemnización responderá como responsable civil subsidiario la mercantil "BAMA IBÉRICA 3000, S.L.".

TERCERO.- La acusación particular en igual trámite califico los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida en el art. 252 en relación con el artículo 250.1.6º del Código Penal , y un delito de falsificación de documentos privados del artículo 395 en relación con el artículo 390.3 del Código Penal , sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal solicitando le fuera impuesta al acusado como autor del mismo la pena de TRES AÑOS de prisión, por el delito de apropiación indebida, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses, a razón de seis euros de cuota diaria, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y DIECIOCHO MESES de prisión por el delito de falsificación de documentos privados e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debiendo indemnizar a D. Calixto y Doña Rosa en la cantidad de 51.381,40 euros, el interés legal que proceda y de las costas.

CUARTO.- En igual trámite la defensa, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido

QUINTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas propuestas por las partes, con el resultado que obra en el acta.

SEXTA.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados han resultado probados por los testimonios coincidentes prestados en el juicio, así como por los documentos aportados. Salvador , ha reconocido ser administrador de la mercantil "Bama Ibérica 3000, S.L.", y que suscribió el contrato de compraventa con Calixto y Rosa , que tenía por objeto el terreno y la construcción de una vivienda en el Término municipal de Huelves, por un precio de 66.000 euros mas IVA. Lo que ha sido ratificado por los compradores, también coinciden ambas partes en que los pagos se realizaron, por partidas construidas, presentando el acusado facturas por obra ejecutada, según certificación de la Dirección Facultativa, ante la que los compradores hacían una comprobación in situ, y tras esto, realizaban el pago hasta el total de 51.381,40 euros. No habiendo satisfecho mas cantidades. Los Arquitectos que realizaron el proyecto y dirigían la obra, han declarado que esta estaba concluida en un noventa por ciento. Lo que también ha sido confirmado por el Jefe de Obra que ha declarado como testigo de la defensa.

Los arquitectos de la obra no han reconocido su firma en los certificados de obra incorporados a la causa como prueba documental.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de apropiación indebida. El acusado en cumplimiento del contrato que le vinculaba con los adquirentes, en una parcela de su propiedad comenzó la construcción de una vivienda unifamiliar adosada, para lo que contaba con el proyecto elaborado por los arquitectos. Los compradores, según su propia declaración hacían pagos tras comprobar personalmente que estos correspondían a partidas de obra ejecutadas efectivamente. Así el dinero que entregaban era la contraprestación a la obligación de hacer realizada, por lo que no existía obligación devolver el dinero. Llegaron a pagar 51.381,40 euros, y el acusado hizo el noventa por ciento, aproximadamente de la obra. Sin perjuicio de la problemática derivada de la ejecución del contrato bilateral, sinalagmático y perfecto, que vincula a las partes. En esta jurisdicción, hemos de concluir que no se dan los elementos del tipo penal que ha sido objeto de acusación, cuando el precio recibido por el vendedor, no generaba una obligación de devolución del mismo.

Como reza la STS de 29.06.09 "se castiga en el art. 252 CP , bajo el rótulo "De la Apropiación Indebida", -cuya infracción se denuncia-, a "los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros". Se comete, por tanto, este delito cuando el sujeto activo -que posee lícitamente dinero o cualquiera de las cosas que se describen en el tipo penal- por haberla recibido previamente del sujeto pasivo en virtud de alguno de los títulos previstos en el precepto citado -que ha optado, como hemos dicho, por el sistema del "numerus apertus" -, se apropia luego de ella, cuando surge la obligación de devolverla, o niega haberla recibido. De ahí que deban considerarse dos momentos distintos en la mecánica delictiva de este tipo penal: el de una posesión legítima inicial y el de una posesión ilegítima final.Alguna dificultad supone precisar cuál sea el bien jurídico protegido por esta figura penal, ya que no puede afirmarse categóricamente que lo sea la propiedad, por cuanto pueden ser objeto de este delito las cosas fungibles, como el dinero (v. arts 337 y 1753 del C. Civil ), de ahí que se haya dicho que, en estos supuestos, para la existencia del tipo penal, es menester que el dinero o las cosas fungibles de que se trate tuvieran al recibirse un destino previamente fijado (v. STS de 11 de octubre de 1995 ). A este respecto, se ha dicho también que los títulos a que se refiere el art. 252 del CP tienen en común transferir la posesión y no la propiedad de la cosa mueble, de ahí que sea unánime -tanto en la doctrina como en la jurisprudencia- la exclusión de los contratos de préstamo y mutuo, habida cuenta de que, en tales supuestos, se adquiere la propiedad por parte del que recibe el dinero (v. art. 1753 C. Civil ). Según reiterada jurisprudencia, tampoco puede ser considerados títulos idóneos para esta figura penal la compraventa, la permuta, la dación en pago y la donación".

TERCERO.- La acusación particular también imputa al acusado la comisión de un delito de falsedad en documento privado por cuanto las certificaciones de obra entregadas a los perjudicados no han sido realizadas por la dirección facultativa. Sin embargo ninguna pregunta sobre este extremo se ha realizado al acusado durante el desarrollo de la vista. Los documentos obrantes a los folios 60, 62, 64 y 66, fueron aportados con la querella, por lo que estaban en poder de la acusación, los dos primeros parecen ser fotocopias, y los dos segundos tienen firmas originales ilegibles. Salvador en la declaración que prestó ante el Juez de Instrucción, folios 104 y 105, expuso que "esas son las certificaciones que emitía la dirección facultativa". Ni en la fase instructora ni en el juicio oral se han realizado diligencias o pruebas complementarias, para acreditar que el acusado por si o por medio de otro, confeccionara esos documentos, ni tampoco que la finalidad fuera perjudicar a los adquirentes. Sobre todo si tenemos en cuenta que estos, como ellos mismos han declarado, antes de realizar los pagos comprobaban personalmente que se había realizado la parte de obra que pagaban. Existiendo por tanto dudas razonables de la responsabilidad de Salvador en la confección de esos documentos, no podemos sino absolver a este del delito imputado.

CUARTO.- Al ser absolutoria, las costas se declaran de oficio. No ha lugar a la condena de la acusación particular, al no estar acreditado que haya obrado con temeridad ni mala fe, como exige el art. 240 de la Lecrim para imponer el pago de las costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Salvador de los delitos que venía siendo acusado en esta causa, con todos los pronunciamientos favorables, y declarando las costas de oficio.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.