Sentencia Penal Nº 219/2013, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 1490/2012 de 13 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00219/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de LEON

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Modelo:213100

N.I.G.:24115 41 2 2010 0015684

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001490 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PONFERRADA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000233 /2011

RECURRENTE: Luis

Procurador/a: ELISA ABELLA ABELLA

Letrado/a: SERGIO RUANO ALONSO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A Nº. 219/2.013

ILMOS. SRS.

Dº. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Presidente.

Dº. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ.- Magistrado.

Dº TEODORO GONZALEZ SANDOVAL.- Magistrado.

En la ciudad de León, a trece de marzo de dos mil doce.

VISTOSante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de, procedentes del Juzgado de lo Penal de Ponferrada habiendo sido apelante, Luis representado por el Procurador Don Andrés Cuevas Gómez y defendido por el Letrado Don Sergio Ruano Alonso apelada, el Ministerio Fiscal, y Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. TEODORO GONZALEZ SANDOVAL.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: 'FALLO:CONDENAR a D. Luis como autor responsable de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA POR IMPAGO DE PENSIONES, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

CONDENAR a D. Luis a que INDEMNICE a D'. Araceli en la cantidad de CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (5.335,62 euros), en concepto de la pensión de alimentos impagada desde abril de 2.009 y hasta el mes de julio de 2.012, ambos incluidos, sin perjuicio de que pueda la perjudicada reclamar en vía civil las cantidades restantes que por pensión alimentos u otros conceptos aún se le adeuden y sin perjuicio de que se descuenten en ejecución de esta sentencia las cantidades no consideradas en esta resolución y que el condenado acredite haber pagado voluntariamente o por vía de apremio en el proceso de ejecución civil en curso.

Las costas procesales causadas en el presente juicio se imponen al condenado'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución, por la parte apelante se interpuso recurso que fue admitido, dándose traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, impugnándose el recurso por los apelados y el Ministerio Fiscal y, después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera para la resolución del recurso.

UNICO.-Se acepta el relato fáctico de la sentencia impugnada, que es del tenor literal siguiente 'HECHOS PROBADOS:

Primero. En los autos de Divorcio registrados con el número764/2.005, seguidos ante elJuzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de la ciudad de Ponferrada y promovidos por Araceli y Luis , se dictó sentencia de fecha 8 de mayo de 2.006 en la que, entre otras medidas, se acordaba la obligación de Luis de abonar mediante ingreso bancario en la cuenta designada por la mujer la suma de DOSCIENTOS ONCE EUROS CON DOS CÉNTIMOS (211,02 euros) mensuales en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos, cantidad actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimentase el I.P.C.

El importeactualizado de la pensión de alimentos para el año 2.009 era de 235 euros, siendo de 237,35 euros en el año 2.010, de 245,18 euros en el año 2.011 y de 250,08 euros en el año 2.012.

Segundo. Desde el mes de abril de 2 009 y hasta el mes de julio de2.012, Luis no ha pagado nunca de forma voluntaria el importe de la pensión de alimentos, sin que conste causa que justifique el incumplimiento del mandato judicial, habiéndose conseguido en el procedimiento civil de Ejecución de Título Judicial 423/2.008 retenerle ingresos en algunas mensualidades, aunque nunca suficientes para cubrir el total de los importes adeudados. Concretamente se han retenido las siguientes cantidades:

250 euros en los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2.010 y febrero, marzo y abril de 2.011.

23,97 euros en el mes de junio de 2.011.

. 273,36 euros los meses de noviembre y diciembre de 22.011 y enero y febrero de 2.012.

269,68 euros en el mes de marzo de 2.012.

227,81 euros en el mes deabril de mayo de 2.012.

Tercero. Luis trabajó desde febrero de 2.005 y hasta el día 13 de marzo de 2.009 para la empresa BLYVAZ S.L., permaneciendo desde esafecha en situación de baja laboral hasta el 29 de septiembre de ese mismo año en que se reincorporó de nuevo a su puesto laboral hasta el día16 de diciembre de 2.009.

Desde el 16 de junio de 2.010 y hasta el 18 de septiembre de2.010 Luis trabajó como feriante para Eladio , volviendo a ser contratado por esta misma persona desde el 29 de abril de 2.011 y hasta el 27 de mayo de 2.011. Nuevamente fue contratado desde el 14 de junio de 2.011 y hasta el 20 de septiembre de ese mismo año. El salario en esta actividad rondaba los 500 euros mensuales.

Cuarto. Desde el mes de diciembre de 2.009 y hasta marzo de 2.012 Luis ha cobrado el subsidio de desempleo en la mayoría de los periodos en que estuvo sin trabajar, habiendo percibido por este concepto la suma total de 7.495,21 euros en el año 2.010, 4.790,29 euros en el año 2.011 y 816,40 euros en el año 2.012'.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida y,

PRIMERO.- El denunciado en las presentes actuaciones, que viene condenado en la sentencia del Juzgado de lo Penal como responsable de un delito de abandono de familia del articulo 227.1del Código Penal , por el impago de la pensión alimenticia de dos hijos menores que debía abonar por así venirle impuesto en la sentencia de fecha 8 de mayo de 2006 que puso fin, definitivamente, al procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo con la denunciante, recurre la sentencia dictada por aquel Juzgado alegando error en la valoración de la prueba y en la aplicación del Derecho por entender que nunca ha estado en su ánimo incumplir o dejar de abonar la pensión de alimentos de sus dos hijos menores y que cuando esto ha ocurrido ha sido debido a la escasez de recursos económicos de los que ha dispuesto para hacer frente a dicha prestación.

El recurso, como tiene informado el Ministerio Fiscal, ha de ser desestimado, debiendo previamente recordarse que los requisitos del delito a que se refiere el artículo 227.1 del Código Penal por el que viene condenado el apelante son los siguientes:

1º.-Una prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos establecida en convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial; 2.- Condicionamiento temporal en el sentido de que el impago de la pensión alimenticia alcance, como condición objetiva de penalidad, el periodo de dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; 3.- Capacidad o posibilidad del obligado al pago para llevarlo a cabo ; 4.- Conocimiento por parte del recurrente de que estaba obligado al pago de la pensión de alimentos de sus hijos y que pese a ello ha omitido dolosamente su cumplimiento y, finalmente, 5º.- Previa denuncia , como condición objetiva de perseguibilidad a que se refiere el articulo 228 del Código Penal . (Ver SSTS 13/2/01 , 3/4/01 y 8/7/02 )

Como se advierte, el motivo del presente recurso tiene que ver con el tercero de los requisitos mencionados el cual es consecuencia del acuerdo doctrinal y jurisprudencial sobre la naturaleza de este delito como de omisión pura de modo que, en relación con él, deberá tenerse en cuenta la cláusula general de salvaguarda propia de los comportamientos omisivos, según la cual, solo comete el delito con aquella clase de estructura (omisión pura) quien omite la conducta debida pudiendo hacerlo y por eso, como dice la SAP Barcelona 24-1-02 , quien carece efectivamente de medios para hacer frente a la resolución judicial que acuerda una prestación económica no comete el delito a que nos venimos refiriendo. En el mismo sentido la SAP de Cuenca 6-2-02 .

En definitiva, y como se afirma en la segunda de tales resoluciones, es cierto que la capacidad económica del denunciado o querellado en estos casos para cumplir la prestación es un requisito necesario para poder apreciar el delito tipificado en el articulo 227.1 del Código Penal pues, aunque no aparezca expresamente en el precepto, forma parte de las exigencias del principio de culpabilidad desde el punto de vista de la no exigibilidad de otra conducta, ya que solo actúa con la intención de incumplir lo resuelto y de no atender sus obligaciones relacionadas, en estos casos, con la seguridad de los miembros de la familia económicamente mas débiles, aquel que disfruta de la opción entre cumplirlas o no cumplirlas y solo omite de manera penalmente relevante el comportamiento a que viene obligado aquel que dispone de la capacidad de acción. En el mismo sentido SS 12/7/11 AP Barcelona , 4/10/11 AP Madrid y 10/11/11 AP A Coruña.

Y es que, como señala la STS 13/2/01 , en relación con el delito a que se refiere el articulo 227.1 del Código Penal , para su apreciación se requiere la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del articulo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa, del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago, voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

El no entenderlo así supondría, como entiende la doctrina ( Muñoz Conde y Prats Canut) convertir este tipo o figura penal en una especie de prisión por deudas lo que, como coinciden en afirmar dichos tratadistas y se ocupa de destacar, también, el Tribunal Supremo ( STS 28/7/99 ) resultaría contrario al articulo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 que establece que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual, previsión dotada de especifica eficacia en nuestro Ordenamiento jurídico por mor de los artículos 10.2 y 96.1º C.E .

Ahora bien, en el presente caso, el examen de las actuaciones ofrece una resultado que no permite advertir esa situación de penuria que alega el apelante, que le impidiera, absolutamente, hacer frente al pago de la pensión alimenticia de sus hijos durante todo el periodo que se toma en cuenta en la sentencia recurrida (Abril-2009 a Julio-2012)

En tal sentido es cierto que durante ese lapso de tiempo el recurrente estuvo durante bastante tiempo en situación de paro. Ahora bien, por ello, percibió como subsidio de desempleo las cantidades que figuran en el Informe que obra al Folio 201 de las actuaciones: 7.495, 21 euros, en el año 2010; 4.790,29 euros en el año 2011 y, 1263,43 euros en los tres primeros meses de 2012.

De otra parte, también durante ese lapso de tiempo tuvo periodos durante los que desarrollo una actividad laboral retribuida, como es el caso de los periodos que van, desde Septiembre de Diciembre de 2009 (Folio 76), desde Junio a Septiembre de 2010 (Folio 76), desde Abril a Mayo de 2011 y, desde Junio a Septiembre de 2011 (Folio 183) periodo, este ultimo, del que, como se desprende de las nóminas que figuran a los folios 188 y siguientes, percibía unas retribuciones mensuales netas cercanas a los seiscientos euros.

Y, sin embargo, pese a tales datos que, ni discute, ni combate en el recurso, el apelante, no satisfizo voluntariamente, en ningún caso, ni en todo ni en parte, tampoco cuando percibió el subsidio de desempleo o cuando obtuvo los salarios correspondientes a la actividad laboral que desempeño para terceros, la pensión alimenticia de sus hijos menores, por cierto, preocupantemente exigua, cuando asciende a poco mas de doscientos euros al mes para los dos.

Es decir, el apelante, consciente y voluntariamente ha optado por desentenderse de la responsabilidad para con sus dos hijos en lo que afecta a la obligación que, como padre, tiene de prestarles alimentos y a la que, sin perjuicio de profundas razones éticas y morales se refiere el articulo 154.1º del Código Civil , obligación cuya perentoriedad recuerda la propia Constitución cuando en el articulo 39.3 establece la obligación de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, de modo que no puede sino considerarse justificados el reproche penal que se formula para el apelante en la sentencia recurrida, con la extensión en que se hace.

SEGUNDO.-Se denuncia, también, por el recurrente la vulneración en la sentencia recurrida del principio acusatorio, si bien la cuestión tiene que ver con el principio de rogación y, si acaso, con el principio de congruencia de las resoluciones judiciales, toda vez que la queja se debe a que entiende el apelante que en la sentencia recurrida se condena al apelante a abonar en concepto de pensiones alimenticias no satisfechas a sus hijos menores una cantidad superior a la solicitada en el escrito de acusación del Ministerio. Sin embargo, no incurre en incongruencia la sentencia apelada pues ya en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, elevadas a definitivas, se ejercitaba una pretensión de condena de futuro, en esta materia, para el apelante cuando, después de fijar la cantidad no abonada hasta entonces en 4.220,40 euros y reclamarla, el Ministerio Fiscal solicitaba la condena del ahora apelante a su abono 'sin perjuicio de una posible ulterior ampliación a los impagos que resulten acreditados hasta la fecha de celebración del juicio oral', lo que hizo posible que el Juez de lo Penal , en armonía con el carácter de delito permanente que tiene el tipificado en el articulo 227.1 del Código Penal , estableciera, según el cálculo que se contiene en el Fundamento de Derecho noveno de la sentencia recurrida, como cantidad a abonar por el apelante la de 5.335,62 euros.

TERCERO.-Procede declarar de oficio las costas del recurso.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Luis contra la sentencia de fecha 12 de Julio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada en el Procedimiento Abreviado nº 233/11, confirmamos íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, de conformidad con el art. 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:La anterior Sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza con su firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.