Sentencia Penal Nº 219/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1035/2013 de 15 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-09/026109

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2009/0026109

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1035/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 329/2012

Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

Apelante/Apelatzailea: Ismael

Abogado/Abokatua: LAURA LUIS BONACHERA

Procurador/Prokuradorea: MERCEDES PAGOLA VILLAR

Apelado/Apelatua:MINISTERIO FISCAL

Abogado/Abokatua:

Procurador/Prokuradorea:

SENTENCIA Nº 219/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D/Dña. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D/Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a quince de julio de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 329/12 del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Capital, seguido por un delito de abusos sexuales , en el que figura como apelante Ismael , representado por el Procurador Sr. Pagola y defendido por la letrada Sra Luis , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2012 , dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado

Antecedentes

. PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 28 de noviembre de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

' Condeno a D. Ismael como autor de un delito de abusos sexuales, en su modalidad agravada por razón de la edad de la víctima y del parentesco que le une a ella, a la pena de prisión de dos años junto con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo plazo.

Así mismo se impone al condenado la prohibición de comunicarse por cualquier medio con Juana así como de aproximarse a menos de 500 metros de ella, de su domicilio, centro de estudios y demás lugares que frecuente, durante un periodo de cinco años.

Por último, el condenado deberá indemnizar a Dña. Socorro , en calidad de representante legal de la menor, en la cantidad de 2.500 euros por los daños morales causados. '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Ismael se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 14 de febrero de 2013 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1035/13 , señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 27 de junio de 2013 a las 10 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia .al Ilmo Magistrado Don AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

UNICO.-Se aceptan los epígrafes del apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que establecen literalmente:

' Se declara expresamente probado que, en una fecha indeterminada de los meses de mayo o junio de 2008, D. Ismael , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales y aprovechando que en esa época convivía con su nieta Juana , de seis años de edad, y que ocasionalmente se quedaba a solas con ella, le frotó con su mano la zona genital'.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Ismael contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Donostia-San Sebastián, que le condenó como autor de un delito de abusos sexuales, en su modalidad agravada por razón de la edad de la víctima y del parentesco que le une a ella, a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo plazo y de cinco años de prohibición de comunicarse por cualquier medio con Juana así como de aproximarse a menos de 500 metros de ella, de su domicilio, centro de estudios y demás lugares que frecuente, así como a indemnizar a Dña. Socorro , en calidad de representante legal de la menor, en la cantidad de 2.500 euros por los daños morales causados.

Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que le absuelva del delito por el que se le condenó.

Alega en apoyo de dicha solicitud, en síntesis, que:

- Muestra total conformidad con los hechos recogidos en el apartado de Hechos Probados de la sentencia apelada. Así lo declaró el recurrente, que añadió que la menor se estaba rascando y él le explicó que no lo hiciera de esa forma, sino frotando. Si hubiera cometido abusos, no habría declarado así.

- Su hija reconoció en juicio que amenazó al recurrente con denunciarle, si no firmaba un acuerdo de divorcio favorable para la madre.

- No realizó ninguna acción lúbrica sobre su nieta, no actuó con finalidad lasciva.

- La sentencia apelada incurre en vulneración de la presunción de inocencia. No existe ningún testimonio de la víctima. La menor no tuvo ninguna secuela durante los dos años anteriores a la denuncia, con lo que difícilmente se va a acordar de unos presuntos hechos que no le produjeron ningún daño.

- La declaración de Socorro de que no se fiaba de su padre porque a ella le había hecho lo mismo es incongruente, porque, de ser así, no viviría con él, no le dejaría a la menor y habría denunciado los hechos. Incurrió en contradicción, puesto que aseveró que la menor no precisaba de cremas en el pubis, porque en esa zona no tenía dermatitis y aseguró que su madre le daba cremas en el pubis.

- Mientras que la perito Gema declaró que cuando realizó sus informes, en los años 209 y 2011, la niña no se acordaba de nada, Elsa declaró que la menor le contó los hechos. En las intervenciones por el asma puede influir la edad de la menor.

- La trabajadora social Marisol no estuvo en contacto con el recurrente, sino con su ex pareja y con la niña. Recabó informes del colegio, que eran favorables, sin detectarse problemas emocionales en la niña.

- El Ministerio Fiscal solicitó en un primer momento el sobreseimiento de la causa.

- Cuestiona que haya quedado acreditado que la menor haya sufrido daño psicológico y el pronunciamiento de la sentencia sobre responsabilidad civil.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal presentó escrito de oposición al mismo, en el que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

Dado que en el recurso que nos ocupa se achaca a la sentencia apelada incurrir en vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debemos precisar cuál es el ámbito de conocimiento en el que este Tribunal, como órgano de apelación, ha de desarrollar su actividad en relación a tal motivo.

En primer lugar, debemos señalar que los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia. Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolicade tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia incluye el principio 'in dubio pro reo', con arreglo al cual no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia.

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo establece persistentemente (Así Ss. nº. 705/2012, de 27-9 ; 228/2012, de 27-3 ; 35/12, de 1-2 ; 1202/2011, de 15-11 ; 1019/2011, de 4-10 ; 60/2011, de 8-2 ; 636/2010, de 2-7 ; 1081/09, de 11-11 ; 968/2009, de 21-10 ; 226/09, de 26-2 ; 508/07 ; 609/07 ; 399/2007, de 14-5 ; 80/2007, de 9-2-2007 ; 863/2006, de 13-9-2006 ; 822/2006, de 17-7-2006 ; 1418/2005, de 13-12-2005 y otras muchas) que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas suficientes relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma. Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

TERCERO.-La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, conlleva que este Tribunal no deba proceder a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente a controlar si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas de cargo suficientes relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; si dicha prueba ha sido practicada en legal forma y si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

I.-La sentencia de instancia aborda en el Segundo de sus Fundamentos de Derecho la motivación probatoria. Expone allí, en primer lugar, los elementos probatorios con los que se cuenta:

- El acusado explicó que su nieta y su hija convivieron con él y con su mujer durante dos o tres meses. Tanto Socorro (la madre de la niña) como su esposa iban a trabajar por la mañana. Por eso, él llevaba a la niña al autobús. En relación con los hechos enjuiciados, el acusado relató que su nieta estaba viendo la televisión y que él observó que se rascaba el pubis. Como la niña tenía problemas en la piel, le dijo que no se rascara así y que se frotase con la mano. Para explicárselo, el acusado, según aclaró en la vista, le hizo a la menor el gesto de frotarse. Se trató de una única vez y no lo ha vuelto a hacer más. A partir de ahí, la niña le contó a su madre que él le había hecho eso y su hija Socorro se puso histérica. El acusado negó que él hubiera puesto a su nieta las cremas que esta debe usar para mitigar los problemas dermatológicos que padece. De eso, según dijo, se encargaba su mujer. Tan solo una vez, dos o tres meses antes de suceder los hechos enjuiciados, lo hizo él porque su esposa se había marchado sin ponérselas. A raíz de todo esto, su mujer y su hija se fueron de casa. Desde entonces, han transcurrido cuatro años sin verlas. A preguntas del fiscal y tras dar lectura a parte de la declaración que el acusado hizo en fase de instrucción, el Sr. Ismael aclaró que no cogió la mano de la niña para frotarla sino que lo hizo él mismo con su propia mano, aspecto en el que incidió especialmente la fiscal interrogando al acusado sobre este punto en varias ocasiones para asegurarse de que comprendía la aclaración que se le demandaba. Por último, en cuanto a los motivos de la denuncia, el acusado indicó que su mujer, en esa época, tenía ya otra pareja y que por eso desconfiaba de ella. Además, su hija le dijo: 'O vas a buenas con mi madre o te denuncio'.

En instrucción, el acusado mantuvo una versión muy similar a la que ofreció en la vista, salvo por la notable diferencia que señaló la fiscal. Textualmente, el acusado dijo entonces: 'Que él le indicó a la niña cómo frotarse, que lo hizo por encima del pantalón. Que él cogió su mano y le frotó encima del pantalón, encima de la zona vaginal externa para indicarle cómo tenía que hacerlo' (folio 19).

- La Sra. Socorro declaró que ella, en esa época, se iba a trabajar pronto. La niña se quedaba con su madre que era quien se encargaba de vestirla. La testigo dijo que no se fiaba de su padre ni quería que la niña se quedara con él porque a ella le había hecho lo mismo...que la niña padecía una dermatitis pero aclaró con rotundidad que no afectaba a su zona genital, ni tenía picores ni se rascaba los genitales. Ese día, ella llegó del trabajo y la niña le contó que se sentía incómoda porque 'el aitona me hace esto', expresión que la menor escenificó cogiendo la mano de su madre y haciéndoselo a ella. Según la testigo, la niña le frotó a ella la zona vaginal con la mano. La Sra. Socorro puntualizó que la frase textual de su hija fue 'el aitona me ha hecho', no 'me hace', cuestión en absoluto baladí puesto que, acusando el fiscal por un delito continuado, la referencia temporal que utilizó la menor al explicarse es fundamental y determinante a efectos de distinguir una situación puntual y única de algo habitual....que su padre ni siquiera negó lo que había sucedido cuando le recriminó por ello sino que se limitó a decir que él solo le había dado unas cremas a la niña, a lo que Dña. Socorro le contestó diciendo que él no tenía que darle nada. Actualmente, Juana no recuerda lo que pasó y ella no ha vuelto a sacar el tema. La Sra. Socorro dijo también que creía, a su juicio, que quizá hubieran podido producirse hechos similares en otras ocasiones pero que la niña nunca le contó tal cosa. A los dos meses de ocurrir todo esto, la niña le comentó a su primo que su aitona le hacía cosas. Tras marcharse del domicilio de sus padres, Juana mejoró de sus problemas y le quitaron la medicación (según dijo la madre, la niña también padece asma). En cuanto a los motivos por los que no denunció inmediatamente, la testigo respondió que no sabe por qué obró así, que se arrepentía de no haberlo hecho y que su padre las manipulaba. Reconoció que amenazó al acusado con denunciarle si perjudicaba a su madre en el divorcio y dijo también que al final se decidió a denunciarle porque no las dejaba en paz y llamaba a su madre constantemente.

La declaración que la Sra. Socorro hizo en instrucción es prácticamente idéntica a la que hizo en el plenario. Ya relató entonces la forma en que su hija describió cómo su padre la había tocado y añadió que solo había ocurrido una vez (folio 12).

- La perito Gema explicó que la niña no les contó nada. Unicamente, recordaba una discusión entre los abuelos y su madre porque no le dejaban dormir y comentó que el abuelo se portaba mal con toda la familia. La perito repitió lo que la madre le explicó sobre lo sucedido y, en la medida en que la niña no recordaba nada, descartó que pudiera estar sugestionada por la Sra. Socorro . Por último, añadió que, en el momento en que ella examinó a la niña, no presentaba ninguna afectación psicológica si bien, la perito aclaró que ello no implica necesariamente que deba descartarse la posibilidad de que, más adelante, afloren secuelas o afectación psíquica de algún tipo, aunque también dejó claro que la finalidad de su pericia no era analizar el grado de afección psicológica que pudiera presentar la menor sino solo determinar si los hechos habían sucedido o no. Finalmente, añadió que es factible que inicialmente la niña se olvidara de ello y que, tiempo después, contase algo.

Los informes de la Sra. Gema , emitidos en febrero de 2009 y en abril de 2011 (este segundo a instancias del juzgado a la vista de las diferencias entre los pareceres de la Unidad de Valoración Forense Integral, al que pertenece Dña. Gema , y del Equipo psicosocial), obran en los folios 26 y ss y 70 y ss de la causa. En absoluta concordancia con lo que la perito declaró en la vista, conviene destacar de ellos los siguientes aspectos: Se percibe que la niña 'no está sugestionada por los adultos', 'no está condicionada ni presenta signos de sugestión para contar algo predeterminado'. No hace referencia a los hechos y solo comenta que 'el abuelo se portaba mal con toda la familia', que 'no las respetaba' (en alusión a que no parecía tener en cuenta las decisiones o las preferencias de otros) y 'que la ama y la abuela se enfadaron mucho con él y se fueron de casa'. La niña no recuerda 'que en esa época le haya pasado algo malo con él (con su abuelo), solo recuerda una discusión que hubo una noche y que, a causa de ella, no le dejaron dormir'. 'La menor no recuerda estos hechos, por un lado, por el tiempo transcurrido, casi dos años, y, por otra parte, porque ha sido un tema con el que nunca ha vuelto a hablar con sus padres ni con otros familiares'. Y añade la perito que 'además, es probable que este hecho ocurriera en una sola ocasión y/o en pocas, cuando ella tenía 5 o 6 años, con esta edad la menor no tiene conciencia de que este acto es ilícito, no tiene capacidad para diferenciar situaciones de abuso o no abuso' y 'no puede percibir la intencionalidad (....) aunque fuera capaz de verbalizar a su madre que no le gustaba'. La perito añade además que no se perciben en la menor tendencias a fabular o a distorsionar la realidad o falsear los hechos sino espontaneidad y, por otra parte, remarca que 'se han podido perder detalles del hecho o incluso olvidarlo porque la curva del olvido afecta al recuerdo'. Sobre lo que relató la madre, la perito refiere 'una acción de frotamiento de los genitales debajo de las prendas de vestir'.

En el segundo informe, insiste en que, el hecho de que la niña no cuente nada, no es indicativo de que las conductas reveladas no hayan existido y que la influencia del paso del tiempo está incidiendo en el olvido de lo que ocurrió. Admite además la posibilidad de que, por las circunstancias y conflictos familiares, la menor haya podido activar ciertos mecanismos protectores, impidiendo un contacto fluido con los recuerdos negativos. Por otra parte, la perito advierte de que las reacciones de los menores ante los abusos son muy diversas y que algunos no presentan problemas inicialmente y sí en un momento posterior (folio 71). Por todo ello, no puede concluir que la menor haya sufrido abusos continuados o solo uno puntual.

En definitiva, la perito excluye la fabulación y no descarta que los hechos hayan sucedido puesto que considera admisible que, debido al paso del tiempo y a que no le han vuelto a hablar de ello, lo haya olvidado.

- La perito Elsa realizó una investigación de la menor utilizando, según dijo, métodos muy inocuos. La niña refería que el abuelo le tocaba la 'chocha', que la tocaba porque tenía que darle las cremas. Este comentario era lo único que la niña contaba conscientemente. Por lo demás, se percibía que, cuando hablaba de los paseos que daba con su abuelo y su perrita, mostraba ansiedad porque se mordía las uñas aunque ella no verbalizaba nada al respecto de forma consciente. En cuanto a los dibujos que hizo la niña, la perito confirmó que apreció en ellos indicadores de abusos. Además, se entrevistó con toda la familia y, lo que denominó la perito como narrativa familiar, le resultó coherente así como la narrativa comunitaria, esto último en referencia a la intervención de la trabajadora social en los hechos y a la tarea que, en consonancia con ellos, desarrolló el Ayuntamiento. Dijo también que la angustia familiar por los abusos es creíble y que han protegido mucho a la niña porque la madre estaba angustiada y, además, ya desconfiaba del abuelo. Por otro lado, la niña no es sugestionable y se muestra muy poco influenciable. A nivel consciente, según la perito, la niña puede haber captado la angustia de sus familiares y tiene interiorizado el miedo así como la historia familiar de lo que es un incesto. Sobre lo que relató la menor, la perito dijo que la niña refería que su abuelo le daba cremas, en plural. Solo sintió molestias, no dolor, aunque Juana sí era capaz de sentir la inadecuación del comportamiento del abuelo. Sobre el posible carácter continuado de los abusos, la perito dijo que, a su juicio, los indicadores eran múltiples y que no se revelarían tantos, fundamentalmente en los dibujos, de haber ocurrido los hechos una sola vez. Además, destacaban, según la perito, otros 'estresores' y el asma y la dermatitis pueden correlacionar con este tipo de vivencias. Aunque no podía concretar fechas, la Sra. Elsa consideraba que había una perturbación emocional en la niña que era previa a estos hechos, si bien, matizó que no podía afirmarlo categóricamente. Pese a que, a nivel conductual, la niña se muestra normal, la perito considera que existe una afectación emocional inconsciente.

De los informes que la Sra. Elsa elaboró en su día, conviene destacar los siguientes extremos relevantes para lo que aquí interesa (y excluyendo, por tanto, las menciones que la psicóloga refiere sobre el supuesto historial de abusos familiares):

En el informe emitido el 30 de septiembre de 2010, se indica que Juana se expresa de forma espontánea y que no tiene conciencia del abuso aunque 'la comunicación no verbal indica ansiedad hacia el tema de la exploración, evadiéndose cuando la pregunta le genera malestar' y se muerde las uñas al hablar de los paseos con la perra y su abuelo. No está condicionada ni influida y lo que le contó a la perito fue que 'el abuelo me tocó en la chocha..... el abuelo me tocaba porque me tenía que dar las cremas...'.

Al dibujar una persona, la psicóloga infiere que 'se encuentran detalles en el dibujo de la persona que correlacionan con desajustes sexuales y con los dibujos que realizan los niños abusados'.

Finalmente, concluye que 'las proyecciones de la niña con la técnica Sandplay y los dibujos indican que el abuso ha ocurrido, que podría haber ocurrido desde hace más tiempo que el que se presupone y que en la actualidad está en el nivel entre el inconsciente y la conciencia que es reprimido a nivel verbal porque Juana es consciente del nivel de angustia que genera en su familia'. En cuanto al daño psicológico 'las pruebas indican una alteración en el área del desarrollo psico- sexual'.

En la segunda intervención de la perito, realizada a instancias del juzgado a fin de aclarar las aparentes divergencias entre ambos informes y de ampliar algunos extremos, la Sra. Elsa , para evitar una nueva revictimización secundaria de la menor, solicita múltiple información sobre el colegio, ingresos hospitalarios, Servicios Sociales, etc (folio 67)...

En el informe de 30 de diciembre de 2011 (folios 155 y ss), la perito Sra. Elsa , a la vista del historial clínico, social y comunitario remitido al juzgado, dictamina que hay indicadores que 'evidencian más probabilidad de que las acciones abusivas hayan sido más de una'. Entre tales indicadores, la perito valora el hecho de que las urgencias entre 2003 y 2008 por afecciones asmáticas o relacionadas con las vías respiratorias hayan sido muy numerosas y que, a partir de que el abuelo desaparece de la vida de la menor, estas afecciones ceden significativamente. También considera que hay indicadores en el hecho de que el abuelo y la niña hablen en plurar de 'ponerle cremas', así como en los cuentos y en los dibujos de Juana (en los que, pese a ello, aprecia una considerable mejoría). Por el contrario, no observa ningún indicador en su comportamiento y rendimiento escolar ni tampoco aprecia en la niña sintomatología depresiva. Finalmente, concluye que 'los resultados de la investigación son más compatibles con actos reiterados en el tiempo que con un acto único.'

- La trabajadora social Dña. Marisol , quien se entrevistó con los padres de la niña a raíz de que la abuela contactara con Cáritas y comentara lo sucedido con otra compañera. La madre y la abuela le comentaron que salieron del domicilio familiar a causa de los abusos y que lo que les refirió la niña fue que su abuelo le había tocado el pubis por encima de la braga. La madre le dijo que inicialmente no quiso denunciar porque lo había consultado con un abogado y quería evitar que la niña tuviera que pasar por pruebas periciales. Finalmente, el asunto se derivó a Diputación pero lo archivaron antes de que se llevara a cabo la valoración porque la familia no llegó a acudir a la cita que se programó. La testigo aclaró además que no tuvo contacto con el acusado y que las referencias que se le proporcionaron desde el colegio de la menor eran normales.

El Ayuntamiento de Errentería remitió al juzgado un informe suscrito por la Sra. Marisol en el que se desglosan las fases de la actuación de los Servicios Sociales a partir de la comunicación de la abuela (las entrevistas con los padres y los informes que recabaron del colegio) y cómo, finalmente, se dio de baja el expediente antes de que interviniera la Diputación debido a que los padres de Juana no deseaban ni interponer denuncia ni tampoco la asistencia de los servicios sociales ya que la niña no precisaba atención especializada y estaba atendida por ellos de forma adecuada (folio 128).

- Varios partes de urgencia de la niña (desde el año 2003 hasta el año 2009, folios 85), su historial clínico (folio 151) que evidencian los problemas asmáticos y dermatológicos de la niña y de los que no se va a hacer una valoración individualizada puesto que ya fueron objeto de análisis por la perito Doña. Elsa al emitir el informe que obra en los folios 155 y ss.

II.-Tras ello, la juzgadora de instancia efectúa su valoración del anterior cuadro probatorio y expone que:

'...no puede sino concluirse que la menor fue objeto de un abuso sexual puntual y concreto por parte del acusado... es obvio que el interés en evitar la revictimización de la niña (recomendación que expresamente hizo en sus informes la perito Sra. Elsa ), permite eludir que la niña sea citada como testigo a juicio obligándola nuevamente a declarar sobre lo que sucedió. Esta premisa permite valorar como prueba de cargo las declaraciones de referencia tanto de la madre de la menor como de los peritos que entrevistaron y examinaron a la niña.

Analizando la declaración de la Sra. Socorro , se advierte que, en ningún momento, a lo largo de sus diferentes declaraciones, ha pretendido exagerar o dramatizar los hechos en perjuicio del acusado, incluyendo interesadamente datos que agraven lo que ocurrió. Así, llama la atención que la propia madre de la menor no se aventurase a asegurar que la niña hubiera sido objeto de otros abusos, sino que, por el contrario, con prudencia y cautela, solo respondiera al fiscal que quizá hubieran ocurrido hechos similares pero que la niña nunca le había contado tal cosa. Es más, puntualizó que su hija le dijo 'el aitona me ha hecho' y no 'me hace', precisión que, como ya se ha indicado, afecta a la determinación de si fue uno o fueron varios los abusos. Esta narración objetiva y contenida, sin encarnizamiento ni ensañamiento alguno hacia el acusado, resulta, por tales motivos, verosímil y creíble.

Pero es más, la reacción posterior que se produce en el entorno familiar después de que la madre estuviera al corriente de lo sucedido, es completamente compatible con el descubrimiento de unos hechos tan graves. En tal sentido, la propia niña refirió a los psicólogos una fuerte discusión entre su madre, su abuela y su abuelo, hasta el punto de que no podía dormir. Y, desde luego, resulta también coherente con todo ello que la madre y la abuela abandonaran inmediatamente la casa.

En cuanto a los supuestos fines espurios que, según la defensa, albergaba la Sra. Socorro al interponer la denuncia, no puede considerarse que hayan llegado a probarse ni siquiera de forma indiciaria.

Para empezar, se ignora qué ventajas o beneficios procesales iba a obtener su madre en la separación de no denunciarse los hechos, en qué fase se encontraba ese procedimiento, qué era lo que el acusado hacía para dificultar la situación de su esposa o qué utilidad personal obtenía la propia Sra. Socorro no denunciando lo sucedido. Por otro lado, no debe olvidarse que tanto el padre como la madre de la niña estaban al corriente de los abusos y que fue una decisión de ambos (según refirió la trabajadora social y según se deduce del informe remitido por el Ayuntamiento) el no denunciar y el evitar, incluso, la intervención de los Servicios Sociales. Por ello, es evidente, que el interés inicial de los progenitores de Juana era, única y exclusivamente, hacer lo que ellos consideraban mejor para su hija, protegerla y conseguir que olvidara cuanto antes lo sucedido. En definitiva, interponer o no la denuncia era una decisión que en ningún caso dependía solo de Dña. Socorro , lo que excluye ya la posibilidad de que la denuncia se utilizara torticeramente como medio de chantaje (que fue lo que insinuó la defensa) para obtener un beneficio (cuya naturaleza se ignora) en otro procedimiento judicial. Es más, el espontáneo reconocimiento por parte de la Sra. Socorro en el juicio al admitir, a preguntas de la defensa, que efectivamente le dijo a su padre que interpondría la denuncia si perjudicaba a su madre, demuestra que la Sra. Socorro , lejos de inventar unos hechos con los que denunciar a su padre, trató de disuadirle para que las dejase en paz (según sus propias palabras), tanto a ella como a su madre, advirtiéndole de que le denunciaría lo ocurrido si persistía en su actitud.

Por lo demás, la menor siempre refirió el mismo tipo de abuso, de forma sencilla y clara, sin adornos innecesarios ni ambages y sin que se hayan advertido variaciones ni giros extraños en su relato. Sobre este punto, adquiere especial relevancia un dato en el que coinciden todos los informes y es que la menor no tiene tendencia a la fabulación y no es en absoluto sugestionable. Llama también la atención que la niña sintiera incomodidad con la actuación del abuelo o que, como dijo la Sra. Elsa en uno de sus informes, sintiera la inadecuación del comportamiento del abuelo pese a que no sepa lo que es un abuso ni sea consciente de su ilicitud.

Frente a ello, nos encontramos con la declaración del acusado quien, además de incurrir en contradicciones significativas (como lo relativo a si la tocó con su propia mano o con la de la niña o si le llegó a dar cremas), pretendió hacer ver que un gesto similar al que describió en juicio resulta normal y cotidiano. Sobre ello no cabe sino concluir que, muy al contrario, el hecho de que un adulto varón frote la vagina a una niña, cuando ambos están a solas, aunque sea por encima de la ropa, es una situación tan inusual y extraña que, como poco, invita a recelar de quien así actúa. Si a ello le añadimos lo alambicado y rebuscado de la excusa de que el acusado se valió para justificarse (enseñarle a su nieta cómo rascarse sin hacerse daño ¿?), el sentido común y la lógica invitan a tachar de palmariamente mendaz la versión del Sr. Ismael .

Otro punto a tener en cuenta para descartar la declaración exculpatoria del acusado, es que la Sra. Socorro dijo que la niña no precisaba de cremas en el pubis y que no tenía picores en la zona vaginal, lo que hace aún más insostenibles las manifestaciones del Sr. Ismael .

A todo ello (a la persistencia y credibilidad predicables de las declaraciones de la madre y de la menor y a la nula verosimilitud que, por el contrario, ofrece la del acusado), han de añadirse las conclusiones alcanzadas por los peritos que intervinieron en la causa y que, lejos de ser contradictorias, son complementarias.

Como ambas peritos concluyeron en sus segundos informes, el hecho de que la niña no contara nada no significa que los abusos no se hayan producido. Es más, ambas describen detalladamente los motivos por los que la menor puede activar mecanismos protectores dirigidos a facilitar el olvido de aquellas situaciones que le han producido angustia o incomodidad, circunstancia a la que ha de añadirse un dato muy significativo que no es otro que el transcurso del tiempo, concretamente, casi dos años desde que se produjeron los hechos hasta que se examinó a la niña, lo que, unido a la corta edad de Juana , permitiría explicar de forma razonable y comprensible el motivo por el que no llegó a verbalizar nada delante de una de las peritos.

Por otro lado, el detallado informe de la Sra. Elsa (que tuvo a su disposición una documentación más prolija que la otra perito y que, según se infiere de los informes, realizó un mayor número de pruebas, dibujos incluidos) revela de forma casi incontestable indicadores de que la menor ha sido objeto, al menos, de un abuso.

Sin embargo, no existen pruebas suficientes para considerar que se han producido abusos sexuales reiterados, no solo porque la menor no los refiere, sino porque la perito Dña. Elsa (que fue quien más vehementemente defendía esa posibilidad) descartó en la vista, pese a la exhaustiva exposición de los indicadores que advirtió en la menor, que pudiese afirmar categóricamente que los abusos hubieran sido continuados, limitándose en su dictamen de 30 de diciembre a concluir que los resultados eran 'más compatibles' con actos reiterados o que los indicadores evidenciaban 'más probabilidad' de que los abusos hubieran sido más de uno. Estas afirmaciones, ambiguas (probabilidades, más compatibilidad....) y cercanas a la hipótesis, generan una duda suficiente que, en todo caso, debe ser interpretada a favor del acusado.'

III.-El análisis del recurso que nos ocupa ha de partir del hecho de que la presunta víctima de los hechos no declaró en el juicio oral, ni tampoco lo hizo en ningún momento en la fase de instrucción del proceso. Ni se acordó la misma por órgano judicial alguno, ni fue solicitada por ninguna de las partes. Lo único que existió al respecto fue el presunto relato que la niña habría efectuado sobre estos hechos tanto a su madre como a la perito Elsa .

Los Tribunales Constitucional (así sentencias 220/2013, de 21-3 ; 174/2011, de 7-11 ) y Supremo (así Sentencias 470/2013, de 5-6 ; 19/2013, de 9-1 ; 1274/2011, de 29-11 ; 96/2009, de 10-3 , y las citadas en ellas) vienen aplicando la doctrina sentada al respecto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (así, en sentencia de 28-9-2010, caso A.S. contra Finlandia , en la que señala que 'quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración...asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta...').

Dicha doctrina permite otorgar validez de prueba de cargo a las declaraciones de menores de edad víctimas de delitos sexuales prestadas en fase de instrucción -y no en el acto del juicio oral, como debe ser la regla general- y sin confrontación visual con el acusado, para evitar victimaciones secundarias a dichos menores, derivadas de su reiterada presencia y declaración en órganos judiciales. Se basa tanto en instrumentos internacionales, como la Convención de Derechos del Niño, el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , como en normativa nacional, como la Ley de Protección Jurídica del Menor y el art. 158 del Código Civil . Recoge también como basamento la sentencia de 16-6-2005 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (caso Pupino) y la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea 2001/220/JAI, de 15-3-2001, que no fue desarrollada por el Reino de España en el plazo fijado en dicha norma, y que hoy ha sido sustituida por la Directiva 2012/29/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25-10-2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, aún tampoco desarrollada por el Estado español, pero que entró en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, publicación que tuvo lugar el día 14-11-2012.

Pero dicha doctrina reitera, por un lado, que la regla general debe ser la declaración de los menores en el juicio y la excepción, la validez como prueba de cargo de la declaración prestada por los menores en fase de instrucción, salvaguardando siempre el derecho del acusado a interrogar o hacer interrogar a dicho menor -bien directamente, bien mediante persona interpuesta, como el juez de instrucción, o un experto (por ejemplo, un psicólogo) que realice formalmente el interrogatorio- e introduciéndose en el acto del juicio oral, mediante el visionado de la grabación videográfica de dicha declaración sumarial, de manera que pueda ser contemplada de manera íntegra, y posteriormente valorada por el órgano sentenciador. Las referidas sentencias del Tribunal Supremo recogen expresamente que '...nuestra jurisprudencia no avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción, ni del derecho de defensa, por el simple hecho de que la íctima sea un menor de edad. La presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria. Pero esa afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan cobn una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico.'

IV.-La solución dada por los referidos Tribunales al supuesto referido, de colisión de derechos, no ha sido seguida en el presente caso, puesto que la menor que habría sido víctima de los hechos objeto de la causa no declaró en ningún momento en la misma, ni en el acto del juicio oral, ni ante la juez de instrucción, ni se permitió a las partes dirigir preguntas a la menor, sea directamente o por persona interpuesta, ni se reprodujo en el plenario grabación alguna de ninguna declaración de la menor, de manera que pudiera ser examinada y valorada por la juzgadora de instancia.

La juzgadora de instancia recoge como fundamento de su decisión, entre otras, la STS de 30-4-2007 , dictada en un supuesto absolutamente distinto al aquí concurrente, puesto que se trata de un supuesto en el que existió una prueba pericial psicológica sobre la declaración del menor de edad, que fue prestada efectivamente en el plenario. Claro está que dicha pericial puede arrojar luz sobre la credibilidad de la declaración del menor, pero en ningún caso puede sustituir a ésta.

Tampoco concurre en la presente causa un supuesto en el que esté suficientemente acreditado que fuera imposible que la menor prestara declaración, al menos en las condiciones que resultan admitidas por los Tribunales Constitucional y Supremo; es decir, que se hubiesen acreditado razones fundadas, individualizadas de manera explícita, sobre el posible grave riesgo para la menor en caso de comparecer. Simplemente obra una conclusión en el informe elaborado por la perito psicóloga Gema el día 17-2-2009, en la que se indica:

'4ª.- La edad de la menor y las características de los hechos, desaconsejan su asistencia a juicio, ya que no tiene capacidad de entender el contexto. La incomprensión del contexto provocaría una revictimación y un posible trauma en la menor.'

La menor nació el día NUM000 -2002 y el juicio se celebró el día 13-11-2012; es decir, 3 años y 9 meses después del referido informe de la perito Sra. Elsa , periodo de tiempo que sin duda influyó en el desarrollo emocional de la menor y en su capacidad de prestar declaración y comprender el contexto judicial, que pudo haber variado.

Pero, además, después de que dicha primera perito concluyera en su informe que la menor no le contó nada de lo que reveló a su madre, en lo que pudo influir el factor tiempo y redactara la referida conclusión 4ª, la también perito Elsa emitió un informe el día 30-9-3010 en otra causa, de la que se dedujo testimonio que se remitió e incorporó a la presente, en el que comunicó que había realizado una exploración psicológica la menor. En primer lugar, no consta que esta nueva exploración causara perjuicio alguno a la menor. Tampoco existe en la causa una grabación videográfica de la misma. Ninguna fue visionada en el plenario. Y en dicho informe sí relata que la menor le efectuó un relato sobre los hechos que habrían ocurrido.

Este segundo informe contradice el anterior en relación a que la menor no relate nada de los hechos que habrían ocurrido, puesto que lo habría relatado a esta segunda perito. Tampoco confirma el presunto perjuicio para la menor por el hecho de que se le preguntara en el contexto judicial sobre los hechos objeto de la causa. A la vista de ello, existía la posibilidad de haber practicado una declaración en fase sumarial de la menor, bien directamente por la Juez de Instrucción, bien mediante una profesional interpuesta, garantizando el derecho de las partes a dirigir preguntas a la menor y grabando íntegramente dicha declaración, de manera que pudiera haber sido visionada en el plenario por la juez sentenciadora.

En consecuencia, en la presente causa no concurre supuesto alguno que justifique ni ampare admitir como testifical de referencia la declaración de la madre de la menor, respecto a lo que ésta le habría contado, ni tampoco lo que dicha menor habría relatado a la perito Sra. Elsa . No cabe considerar que las mismas se hayan practicado de manera respetuosa con el derecho de defensa del acusado; en particular su derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo. Por tanto, deben ser excluidas del acervo probatorio.

CUARTO.-Ahora bien, ello no va a conllevar que acojamos la pretensión principal que se efectúa en el recurso, consistente en que absolvamos al acusado, por haberse vulnerado su derecho a la presunción de inocencia. En el recurso se admite expresamente que el acusado realizó los hechos objetivos que la sentencia apelada declara probados, simplemente se cuestiona la intención con la que los realizó; es decir, el elemento subjetivo del delito. Del mismo modo actuó el acusado en el plenario, en el que admitió haber realizado tales hechos, pero sostuvo que los efectuó de manera pedagógica, para evitar que se dañara al rascarse.

Ya hemos expuesto la valoración que la juzgadora de instancia realiza al respecto en su sentencia. Contempla que el acusado no fue persistente en la causa respecto a si él mismo tocó con su mano el pubis de la niña; rechaza por inusual, extraña, alambicada, rebuscada, contraria al sentido común y a la lógica la versión del acusado y constata que la madre de la niña expuso que la niña no precisaba de cremas en el pubis y que no tenía picores en la zona vaginal.

Ciertamente, la madre de la menor expuso en el plenario que había convenido con la abuela de la niña que le levantaría de la cama y le vestiría; no con el abuelo, puesto que la madre no lo consentía. Añadió que la niña tenía dermatitis en codos y rodillas, pero no en la zona genital, que ella le daba crema Nivea en todo el cuerpo y que la niña no se rascaba en la zona genital.

Carecemos de dato alguno que nos conduzca a cuestionar fundadamente la credibilidad que la juzgadora de instancia otorgó a dicha declaración de la madre de la menor. Nada indica que la dermatitis que padecía la niña se manifestara también en la zona genital. Y si la niña no tenía picores en la zona vaginal, la explicación dada por el acusado carece ya de base; con independencia de que tampoco justifique que él tuviera que tocar a la niña como lo hizo. Siempre pudo haberle hecho él el gesto, pero sin tocar a la niña.

Consideramos, por tanto, que la valoración que efectuó la juzgadora de instancia respecto a la intención del acusado, al realizar los hechos que se declaran probados en la sentencia apelada, y que no se cuestionan en esta alzada, no puede reputarse ilógica o irracional y resulta suficientemente motivada, por lo que no apreciamos que incurra en la vulneración que se le achaca en el recurso que nos ocupa.

QUINTO.-La sentencia apelada funda el pronunciamiento sobre responsabilidad civil del siguiente modo:

'En el caso que nos ocupa, ha de valorarse fundamentalmente la edad de la víctima en el momento de los hechos y que los abusos consistieron en un mero tocamiento puntual, breve y aislado. Atendiendo al importe medio de las indemnizaciones que suelen concederse en casos similares, las cuantías más altas se reservan para delitos de abusos continuados cometidos por los familiares más cercanos dentro del hogar de forma reiterada y más intensos en cuanto a la invasión del cuerpo de la víctima y al ataque a la libertad de esta, casos de extrema gravedad y que, indiscutiblemente, no pueden compararse con la situación vivida por Juana por muy reprobable que sea la conducta del acusado. De ahí que se estime proporcionado rebajar la indemnización reclamada por las acusaciones a 2.500 euros. '

Se trata de una cantidad escasa, que no puede reputarse desproporcionada. No se ha considerado probado que la niña haya sufrido un considerable impacto psicológico por los hechos, pero su madre relató que la niña le dijo que se había sentido incómoda cuando ocurrieron y de hecho los cóntó inmediatamente a la madre. Recordaba que esa noche no le dejaron dormir, por las discusiones en las que se enfrascaron al respecto sus familiares y se le ha citado y preguntado para ser examinada pericialmente en dos ocasiones, por lo que estimamos que la cantidad concedida no carece de sustento.

En consecuencia, debemos desestimar íntegramente el recurso de apelación que nos ocupa.

SEXTO.-Pese a dicho pronunciamiento, al no apreciar temeridad ni mala fe en la parte recurrente, declararemos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Ismael contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Donostia-San Sebastián. Confirmamos íntegramente el Fallo de dicha sentencia y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron y leída por el Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.