Sentencia Penal Nº 219/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 292/2010 de 18 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL PALMA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO NÚM. 292/2010

APELACIÓN DE SENTENCIA NÚM. 299/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE PALMA

SENTENCIA NÚM. 219/11

ILMOS SRES:

PRESIDENTE:

Don Eduardo Calderón Susín

MAGISTRADOS:

Don Diego Gómez Reino Delgado

Doña Irene Nadal Gómez

En Palma, a 18 de octubre de 2011

Vista ante esta Sección Segunda el presente rollo, en apelación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Palma en el Juicio rápido 492/08 y en la que se condena a Balbino por un delito de lesiones en el ámbito familiar, siendo éste parte apelante, como apelado el Ministerio Fiscal y ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Irene Nadal Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Palma, en fecha ocho de junio de 2009 se dictó sentencia num. 299/09 cuyo fallo literalmente dice:

"Que debo condenar y condeno a Balbino " como autor criminalmente responsable de un delito de LESIONES EN EL ÁMBITO FAMILIAR, previsto y penado en el Art. 155.1º y 3º del CP, con aplicación del apartado cuarto del precepto referido, a la pena de TREINTA DIAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD Y a la pena de PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE NUEVE MESES. Además, en aplicación de lo dispuesto en el Art. 57 CP, se impone al acusado la PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN A ME NO S DE QUINIENTOS METROS DE Santiaga , LA COMUNICACIÓN con la anterior por cualquier medio o procedimiento y, ADEMÁS, LA PROHIBICIÓN DE ACUDIR a su domicilio de residencia, lugar de trabajo o lugares frecuentados, POR EL TIEMPO DE SEIS MESES.

Se condena al acusado al pago de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular".

Frente a dicha sentencia se presentó recurso de apelación por parte de la representación del condenado en el que, con base en las alegaciones que consideró oportunas terminó suplicando se revocase la misma y se dictara otra en su lugar por la que se absolviera a su representado de todos los cargos.

El Ministerio Fiscal por su parte, impugnó el recurso de apelación interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En la tramitación del presente recurso han sido observados los trámites prescritos en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Hechos

UNICO.- Probado y así se declara que el acusado, Balbino , nacido el día 10 de enero de 1955, en Jumilla (Murcia), hijo de Jerónimo y Joaquina, con DNI NUM000 y domicilio en la CALLE000 , nº NUM001 , NUM002 , de Palma, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa dos días, sobre las 21:50 horas del día 2 de junio de 2008 en el domicilio indicado, que compartía y comparte con su pareja sentimental, Santiaga , mantuvo una discusión con ésta, sin causarle lesión. La perjudicada renuncia a toda reparación.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la parte recurrente error en la valoración de prueba practicada en orden a la inexistencia del elemento subjetivo del tipo y a la valoración de circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, al alegar dicha parte la concurrencia de la circunstancia atenuantes- eximente incompleta del Art. 21-1 y 20-2 del Código penal y el artículo 68 del CP, rebajando 2 grados la pena inferior, conforme a la petición subsidiaria a la absolución.

A su juicio, de la prueba practicada se probó que el acusado, tenía sus facultades gravemente afectadas y minoradas por la cólera, "estaba fuera de sí" y por el alcohol en el momento de producirse los hechos. Este estado y circunstancia que fue probado en el juicio, conducía a entender que no existía "animus" de lesionar o maltratar constitutivo del elemento subjetivo del tipo, lo que no fue reconocido ni recogido en la sentencia recurrida.

Además, según dicha representación, de no estimarse la pretensión de absolución debería apreciarse subsidiariamente la eximente incompleta del artículo 21.1º en relación al artículo 20.2º del CP y se rebaje la pena impuesta en dos grados inferiores conforme a lo dispuesto por el artículo 62 del código penal y se le imponga la pena mínima a su representado.

SEGUNDO.- Con carácter previo a la consideración de los argumentos alegados por la parte recurrente, debe analizarse, conforme a las facultades revisoras atribuidas a esta Sala en apelación, si se ha producido vulneración del artículo 416 en relación con el 707 , ambos de la LECrim.

El primero de estos artículos prevé la dispensa de la obligación de declarar ante el juez de instrucción de determinados testigos, en función de las relaciones de parentesco o afinidad que le unen con el acusado, mientras que el segundo extiende dicha dispensa al acto del juicio oral. En concreto, conforme a la redacción del primero de estos preceptos en el momento en que ocurrieron los hechos, dicha dispensa sólo se establecía en lo que a nosotros nos interesa, a personas unidas por vínculo matrimonial. No obstante, el Tribunal Supremo ha extendido la dispensa a las personas unidas al procesado por una relación de afectividad análoga a la del cónyuge, siguiendo el criterio de las últimas reformas legales, que se han consumado en la reforma del citado precepto. En este sentido pueden verse las Sentencias del Alto Tribunal 164/2008 de 8 de abril o la más reciente 13/2009 de 20 de enero , si bien en todas ellas se exige que dicha relación exista en el momento del juicio.

Por otro lado hay que tener presente que, tal y como se establece en la Sentencia del Tribunal Constitucional num. 94/2010 de 15 de noviembre , "Sea cual sea el fundamento legal de la dispensa que prevé el art. 416 LECrim y la postura del Tribunal Supremo acerca del mismo, el Ministerio Fiscal afirma que el Alto Tribunal ha venido reiterando que la excepción o dispensa de declarar al pariente procesado o al cónyuge que establece el citado precepto tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une al procesado. Dicha colisión se resuelve con la dispensa de declarar, que es igualmente válida para el testigo en quien concurre la condición de víctima del delito que se imputa al inculpado. La finalidad no puede ser otra que la de evitar el conflicto moral que al pariente se le plantea entre la alternativa de cumplir una obligación -decir la verdad- y el hecho de no perjudicar con ello a quienes mantienen con el declarante una relación afectiva." Ahora bien, conforme a lo establecido en esta misma sentencia, no puede hacerse una interpretación rigorista de este precepto pues, si bien puede no constar de forma expresa la decisión de los testigos ante tal dilema moral, dicha decisión puede deducirse del contexto de actuaciones practicadas a lo largo de todo el procedimiento.

TERCERO.- Visto lo anterior, es necesario verificar si en el presente caso, al estar unidos la víctima y el acusado por relación análoga a la conyugal, dicha relación persistía en el momento del juicio, si se ha procedido a advertir a al víctima del derecho que le asistía tanto en la instrucción como en el acto del juicio y si finalmente, de la actuación de la víctima puede deducirse la voluntad de declarar aunque se le hubiera ofrecido la correspondiente dispensa.

Respecto a la primera de las cuestiones, hay que señalar que la víctima, a preguntas del fiscal, según consta en el acta del juicio oral, manifiesta que sigue conviviendo con el acusado en ese momento. Incluso en los hechos probados de la sentencia que se impugna se dice que los hechos ocurrieron en el domicilio que compartía y comparte la víctima con su pareja sentimental. Por lo tanto, no cabe duda que se da el requisito establecido por el Tribunal Supremo para la aplicación extensiva del art 416 LECrim a personas unidas por relación análoga a la matrimonial.

En cuanto a si se le hicieron las correspondientes advertencias hay que señalar que, en el folio 16 de las actuaciones consta la declaración de la víctima tomada el 3 de junio de 2008 y en ella presta promesa de decir todo lo que supiera y se le instruye de la obligación que tiene de ser veraz y de las penas en las que incurriría por falso testimonio. Queda claro, por tanto que no se le realiza la advertencia legalmente prevista. En el acta del juicio oral no consta tampoco que se le advirtiera de tal derecho, sino que se le hicieron las advertencias comunes a los testigos de su obligación de ser veraz y las posibles condenas por falso testimonio.

Finalmente y en cuanto a si es posible deducir de la actuación de la víctima una voluntad de declarar a pesar de que se le hubieran hecho las correspondientes advertencias hay que señalar que la víctima, pareja sentimental del acusado, no quiso interponer denuncia en ningún momento y así lo reconoció en el acto del juicio oral ante las preguntas del fiscal, y además reconoció seguir conviviendo con el acusado, dando al episodio de violencia un carácter puntual causado por las circunstancias del acusado ese día. En los hechos probados se dice que renuncia a toda reparación. Por lo tanto, nada hace pensar que la voluntad de la víctima era la de perseguir la conducta enjuiciada y contribuir a su condena por lo que es razonable pensar que de haberle sido realizada la preceptiva advertencia, se habría abstenido de prestar declaración inculpatoria.

Todo lo anterior, supuso la vulneración de una norma esencial del procedimiento, infringiéndose consecuentemente, el derecho fundamental a un juicio con todas las garantías; esa vulneración, con afectación del referido derecho constitucional y del de defensa, sería motivo suficiente para la anulación del juicio, pero atendiendo a que ello no se ha solicitado por vía de recurso, como anteriormente se ha dicho, nos está impedido acordar de oficio la anulación del juicio oral por aplicación de lo dispuesto en el art. 240,2, segundo párrafo de la L.O.P.J ., pudiendo exclusivamente en la alzada tener por no realizada la referida testifical de la pareja del acusado.

Queda por ver, en este momento si una vez excluida esta declaración queda prueba suficiente que haya sido practicada en el juicio oral, para destruir la presunción de inocencia y condenar al acusado del delito de lesiones por el que venía condenado. Es este sentido, la sentencia recurrida señala como prueba de cargo la declaración del imputado, la testifical de la perjudicada y los informes médicos que obran en la causa. En cuanto a la primera hay que señalar que el acusado, tal y como se reconoce en la sentencia, negó haber agredido a su pareja, reconociendo únicamente que la apartó o empujó para poder salir del domicilio. La testifical de la perjudicada no puede ser tomada en consideración por los motivos expuestos y en cuanto a los informes forenses aportados al juicio oral no consta que se hayan producido lesiones.

Por todo ello debemos considerar que no se ha producido prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y condenar al acusado. De ahí que la sentencia deba ser revocada y deba dictarse otra nueva en la que se absuelva al acusado de todas las pretensiones.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, por la intrascendencia del recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

ha decidido

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Castro, en nombre y representación de Balbino , contra la sentencia núm. 299/2009, dictada en 8 de junio de 2009, por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Palma, en los Autos de Juicio rápido Núm. 492/20 REVOCAR dicha sentencia, dictando otra nueva en la ABSOLVEMOS al acusado de todas las peticiones, sin especial pronunciamiento en costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución en la forma establecida en la Ley Orgánica del Poder Judicial; y con certificación literal de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal 1 de Maó a los efectos procedentes, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente que la suscribe, en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en Audiencia Pública de todo lo cual doy fe.-