Sentencia Penal Nº 219/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 415/2009 de 14 de Mayo de 2010

Encabezamiento

RB

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 415 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 53 /2009

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de GETAFE

S E N T E N C I A Nº 219/2010

ILMAS. SRAS.

PRESIDENTA DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADO D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADO D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTAEUGENIA

En MADRID, a catorce de mayo de dos mil diez.

VISTO por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente recurso de apelación nº 415/09, contra la Sentencia de fecha 30 de julio de 2009, dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe, en el Procedimiento Abreviado nº 53/2009, interpuesto por la Procuradora Doña Gloria Rubio Sanz en representación de Jesús Ángel , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado Señor RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTAEUGENIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Getafe dictó sentencia, de fecha 30 de julio de 2009 por la que se condenaba a Jesús Ángel , como autor de un delito de lesiones, con la conncurrencia de la atenuante de reparación del daño a la pena de DOS AÑOS DE PRINSION, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena y al pago de las costas proporcionales de este juicio, incluidas la acusación particular. Condenaba igualmente a Agustín como autor de una falta de lesiones, ya definidas, a la pena de MULTA DE UN MES, con cuota diaria de CUATRO EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, caso de impago, y al pago de las costas proporcionales incluidas las de la acusación particular. Además se establece que los acusados indemnizaran al contrario conforme a lo expuesto en el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Doña Gloria Rubio Sanz en representación de Jesús Ángel , recurso de apelación contra la referida Sentencia y dándose traslado a las demás partes personadas fue impugnada por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.- El acusado Jesús Ángel apela la sentencia de instancia alegando error en la apreciación de las pruebas y vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado por el art. 24 de la CE , así como infracción del precepto penal por la inaplicación de la eximente de legítima defensa (art. 20-4 del C. Penal ) que considera concurre en su actuar . Sostiene que de las pruebas practicadas se desprende el error del Juzgador pues no existe una riña mutuamente aceptada, habiéndose limitado éste a repeler el ilegítimo ataque de que fue objeto, alegando, como decimos, la concurrencia de la eximente de legítima defensa pues, al ser agredido por Agustín , la acción desplegada por él lo fue con finalidad puramente defensiva sin que pueda apreciarse desproporción alguna. Por ello alega igualmente infracción del precepto legal por indebida aplicación de los arts. 147.1 y 148.1 e inaplicación del art. 147.2, todos ellos del C.P .

Se sostiene además que la atenuante de reparación del daño debió estimarse como muy cualificada e infracción de precepto por inaplicación de la doctrina relativa a la condena en costas.

SEGUNDO.- Por lo que respecta al motivo de error en la valoración de la prueba, este debe perecer puesto que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el Juzgador a quo que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del Tribunal conforme dispone el artículo 741 de la Ley procesal criminal, y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a Jueces y Tribunales.

Tanto el Juez de Instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia (STC 21 diciembre de 1983 ) y, si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el Tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez "a quo", sin embargo, es a este, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del Juicio.

Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por:

1º.- inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba;

2º.- que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. Y

3º.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Al no haberse dado, en el caso que nos ocupa, ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas, sino que por el contrario el Juez a quo ha valorado de forma correcta la prueba practicada en el acto del Juicio Oral con la ventaja innegable que da la inmediación ya que lo visto y oído en el plenario no puede ser visto ni oído por esta sala y que la convicción a la que llego a través de esa valoración el Juez a quo ha sido plasmada en un relato histórico claro y congruente, procede la confirmación del mismo, como se explicará mas adelante.

En estas condiciones, este órgano de apelación, privado, como se ha dicho, de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa el Juez a quo sobre unas declaraciones que sólo él y no el que ahora resuelve, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en gráfica expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo el Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

TERCERO.- El Juzgador valorando la prueba y tomando como referencia más fiable los elementos objetivos, representados por los partes de lesiones, y teniendo igualmente en cuenta la declaración de ambos victimas-perjudicados, llega a la convicción de que se trata de una pelea mutuamente aceptada y simultáneamente emprendida, en la que cada uno de los contendientes toman iniciativas agresoras hacia su oponente, descartando así la legítima defensa.

Tal apreciación debe ser mantenida en esta alzada y ello no sólo por cuanto el Juzgador haya contado con los esenciales efectos que le proporciona la inmediación y contradicción procesales, estando en mejores condiciones que éste órgano ad quem para ponderar todos los elementos de prueba, sino también porque no se advierte que sus conclusiones fácticas sean erróneas, antes al contrario resultan ajustadas a los criterios de la lógica y de la razón.

Acudiendo, por lo tanto, a los elementos objetivos como son los partes de lesiones comprobamos que Jesús Ángel sufrió dos hematomas en región pectoral y un hematoma en el tercio superior del brazo derecho mientras que Agustín resulto con una herida cortante de 8x3 cms en antebrazo izquierdo, y de la localización de estas lesiones, de sus características y etiología se infiere que la actuación de ambos no se limitó a defenderse sino que en una situación de pelea aceptada tomaron, ambos, una clara iniciativa agresiva que tenía por finalidad causar menoscabo en la integridad física del adversario, respondiendo esas lesiones a esa intención con que ejecutó sus acciones.

En el presente caso, pese a las versiones contradictorias de ambos intervinientes, es lo cierto que no se dan los requisitos que, para la estimación de la legítima defensa -que se alega por el recurrente, Jesús Ángel - como causas de exclusión de la responsabilidad, se exigen por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En efecto, la doctrina jurisprudencial acerca de la legítima defensa parte como primer y esencial elemento para la estimación de la eximente, completa o incompleta, de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, el de la agresión ilegítima, entendida como acometimiento o ataque a bienes jurídicamente protegidos, que debe reunir las notas de realidad, seriedad, gravedad e injustificación, debiendo, asimismo, dicha agresión, ser actual e inminente. De tal modo que, cuando la agresión no reúne cada una de estas circunstancias, no cabe hablar de defensa. Por ello, la jurisprudencia especifica que, al definir la agresión ilegítima, tanto debe huirse de su identificación con lesión jurídica, por su vaguedad, como restringirla al estrecho concepto de acometimiento en su significación material o física.

También es conocida la doctrina jurisprudencial según la cual la agresión ilegítima es incompatible con las situaciones de riña mutuamente aceptada, porque conforme a lo que el propia criterio jurisprudencial expresa categóricamente, la situación de riña no exonera al Tribunal del deber de averiguar la génesis de la misma, su origen y desarrollo, determinando quién la inició o, no sea que aparezca como reñidor quien fue precisamente objeto de un ataque o agresión injusta, limitándose a replicar la misma, repeliéndolo, o bien que, aún habiendo surgido una riña mutuamente aceptada, aparezca en su curso un cambio cualitativo determinante de una inoperancia de la riña misma desde el punto de vista de la estructura esencial de la reyerta y de una especie de instauración de una situación "ex novo" de ataque que pueda ser calificado de legítimo.

En cuanto a la calificación jurídica en el presente caso, se pone de relieve que las lesiones sufridas tanto por Jesús Ángel Y Agustín fueron consecuencia de una pelea mutuamente aceptada, en la que no se ha podido determinar quien fuera el iniciador de la misma mediante una agresión ilegítima previa, advirtiéndose además que Jesús Ángel no ejercitó una acción meramente defensiva sino que procedió a agredir a su vez a su oponente causándole lesiones -cortantes con el hacha-, con intención de ocasionarle dicho menoscabo físico.

Ambos reconocen que discutieron y consta que se agredieron mutuamente, y aunque se discute quien fue el que cogió el hacha, y al Juzgador de Instancia le resulta mas creíble -por los motivos que se expresan en la Sentencia a la que nos remitimos- la versión que sostiene Agustín y aun cuando en el recurso se sostiene que se ha errado por el Juzgador al llegar a dicha conclusión, reiterando que Jesús Ángel simplemente se limito a defenderse, lo cierto es que tanto los datos objetivos como los subjetivos que constan en la causa hacen excluir la legitima defensa, prevenida en el artículo 20-4 del Código Penal , ni como eximente ni como atenuante por eximente incompleta, que se sostiene en la propia e interesada interpretación de los hechos y las pruebas practicadas por parte del recurrente frente a la del Juzgador de Instancia, y que son idénticas a las que llega esta Sala, esto es que se trata de una riña mutuamente aceptada con exclusión de la legitima defensa.

CUARTO.- En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia consagrada en el art. 24 CE , que se alega por Jesús Ángel , y que obviamente no ha sido vulnerada, por todo lo anterior, pues existiendo pruebas de cargo, que ya han quedado explicadas, que le hacen acreedor a la condena por una falta, queda evidentemente desvirtuada la presunción de inocencia

Constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que afirma que el principio de presunción de inocencia alegado solo alcanza a garantizar la interdicción en cuanto al dictado de resoluciones condenatorias en el ámbito penal, cuando aquellas carezcan de todo sustento probatorio o que, aun teniéndolo la prueba hubiera sido obtenida con violación o infracción de derechos fundamentales, no así cuando conste allegado al proceso, en mayor o menor medida, dicho aporte probatorio material, lo que hará, desde tal instante, que adolezca de virtualidad la invocación -abusiva, en tantas ocasiones- relativa a la violación por inaplicación del principio, elevado a rango de derecho fundamental, de presunción de inocencia, pues en tales supuestos lo que realmente se debate no es otra cosa que la divergente valoración que la parte realiza sobre el contenido o resultado de la prueba practicada, en cuanto se imputa al Juzgador una valoración errónea sobre su contenido, lo que ninguna relación guarda con el principio de referencia; es decir que no cabe confundir presunción con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador; que reiteramos ha sido acertada.

No existe, en consecuencia con lo expuesto, la alegada infracción del precepto legal por indebida aplicación de los arts. 147.1 y 148.1 del C.P .

QUINTO.- Se sostiene igualmente que existe infracción del ordenamiento jurídico por no aplicarse el citado art. 147.2 del C.P .

El Código Penal prevé la aplicación del citado art. 147.2 del C.P . cuando el hecho sea de menor gravedad atendidos el medio empleado y el resultado producido.

Y en la Sentencia recurrida se tiene, sin duda, en cuenta por el Juzgador "las características y consecuencias de la agresión" esto es el resultado producido, que evidentemente ha sido valorado con las pruebas obrantes en autos, y "la gravedad" de asestar un golpe con un hacha" esto es teniendo en cuenta el medio empleado, que a juicio del Juzgador es lo suficientemente grave para aplicar el art. 147.1 en vez del 147.2 del C.P .

Y evidentemente aunque la lesiones no fueron graves ni se dirigió a zonas vitales, cuando el art. 147.2 expresa que "cuando el hecho sea de menor gravedad atendidos el medio empleado.", se ha de tener en cuenta que no es lo mismo dar una torta con la mano que lanzar un puñetazo, o atacar a otra persona con un hacha, y esta última acción no puede sino calificarse de grave como hace el Juzgador, como por esta Sala

No puede acogerse conforme a lo expuesto dicho motivo del recurso.

SEXTO.- Finalmente, se pide que se reconozca la existencia de la circunstancia atenuante 5ª del Art. 21 , de reparación del daño, que no ha sido apreciada por el Juzgador de Instancia como muy cualificada.

Ciertamente, en la redacción actual de las dos circunstancias en que se ha desdoblado el antiguo "arrepentimiento espontáneo", del núm. 9º del Art. 9º del Código anterior, desaparecen las menciones a la intención del autor al llevar a cabo actuaciones de colaboración con la justicia (núm. 4º del Art. 21 ) o de reparación del daño (núm. 5º del mismo artículo), de modo que ambas aparecen ahora redactadas de un modo exclusivamente objetivo. En concreto, en la atenuante del núm. 5º se habla simplemente de "haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a reparar sus efectos", con el único requisito temporal de que ello haya tenido lugar antes de la celebración del Juicio Oral.

Así lo pone igualmente de manifiesto la jurisprudencia, entre la que puede citarse la S.ª del Tribunal Supremo núm. 1831/2002, de 4 de noviembre , según la cual "desaparecida de la atenuante, en su formulación actual, toda referencia al ánimo del autor, destaca de su configuración la atención a la víctima del delito a través de una reparación o disminución del daño que le hubiera sido ocasionado, unida a la actitud externa del delincuente que, a través de la reparación, se sitúa nuevamente bajo los mandatos de la norma".

El concepto de reparación debe entenderse en un sentido amplio, no coincidente con la indemnización civil del art. 110 del texto punitivo. Cualquier forma de reparación del daño o disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral e incluso de la reparación simbólica pueden integrar las previsiones de la atenuante (STS de 2 de diciembre de 2003 ); hay que ponderar el resultado producido y la importancia de la correspondiente reparación en relación con la capacidad reparadora del sujeto, quien habrá de haber realizado cuanto le sea posible para restaurar el orden perturbado por el delito, no estimándose cuando el acusado pudo pontencialmente llegar mucho mas lejos, no solo para reparar o disminuir las consecuencias de la agresión.

Y en el presente caso, ni el juzgador de instancia entendió que concurría esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal como muy cualificada, ni esta Sala puede llegar a dicha conclusión, teniendo en cuenta que como la propia Sentencia que recoge en el recurso menciona no procede conceder efectos atenuatorios a acciones ficticias que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva. En el presente caso no se procede a la reparación del daño que se asume se ha producido pues se esta discutiendo al mismo tiempo la responsabilidad de dicho acto ocasionador del daño, simplemente se ha limitado a consignar el importe total de la responsabilidad reclamada por el Ministerio Fiscal, por lo que la atenuante no puede ir mas de la reconocida en la Sentencia recurrida.

SEPTIMO.- En cuanto a la aplicación indebida de las normas que regulan las costas, (art. 240.1 LECrim ); los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente con la extensión determinada y carácter expresado en los artículos 109 al 122 ambos inclusive del Código Penal y las costas procesales se entienden impuestas a los mismos por la Ley, ya totalmente, ya en la parte proporcional correspondiente, si hubiere varios acusados o no fuere responsable de todas las infracciones criminales objeto de enjuiciamiento, conforme establecen los artículos 123 y 124 del mismo Código y número 21 del art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La doctrina reiterada y pacífica de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en la relación con los arts. 109 Código Penal y 240.1 y 2 L.E.Crim. q ha venido estableciendo la necesidad de efectuar un reparto de las costas procesales en el caso de condena, haciendo, en primer lugar, una distribución conforme al número de delitos enjuiciados y dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados (sin comunicación de responsabilidades de unos con los otros en el caso de insolvencia de alguno) y declarando de oficio la porción de costas relativa a los acusados absueltos o a los delitos respecto de los que se hubiese formulado acusación rechazada por el Juez o Tribunal (sentencias, entre otras, de 25-6-1993 EDJ 1993/6282 , 7-4-1994 EDJ 1994/3032 , 30-9-1995 EDJ 1995/4570 y 10-6-1999 EDJ 1999/10609 ).

Dicha proporcionalidad es observada por el Juzgado de Instancia y se ratifica por esta Sala, no pudiéndose considerar ni superfluo ni inútil, como se sostiene, la actuación de la acusación particular de los hechos imputados al hoy recurrente, al que además se condena

Vistos los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora doña Gloria Rubio en representación de Jesús Ángel , contra la Sentencia de fecha 30 de julio de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe , confirmando íntegramente dicha resolución y declarando de oficio las costas de éste recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTAEUGENIA, estando celebrando audiencia pública. Certifico.