Sentencia Penal Nº 219/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 2/2012 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES

Magistrados

D. JOSE FELIX MOTA BELLO (Ponente)

D. JUAN CARLOS GONZALEZ RAMOS

En Santa Cruz de Tenerife, a 31 de mayo de 2012.

Esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 8/2011 instruida por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción No 1 de Puerto de la Cruz, que ha dado lugar al Rollo de Sala no 2/2012 por el presunto delito de tráfico de drogas cualificado, contra Carlos Miguel , con DNI núm. NUM000 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por la Procuradora de los Tribunales Dna. M. DOLORES MOUTON BEAUTELL y defendido D. JUAN ANTONIO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, siendo ponente D. JOSE FELIX MOTA BELLO quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1o.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , del que sería responsable el acusado Carlos Miguel , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y en base a esta calificación solicitó para el acusado las penas de tres anos y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 650 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de tres días y costas.

Solicitó también el comiso de la droga, debiendo procederse a su destrucción.

2o.- La defensa, en el trámite de calificación, solicitó la absolución del acusado.

Hechos

1o.- El acusado Carlos Miguel , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa, al menos en dos ocasiones, los días 27 de mayo y 5 de julio de 2010, efectuó sendos pases de droga a dos consumidores, en las inmediaciones de la Plaza del Charco del Puerto de la Cruz. En la primera ocasión entregó una papelina de heroína, de unos 0,10 gramos (pureza sin determinar) y la segunda vez, con 0,11 gramos de heroína, en esta ocasión con una pureza del 15,3%. Por cada una de estas entregas percibía un billete de diez euros.

En el momento de su detención, el día 7 de julio de 2010, llevaba encima otra papelina que contenía heroína, 013 gramos con una riqueza del 14,4%.

En el curso del mismo dispositivo policial, dirigido a investigar actividades de tráfico de drogas en la zona céntrica del Puerto de la Cruz, se habían ocupado sustancias estupefacientes al acusado: el 9 de junio de 2010, cuatro bolsas blancas, identificadas como cocaína y heroína; el 28 de junio de 2010 dos bolsitas, heroína y cocaína; el 30 de junio de 2010 con cuatro bolsitas de sustancia estupefaciente. En todas estas ocasiones se levantaron actas de infracción administrativa por posesión de droga en la vía pública, con expedientes de la Policía Local NUM001 , NUM002 y NUM003 . Las sustancias intervenidas en estas tres intervenciones (además de la ocupada al propio acusado y a los dos compradores de droga), una vez analizada, se identificó en la forma siguiente: dos bolsas de cocaína con un peso neto de 0,28 al 11,6%; dos bolsas de heroína, peso neto 0,17 al 16%; una bolsa de heroína, peso neto 0,91 y 15% de pureza; una bolsa de cocaína con peso neto 0,95 y riqueza 10,7%; cuatro bolsas con heroína, peso neto 0,52 al 14%.

2o.- El valor que podría haberse obtenido con la venta de esta droga ha sido estimado policialmente en 218,24 euros, cálculo efectuado sobre valores medios, sin tener en cuenta la riqueza de la droga intervenida.

No obstante, el acusado poseía la droga distribuida en papelinas dispuestas para su distribución final. En los pases detectados por los investigadores se comprobó que cobraba 10 euros por cada "papelina". En total se le ocupan trece "bolsitas" con droga, aptas para la distribución, debiendo estimarse el precio total del estupefaciente ocupado en 130 euros que podría haber obtenido con su venta.

Fundamentos

III) VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

1o.- Al acusado se le imputa un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas. Niega los hechos de la acusación, manifestando que la droga que le fue ocupada, el día 7 de julio era para su consumo. Sobre sus actividades en la zona céntrica del Puerto de la Cruz, se limita a manifestar que trabaja como aparca-coches y niega haber entrado en contacto con compradores de droga. Aunque se declara consumidor de droga, también dice que está rehabilitado. En todo caso, ninguna referencia existe en la causa, ni en la instrucción, ni presentada en juicio como prueba, relacionada con el abuso de sustancias estupefacientes.

Por su parte, los agentes de policía describen el desarrollo del operativo policial. Se trataría de una actuación dirigida a erradicar el tráfico de drogas en las inmediaciones de la Plaza del Charco del Puerto de la Cruz, debido a quejas vecinales sobre el desarrollo de estas actividades en la zona. Colaboran policías nacionales y locales. Comparecen como testigos, relatando los primeros su intervención en estas vigilancias, confirmando los distintos datos que constan en el atestado sobre la intervención de droga sobre compradores, con descripción del protocolo de vigilancia seguido, donde unos agentes desarrollan labores de observación, detectan las operaciones de venta de droga, marcan a los intervinientes y otros agentes realizan la labor de seguimiento e intervención final de la droga. En el caso analizado, los dos testigos, agentes de la Policía Local del Puerto de la Cruz, observan la realización de dos operaciones de venta de droga, las descritas en los hechos probados, en las que se identifica a los compradores y se interviene la papelina adquirida. Son los agentes de la policía local NUM004 y NUM005 , quienes controlaban estas operaciones, describen estos dos pases de droga, detallando incluso que llegaron a apercibirse de la entrega del envoltorio plástico y de la recepción por el vendedor de dinero, de un billete que se identifica por el agente NUM005 como de diez euros. Perfectamente se identifican por los agentes estos dos pases de droga. Estos datos quedan confirmados con las intervenciones posteriores sobre los compradores de droga y la ocupación de las papelinas que habían adquirido en un momento anterior.

No existen dudas, por parte de los agentes, sobre la identificación del acusado como el vendedor de esta droga, por más que, uno de los compradores, que comparece como testigo al juicio, haya negado este extremo. Circunstancia por lo demás lógica, puesto que resulta inhabitual que los consumidores de droga identifiquen a quienes les suministran la sustancia, debiendo citarse en este punto algunos precedentes del Tribunal Supremo en tal sentido, al considerar suficientes, como prueba de la culpabilidad del acusado, las declaraciones testificales de los agentes de policía aun cuando entren en contradicción o no se haya contado con los testimonios directos de los compradores de la droga (SSTS SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , citadas todas ellas en la más reciente Sentencia, sección 1 del 06 de Marzo del 2012 , STS 1843/2012 ).

2o.- Por lo demás, en esta operación de tráfico de drogas dirigida a perseguir actividades de tráfico de drogas en la zona céntrica del Puerto de la Cruz, como consta en las actuaciones, además de la observación directa de estos dos pases de droga, se ha intervenido al acusado en posesión de papelinas de droga en el mismo lugar, normalmente con más de una papelina encima, en la forma que se describe en las distintas actas de intervención. Toda esta droga fue analizada, con los resultados que constan en la causa, en las diligencias de instrucción, folios 27 y siguientes, junto con un oficio policial -folio 40- que complementa esta información, describiendo las distintas partidas de droga (bolsas) ocupadas al acusado en cada una de estas aprehensiones.

La posesión de esta droga en el lugar donde se está controlando la ejecución de actos de tráfico, directamente comprobados, que coincide con el lugar de la investigación, debida a quejas vecinales sobre estas actividades, lleva a descartar que estas sustancias fueran destinadas por el acusado a su propio consumo. Todo ello teniendo en cuenta que en al menos dos de estas intervenciones se le ocupan drogas de distinta clase (cocaína y heroína) que la droga se encuentra normalmente distribuida en varios envoltorios, aptos para facilitar su distribución (ocupaciones con cuatro bolsitas), todo ello unido a que ni se ha acreditado en la causa la condición del acusado como consumidor actual de droga, ni la existencia de otros medios de vida, aparte de esta actividad ilícita, que le permitan sufragar el eventual consumo de drogas.

3o.- Por lo demás, debe rectificarse el valor de la droga policialmente estimado, al entender que no se ha tenido en consideración la baja pureza de la droga, habida cuenta que estos valores medios se fijan considerando la droga en porcentajes de pureza más elevados. Por otra parte, existe prueba directa sobre el precio que percibía el acusado por cada pase de una papelina (10 euros) por lo que al encontrarse la droga repartida en bolsitas, preparada para su tráfico a los consumidores finales, se considera más adecuado multiplicar el número de bolsitas ocupadas (trece) por este valor, alcanzándose un precio total de 130 euros, que podía haber obtenido el acusado con la venta de estas sustancias.

Por lo demás, en cuanto a los restantes datos a considerar, con relación a las circunstancias personales del acusado, el mismo reconoce haber sido condenado anteriormente por delitos de tráfico de drogas, delitos que todavía constan en su hoja histórico penal, pero que deben considerarse cancelados a efectos de reincidencia.

IV) FUNDAMENTOS DE DERECHO.-

1o.- Calificación jurídica y autoría delictiva. Los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito contra la salud pública, cometido sobre sustancias que causan grave dano a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal . En este precepto penal se sanciona todo acto de cultivo, elaboración o tráfico, así como cualquier acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean para aquellos fines. En el presente caso, la droga destinada al tráfico era cocaína y heroína. Se trata en todo caso de sustancias en las que concurren todos los criterios que los protocolos internacionales emplean para sostener esta calificación: por ser en sí lesivas para la salud, por el nivel de dependencia que generan en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia.

Aunque el nivel de pureza de estas sustancias y su cuantía neta es ciertamente bajo, se encuentra por encima de los niveles de la dosis mínima psicoactiva que en el caso de la cocaína se estima en 50 miligramos (0,050 gramos) y en la heroína entre 1 miligramo y 0,66 miligramos (0,001 a 0,00066 gramos) - SSTS 116/2006 y 16/2007 . Las sustancias intervenidas en la causa, incluso consideradas aisladamente, superan en todo caso estos niveles en los que se situaría el límite de la atipicidad, en base al llamado principio de insignificancia, sobre la consideración de inexistencia, en abstracto, de riesgo para la salud pública. Sin embargo, en el caso tratado, las dosis de droga intervenidas, en niveles bajos de pureza, propios de la distribución final de estas sustancias, superan con holgura los niveles de la dosis mínima psicoactiva, excepción hecha del primero de los pases, en los que no ha sido determinado el nivel de riqueza en la analítica, aunque sí se identifica como heroína. En todo caso, en el resto de las intervenciones se concretan estos niveles.

En la forma expuesta en el relato de hechos probados, al que se llega a partir de la prueba llevada al juicio oral, declaración del acusado, testimonios de los agentes de policía, del comprador de una de las papelinas, de la prueba documental y piezas de convicción, se considera que el acusado es autor de este delito. Protagoniza actos expresos de tráfico de drogas, dos ventas directamente observadas por los investigadores, descritas en detalle ante el tribunal, además de encontrarse en posesión de estas sustancias, en distintas fechas, distribuida en situación apta para su tráfico, en lugares donde se sospecha sobre el desarrollo de estas actividades delictivas, circunstancias que viene a motivar el propio operativo policial. Atendiendo también al número de papelinas que se intervienen, a la posesión de varias dosis simultáneamente, a la falta de medios económicos del acusado para sufragar este consumo, debe estimarse que estas sustancias eran poseídas por el acusado para su tráfico entre terceras personas.

2o.- Exclusión del párrafo segundo, del artículo 368.2 del Código Penal . Como recuerda la reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, citada previamente, de fecha 6 de marzo 2012 , en relación al delito de tráfico de drogas, la Sala ha declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas. Y. cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor.

Normalmente, al valorar la menor entidad del hecho, se considera como dato relevante la realización de los actos de tráfico sobre dosis de escasa importancia o en niveles próximos a la dosis mínima psicoactiva, si bien, en el elenco de precedentes jurisprudenciales, se atiende también a la falta de habitualidad o reiteración en estos actos, juicio que puede entrar en colisión con la ejecución de estas transmisiones en lugares donde con frecuencia se realiza estas transacciones. En consecuencia, no puede considerarse los actos juzgados como de menor entidad, con la consecuencia jurídica que entrana una menor culpabilidad del acusado, dado que ha resultado probado que venía realizando los actos de tráfico con una cierta reiteración y en un lugar donde proliferan este tipo de hechos delictivos. En el plano personal, no hay constancia probatoria de su condición como consumidor de droga, ni otras circunstancias que puedan entranar un menor reproche en su conducta o entranen desproporción entre la acción delictiva y su consecuencia penal.

3o.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e individualización de las penas. No concurren en el caso tratado, por lo que el criterio de individualización es el previsto en la regla sexta del artículo 66 del Código Penal . No obstante, además de las circunstancias ya valoradas en el apartado anterior, que llevan a fijar la pena dentro del párrafo primero del artículo 368 del CP , no se observan otras circunstancia que incidan en una mayor gravedad del hecho, al margen de las consideradas para situar el hecho delictivo dentro del tipo ordinario y fijar las penas, por encima del límite inferior correspondiente a este tipo delictivo. En el caso de la pena de prisión los tres anos previstos como mínimo legal, en el artículo 368-1, pena que se entiende ajustada al presente caso, en el que no se aprecian circunstancias personales o por la mayor gravedad del hecho que justifiquen la elevación de la pena por encima de dicho límite.

Con relación a la pena de multa, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 377 del Código Penal : "Para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 a 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener". La multa se impone también en la extensión mínima, correspondiente a la cuantía fijada en la sentencia (130 euros). La responsabilidad personal subsidiaria también debe ser la mínima.

4o.- En cuanto a la imposición de penas accesorias, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 del Código, en las penas de prisión de hasta diez anos, podrá imponerse la suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, o la inhabilitación especial para el desempeno de profesión, oficio, industria o comercio cuando haya tenido relación directa con el delito cometido.

Asimismo, el artículo 127 determina que toda pena impuesta por delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los instrumentos con que se haya ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito. Todos ellos deberán ser decomisados, salvo que pertenecieran a un tercero de buena fe no responsable del delito, que los haya adquirido legalmente. A estos instrumentos y efectos, con excepción de lo previsto en el art. 128, se les dará el destino legalmente previsto, procediéndose a su venta si son de lícito comercio, y aplicando el producto obtenido al pago de las responsabilidades civiles del penado, o si no lo fueren, dándoles el destino reglamentariamente previsto o procediendo a su inutilización. En el caso de los delitos contra la salud pública, debe procederse conforme a las prescripciones del artículo 374 del Código Penal .

5o.- Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder de las costas procesales causadas, así como de las responsabilidades civiles generadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 109 y siguientes, 123 del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1o.- Como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, cometido sobre sustancias que causan grave dano a la salud, con las circunstancias expresadas, condenamos a Carlos Miguel a las penas de tres anos de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, multa de 130 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día y pago de las costas del juicio.

Para el cumplimiento de la penas, procede abonarle el tiempo en que por esta causa haya estado privado de libertad.

2o.- Se ordena el comiso de la droga intervenida, debiendo procederse a su destrucción.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.