Sentencia Penal Nº 219/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 79/2010 de 19 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Da. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES

Magistrados

D./Da. JOSE FELIX MOTA BELLO (Ponente)

D./Da. JUAN CARLOS GONZALEZ RAMOS

En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de mayo de 2011.

Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación número 79/10 procedente del Juzgado de lo Penal no 2 de Santa Cruz de Tenerife seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado no 133/07 , habiendo sido partes, de la una y como apelante D./Dna. Luciano representado/s por el/los Procurador/es de los Tribunales D./Dna. Ransés Angtonio Quintero Fumero defendido/s por el Letrado/s D./Dna. Antonio Padilla González . Ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Don JOSE FELIX MOTA BELLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juez de Instancia, con fecha 4/12/09, se dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo CONDENAR y CONDENO a Sebastián , DNI NUM000 , y a Luciano , con DNI no NUM001 como autores criminalmente responsables de un delito de atentado del artículo 550 y 551 del Código Penal con la concurrencia de circunstancia atenuante analógica de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal a las penas de un ano de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar Sebastián a Jesus Miguel y al Ministerio de Interior en la suma de MIL CIEN (1100) y CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE CON TREINTA (439,30) EUROS, respectivamente, condenando asimismo al pago de las costas procesales causadas en esta instancia a Sebastián y Luciano en la forma expuesta en el fundamento jurídico 8o de la presente resolución.

Se ABSUELVE a Sebastián de un delito de hurto de uso de vehiculo a motor del artículo 244.1 y 3 del Código Penal y de un delito de falsedad en documento oficial del artículo 392 en relación con el artículo 390.1 del Código Penal , por los que también venía siendo acusado.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos: " Sobre las 18,30 horas del día 29 de julio de 2004, Sebastián y Luciano circulaban en un ciclomotor por la Avenida de Taco, en el término municipal de San Cristóbal de la Laguna, en un ciclomotor marca Piaggio con placas de matrícula originales D-....-DYZ pero que ese día portaba las placas Q-....-QGS y que le había sido sustraído a Jesus Miguel en el mes de abril de 2004 sin que conste la autoría de esa sustracción. En esa fecha, el ciclomotor lo tenía habitualmente Otilia , novia de Sebastián quien le dejaba conducir a éste dicho ciclomotor. El día de los hechos ese ciclomotor era conducido por Sebastián acompanándole en la parte de detrás del asiento Luciano ; este ciclomotor se saltó un semáforo en rojo, hecho que fue presenciado por el agente del Cuerpo Nacional de Policía no NUM002 quien circulaba en su vehículo oficial (motocicleta) y que intentó interceptar a los acusados mediante senales acústicas y luminosas haciendo a los acusados caso omiso a estas órdenes. Ante ello, se inició una persecución en el transcurso de la cual Luciano lanzó un objeto a Jesus Miguel con ánimo de menoscabar su integridad física sin conseguir impactar dicho objeto contra el agente, y a continuación Sebastián dirigió el ciclomotor que conducía contra la motocicleta policial con ánimo de menoscabar su integridad física cayendo ambos vehículos al suelo, que resultaron con danos materiales valorados por importe de 439,30 euros en el caso de la motocicleta y de 1.100 euros en el caso del ciclomotor. En el momento del impacto ambos vehículos circulaban a escasa velocidad.

Tras ello, uno de los acusados fue detenido por el agente policial, no así el otro que se dio a la fuga y que posteriormente regresó con otras personas, momento en el cual pudo ser detenido por el agente auxiliado a tal efecto de otras personas. El ciclomotor fue retenido en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía en San Cristóbal de la Laguna y posteriormente exhibida a su propietario Jesus Miguel , quien la reconoció sin ningún género de dudas como el vehículo que le fue sustraído en el mes de abril de 2004.

TERCERO.- Contra dicha Resolución, se interpueso Recurso de Apelación de D./Dna Luciano admitido el cual se dio traslado al Ministerio Fiscal, se levaron las actuaciones a este Tribunal y dado el correspondiente trámite al Recurso, se senaló día para la deliberación, votación y fallo, solicitándose por el recurrente, por el apelado, y por el Ministerio Fiscal.

Hechos

ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia de primera instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- En lo que hace referencia a la prescripción del delito, objeto de condena al recurrente, no han transcurridos los eventuales plazos de prescripción, aplicables a esta infracción (atentado) en su consideración como delito menos grave y atendiendo al texto legal vigente al tiempo de la comisión de los hechos (abril 2004), anterior a la vigencia de La Ley Orgánica 15/2003. No obstante, no puede entenderse, en la forma que se argumenta en el recurso de apelación, que durante el tiempo que se indica por el recurrente, entre la apertura del juicio oral y la celebración del juicio, no se hayan dictado resoluciones aptas para interrumpir dicho plazo prescriptivo. Durante este lapso temporal se culmina la fase de preparación del juicio oral que incluye los emplazamientos de los acusados y la presentación de sus escritos de calificación y de proposición de prueba, con el acuerdo final de remisión del procedimiento al órgano enjuiciador (30 de marzo de 2007). A partir de este momento se produce una paralización en el procedimiento que termina en el auto del Juzgado de lo Penal, el 4 de febrero de 2009, con declaración de pertinencia de las pruebas propuestas y senalamientos del juicio para marzo de 2009, acto que indudablemente dirige el procedimiento contra los acusados, hasta el punto de citarse al recurrente para dicho acto (folio 200). No concurren en el caso, las circunstancias que justifiquen la extinción de la responsabilidad penal por prescripción del delito, al no haber transcurrido el referido plazo legal.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación, en cuanto a la calificación jurídica del hecho, se discrepa sobre la susbsunción de esta conducta en el tipo penal del atentado. Como recogen los hechos de la sentencia, el acusado, pasajero en la motocicleta que huía de un vehículo policial, arroja contra el agente que los persigue, en una motocicleta, un objeto que pudiera ser una maza, martillo o una herramienta que, sin embargo, no llega a alcanzarle. Según recogen los hechos probados de la sentencia, a partir del testimonio prestado por el propio agente, destinatario de la agresión, el acusado le arroja esta herramienta cuando intentaba, en el curso de la persecución, en una acción, que a partir de esta descripción del hecho, lleva implícito el ánimo de causar un dano físico al agente de policía. Como adecuadamente razona la sentencia de primera instancia, invocando la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión, por más que esta acción se produjera en el curso de una persecución policial y tuviera por finalidad impedir que el agente procediera a su detención y a la del otro imputado, esta conducta, va más allá de la mera resistencia, en la medida que bajo el concepto de resistencia activa no pueden englobarse cualesquiera acciones de acometimiento y agresión como subsumibles en el tipo penal del artículo 556 del Código Penal . Así, procederá calificar los hechos como constitutivos de un delito de atentado y no de resistencia ya que, como senala la STS de 5 de junio de 2000 "...ambos delitos atentado y resistencia, responden a una misma consideración, a una misma finalidad incriminatoria, al mismo ámbito y a la misma naturaleza jurídica. La distinción entre uno y otro tipo delictivo... siendo residual el segundo... respecto del primero, se ha basado desde siempre en el entendimiento de asignar al tipo de atentado una conducta activa en tanto que configura el tipo de resistencia no grave o simple en un comportamiento de pasividad..., criterio reforzado desde la publicación del Código Penal de 1995, por cuanto el artículo 550 incorpora la expresión activa predicándola de la resistencia grave que constituye una de las formas de atentado, junto al acometimiento, empleo de fuerza o intimidación, frente a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, mientras que el artículo 556, que no menciona a los funcionarios públicos entre los sujetos pasivos del delito, se limita a exigir la resistencia sin especial calificación a la autoridad o sus agentes, equiparándola a la desobediencia grave, todo ello siempre que aquéllos se encuentren en el ejercicio de sus funciones.

No obstante, existe una corriente jurisprudencial... que acogiendo ciertas críticas que acusaban una interpretación extensiva del tipo atentado-resistencia conforme a la distinción anterior, ha atenuado la radicalidad de tal criterio de tal criterio, dando entrada en el tipo de resistencia no grave "a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho".

La STS de 18 de marzo de 2000 se refería a la resistencia típica como aquélla consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el desempeno de sus funciones, de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra en juego la figura del artículo 550 del Código Penal . Por ello los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas..." En el mismo sentido se pronunció el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de marzo de 2002 .

En el caso analizado, la conducta del acusado es eminentemente activa y agresiva, por más que, como hemos indicado, se produzcan en el curso de una persecución y tuviera por finalidad obstaculizar la actuación policial.

TERCERO.- Sobre los restantes alegaciones del recurrente, sobre la apreciación del delito en grado de ejecución imperfecto, tratándose de un delito de simple actividad el hecho se consuma con el ataque o acometimiento, con independencia de que se hubiera causado el resultado lesivo contra la vida o integridad física, circunstancia que en otro caso daría lugar a un concurso ideal de delitos.

En cuanto a la pretensión del recurrente, sobre la apreciación de la circunstancia atenuante por dilaciones indebidas como muy cualificada, debe observarse que no se aprecia en la causa una circunstancia tan excepcional e intensa como para apreciar esta cualidad en la atenuante, siendo que el efecto atenuatorio exige además de la constancia de una dilación procesal que esta sea extraordinaria, quedando reservada la apreciación de la atenuante como muy cualificada para casos singularmente relevantes, de excepcional gravedad, circunstancias que no concurren en este proceso.

CUARTO.- En materia de costas procesales ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1o.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Luciano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Dos de Santa Cruz de Tenerife, en fecha 4 de diciembre de 2009 .

2o.- Las costas del recurso de apelación se declaran de oficio.

3o.- Notifíquese esta sentencia, que es firme, y devuélvanse los autos al órgano de origen.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública. Doy fe.