Sentencia Penal Nº 219/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 76/2013 de 07 de Abril de 2014

Encabezamiento

1

Procedimiento Abreviado nº 1190/2013

Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid

Rollo de Sala nº 76/2013

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 219/14

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ILMOS.SRES DE LA SECCION SEGUNDA.

MAGISTRADA: Dª CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA: Dº LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADA: Dª Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En Madrid a 7 abril 2014

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa nº 1190/2013, rollo de Sala nº 76/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra el acusado Carlos María , nacido en Polonia, el NUM000 1970 con NIE nº NUM001 , con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por la presente causa desde el cuatro de marzo de 2013, tras haber sido detenido el día 6 marzo mismo año; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Doña María José Joga, y dicho acusado, representado por el Procurador Don Argimiro Vázquez Senin y defendido por el Letrado Don Víctor Díaz Grego, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso 1º (sustancia que causa grave daño a la salud) del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Carlos María , sin la concurrencia de circunstancias modificativasde la responsabilidad criminal, solicitando para el citado, la imposición de la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500 euros, así como al pago de las costas procesales causadas. Asimismo solicitó, el comiso de la droga.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, se manifestó en el juicio oral en desacuerdo con los hechos que se le imputaban, solicitando la libre absolución, subsidiariamente se aplicase la circunstancia atenuante de drogadicción; por vía de informe, solicitó, en su caso, la aplicación del artículo 368 apartado 2º del Código Penal en su redacción conforme Ley Orgánica 5/2010 de 22 junio .

Probado y así se declara que sobre las 1:30 horas del día 3 marzo 2013, Carlos María cuyos datos de filiación constan, mayor de edad y con antecedentes penales , al haber sido condenado por un delito contra la salud pública por sentencia firme, de fecha 8 marzo 2012 , fue sorprendido por agentes de policía nacional, en la C/ Infantas de Madrid, cuando tras entrar en contacto con él distintas personas, entran al interior del local HOT, sito en la citada calle Infantas a la altura del Número 9, para posteriormente salir ambas partes por separado, siendo interceptado y detenido por la policía en una de las ocasiones, procediendo a su identificación y posterior cacheo, llevando oculto en su ropa interior tres bolsitas: (1) en la primera bolsita portaba tres comprimidos de color verde; dos de los cuales contenían 107,9 g de MDMA, con un valor en el mercado ilícito de 21,10 euros y comprimido de Sidelnafilo no sujeto a fiscalización. (2) en la segunda bolsa portaba 10 comprimidos de Alprazolan, con un valor en el mercado ilícito de 35 euros (3,5 euros/U). (3) en la tercera bolsa portaba 10 bolsitas de plástico, todas ellas envueltas con alambre de color negro y con el siguiente contenido:

0,321 g de cocaína al 26,5%, lo que hace un total de 0,085 g de cocaína base, con un valor en el mercado ilícito por dosis de 22,80 euros.

0,634 g de cocaína al 22,8%, lo que hace un total de 0,144 g de cocaína base, con un valor en el mercado ilícito por dosis de 22,24 euros.

0,417 g de cocaína al 24, 1%, lo que hace un total de 0,100 g de cocaína base, con un valor en el mercado ilícito por dosis de 26,93 euros.

0,355 g de cocaína al 23,6%, lo que hace un total de 0,083 g de cocaína base ,con un valor en el mercado ilícito por dosis de 22,45 euros.

0,370 g de cocaína al 22,2%, lo que hace un total de 0,085 g de cocaína base con un valor en el mercado ilícito de 22,45 euros.

0,436 g de cocaína a 14,8%, lo que hace un total de 0,064 g de cocaína base, con un valor en el mercado ilícito por dosis de 18,36 euros.

0,377 g de cocaína al 11,3%, lo que hace un total de 0,042 g de cocaína base, con un valor en el mercado ilícito por dosis de 11,42 euros.

0,366 g de cocaína al 9,7%, lo que hace un total de 0,035 g de cocaína base, con un valor en el mercado ilícito por dosis de 9,51 euros.

0,369 g de cocaína al 19,5%, lo que hace un total de 0,071 g de cocaína base, con un valor en el mercado ilícito por dosis de 19,28 euros.

0,389 g de cocaína al 11,7%, lo que hace un total de 0,045 g de cocaína base, con un valor en el mercado ilícito por dosis de 12,20 euros.

0,403 g de cocaína al 12,6%, lo que hace un total de 0,050 g de cocaína base, con un valor en el mercado ilícito por dosis de 13,61 euros.

0,402 g de cocaína al 11,2, lo que hace un total de 0,045 g de cocaína base, con un valor en el mercado ilícito por dosis de 12,07 euros.

0,365 g de cocaína al 19,9%, lo que hace un total de 0,072 g de cocaína base, con un valor en el mercado ilícito por dosis de 11,64 euros.

0,369 g de cocaína al 10,2%, lo que hace un total de 0,037 g de cocaína base, con un valor en el mercado ilícito por dosis de 10,09 euros.

0,345 g de cocaína al 12,7%, lo que hace un total de 0,043 g de cocaína base, con un valor en el mercado ilícito por dosis de 11,74 euros.

0,408 g de cocaína al 6,7%, lo que hace un total de 0,027 g de cocaína base, con un valor en el mercado ilícito por dosis de 7,33 euros.

Lo que hace un total de 0,991 gramos de cocaína pura.

Fundamentos

PRIMERO .- Valoración de la prueba

La prueba practicada en el acto del juicio oral consistió en: declaración del acusado Carlos María . Testifical declaración de los Agentes de Policía Nacional con número de carnet profesional NUM002 y NUM003 ; declaración de la testigo Gema . Pericial consistente en informes de los facultativos especialistas en Química Toxicológica obrantes a los folios 46 a 51. Documental de los folios 5 a 18 ; 21, 22, 24, 35, 46 a 51, 61 a 67 . La que fue dada por reproducida instancia del Ministerio Fiscal en el acto del plenario. Informe del SAJIAD, respecto a la toxicomanía relativa al acusado Carlos María .

El acusado Carlos María declaró en el plenario ser cierto encontrarse en la calle Infantas el día de autos, al trabajar como relaciones públicas del local llamado HOT y como se encontraba repartiendo flyers a la gente para que entrara en el local ' el dicente invitaba a la gente a un chùpito, pasaba unos momentos con los mismos lo que tardaban los camareros en preparar las consumiciones y volvía a salir a la puerta'.Reconoce la incautación de droga por los agentes de la policía declarando, ' los tres comprimidos de MDMA y las 10 pastillas de Alprazolan era para su consumo, para dormir lo tomaba casi a diario, la mitad de un comprimido y el MDMA para salir de marcha para el dicente y un grupo de amigos. Las bolsitas de plástico que contenían cocaína, 16 bolsitas iban a consumirlo el dicente su amiga y otro amigo y estaban esperando a otras dos amigas de Gema . Su amiga Gema quedó con otras dos amigas suyas. Conocía dos del grupo, a Gema y a otro amigo del que no recuerda el nombre. Iban a consumirlo esa misma noche. Lo había comprado el dicente, en la Plaza Vázquez de Mella pagó €300. Los amigos y el dicente pusieron €70 cada uno, compraron entre los tres €70 cada uno. El dinero se lo dieron ellos'.

Los agentes de policía ratifican en el plenario cómo cuando realizaban servicio de prevención de la delincuencia concretamente del consumo y tráfico de estupefacientes en zona de ocio por la zona de Chueca, de paisano, observaron como un individuo vistiendo una cazadora de color rojo, situado en la calle Infantas contactaba con distintas personas para después dirigirse al interior del local Hot, sito en la calle Infantas número 9, entrando en su interior para posteriormente salir ambas partes por separado. Que siendo éste uno de los modus operandi del tráfico de sustancia estupefaciente se intercepta a este individuo, identificándose como policías a través de la placa emblema de carnet profesional, procediendo a su identificación y posterior cacheo preventivo de seguridad, ocupando en la entrepierna de esta persona un bulto granulado el que contenían tres bolsitas de plástico, en el interior de una de ellas había tres pastillas de color verde, dos de ellas con forma de fantasma y la otra con forma triangular. En el interior de otra bolsita había 10 pastillas de tranquimacin dos de ellas rotas y en una tercera bolsa había 16 bolsitas de plástico todas ellas cerradas con alambre de color negro y portando en su interior lo que parece cocaína. En el bolsillo derecho de su pantalón se encontró la cantidad de 25 euros.

El contenido del informe pericial, obrante a los folios 46 a 51, no impugnado de contrario, fue incorporado como documental tras ser dado por reproducido a instancia del Ministerio Fiscal, quedando acreditado que la sustancia incautada es la que consta y figura en el relato fáctico de la presente sentencia.

Consta igualmente unido como documental, a los folios 60 a 69, de las actuaciones la tabla de precios y purezas medias de sustancias ilícitas elaborada por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes correspondiente al primer semestre de 2013 y como en base al análisis practicado por el citado organismo respecto de la sustancia intervenida , el valor de la sustancia es el que consta en el relato fáctico de la sentencia.

La testigo Gema , quien tuvo que ser conducida por la fuerza pública para qué declararse en el plenario, afirma cómo ' llegaron al local los dos a la vez, el acusado y la dicente. Quedaron en salir después. Ella llegó con dos amigas, estaba dentro tomando chupitos, él salió a fumar y no le volvió a ver. El portero les dijo que se lo había llevado la policía. Conocía al acusado ya que era compañero de trabajo. Ella trabaja en el Hot de camarera. El acusado era relaciones públicas pone pulseras, flyyers. Entre sus funciones también estaba hablar con la gente. Ese día habían quedado para salir después del trabajo. Iban a salir sus dos amigas, la dicente, Primitivo y Gregorio y un par de amigos más que iba más tarde. Iban a consumir. Le encargaron a él que comprará cocaína. Las chicas compraron uno o uno y medio y cree que los chicos le encargaron algo más. La dicente le dió €50, cree que las chicas le dieron algo más. Antes de la detención habían consumido cocaína '

SEGUNDO.-Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por cuanto, la posesión preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaina -incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961- constituye una conducta sancionada en dicho precepto.

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad.

Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Agencia Española del Medicamento obrante a los folios 46 a 51, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Unica de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Unica de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución .

En el presente supuesto el acusado pretende justificar la actividad que a la policía le resultó sospechosa, contactar con distintas personas en la calle, para introducirse en el local y después salir por separado, al afirmar trabaja como relaciones públicas en el local Hot. Sin embargo, tal manifestación no ha sido acreditada con prueba objetiva alguna que constate la citada aseveración, dado que aunque la testigo Gema , dijo trabajar con el acusado en el citado local, se contrapone con el comportamiento mantenido el día de autos, dado que dijo estar consumiendo con unas amigas en el interior del local, bebiendo chupitos y al ver cómo sale Carlos María para fumar fuera, salió detrás de él, siendo informado de que Carlos María había sido detenido por la policía. No siendo aportado documento justificativo alguno del trabajo en el citado local, ni de la testigo ni de Carlos María .

A la policía, le resulta sospechoso que cuando realizaban un servicio de prevención de la delincuencia concretamente del consumo y tráfico de estupefacientes en zona de ocio por la zona de Chueca, al ser un lugar propio de tráfico de estupefacientes, presenciar como el acusado en varias ocasiones contacta con distintas personas entra en el interior del local para posteriormente salir por separado. Tal actividad lleva a la identificación del acusado y en el cacheo se le ocupa oculto en su ropa interior, entre sus partes íntimas tres bolsitas:

(1) en la primera bolsita portaba tres comprimidos de color verde; dos de los cuales contenían 107,9 g de MDMA, con un valor en el mercado ilícito de 21,10 euros y comprimido de Sidelnafilo no sujeto a fiscalización.

(2) en la segunda bolsa portaba 10 comprimidos de Alprazolan, con un valor en el mercado ilícito de 35 euros (3,5 euros/U).

(3) en la tercera bolsa portaba 10 bolsitas de plástico, todas ellas envueltas con alambre de color negro y con el siguiente contenido:

0,321 g de cocaína al 26,5%, lo que hace un total de 0,085 g de cocaína base, con un valor en el mercado ilícito por dosis de 22,80 euros.

0,634 g de cocaína al 22,8%, lo que hace un total de 0,144 g de cocaína base, con un valor en el mercado ilícito por dosis de 22,24 euros.

0,417 g de cocaína al 24, 1%, lo que hace un total de 0,100 g de cocaína base, con un valor en el mercado ilícito por dosis de 26,93 euros.

0,355 g de cocaína al 23,6%, lo que hace un total de 0,083 g de cocaína base ,con un valor en el mercado ilícito por dosis de 22,45 euros.

0,370 g de cocaína al 22,2%, lo que hace un total de 0,085 g de cocaína base con un valor en el mercado ilícito de 22,45 euros.

0,436 g de cocaína a 14,8%, lo que hace un total de 0,064 g de cocaína base, con un valor en el mercado ilícito por dosis de 18,36 euros.

0,377 g de cocaína al 11,3%, lo que hace un total de 0,042 g de cocaína base, con un valor en el mercado ilícito por dosis de 11,42 euros.

0,366 g de cocaína al 9,7%, lo que hace un total de 0,035 g de cocaína base, con un valor en el mercado ilícito por dosis de 9,51 euros.

0,369 g de cocaína al 19,5%, lo que hace un total de 0,071 g de cocaína base, con un valor en el mercado ilícito por dosis de 19,28 euros.

0,389 g de cocaína al 11,7%, lo que hace un total de 0,045 g de cocaína base, con un valor en el mercado ilícito por dosis de 12,20 euros.

0,403 g de cocaína al 12,6%, lo que hace un total de 0,050 g de cocaína base, con un valor en el mercado ilícito por dosis de 13,61 euros.

0,402 g de cocaína al 11,2, lo que hace un total de 0,045 g de cocaína base, con un valor en el mercado ilícito por dosis de 12,07 euros.

0,365 g de cocaína al 19,9%, lo que hace un total de 0,072 g de cocaína base, con un valor en el mercado ilícito por dosis de 11,64 euros.

0,369 g de cocaína al 10,2%, lo que hace un total de 0,037 g de cocaína base, con un valor en el mercado ilícito por dosis de 10,09 euros.

0,345 g de cocaína al 12,7%, lo que hace un total de 0,043 g de cocaína base, con un valor en el mercado ilícito por dosis de 11,74 euros.

0,408 g de cocaína al 6,7%, lo que hace un total de 0,027 g de cocaína base, con un valor en el mercado ilícito por dosis de 7,33 euros.

Lo que hace un total de 0,991 gramos de cocaína pura.

Afirma la policía como la forma de actuar del acusado es uno de los modos de operar del tráfico de sustancias estupefacientes por la zona y el hecho de ocuparse al acusado la cocaína oculta en sus partes íntimas, distribuida en 16 bolsitas y, por tanto, preparada para su venta, concluye que la sustancia estaba dispuesta para tráfico.

Si bien es cierto, que la policía no presenció ventas. Al tratarse de un delito de riesgo, no exige la producción de un resultado material por haberse adelantado las barreras de protección bastando para deducirse propósito de transmisión a terceros, aunque la transmisión no se haya efectuado en la citada posesión ( STS 960/97, de uno de julio ; 569/2004 de 3 mayo ).

Al acusado se le ha considerado poseedor de la droga al detentar materialmente la misma y tener la disponibilidad sobre ella, lo que permite conjugar los verbos del tipo favorecer y facilitar( STS 56/2009, de 3 febrero ). Sin embargo, en términos de defensa, alegó que la misma era para su consumo y el de unos amigos.

Se afirma por la defensa del acusado que la posesión de la citada sustancia era para consumo compartido.

Todo hecho, circunstancia o situación intelectiva que excluya la aplicación del tipo penal debe estar rigurosamente acreditado, de manera que cuando aquéllos estén conformados por la concurrencia de varios elementos, todos ellos habrán de serlo ( STS 2023/2002, de 4 diciembre ; 502/2004 )

Se trata de aplicar la atipicidad del autoconsumo al autoconsumo en grupo: pero el consumo debe realizarse en un acto inmediato, íntimo y esporádico ( STS 1955/2002, de 10 enero 2003 ), circunstancia esta que no resultó probada .

Existen contradicciones, entre la declaración del propio acusado respecto a quiénes iban a consumir y qué cantidad de dinero habían entregado. Al acto del plenario única y exclusivamente acude Gema , quien afirma haber entregado €50, cuando el acusado dijo que todos le habían entregado €70. Gema afirma que ya habían consumido parte y sin embargo, manifiestan estar trabajando. Se desconocen las personas que formaban parte del grupo. Máxime cuando el acusado dijo estar trabajando en aquel momento y no estar consumiendo en grupo en el momento, sino que se iban a ir de fiesta después, sin explicar dónde.

El consumo ha de hacerse en lugar cerrado en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y participar en la distribución o consumo. No constando, donde iban a consumir, dado que el acusado afirma que después de trabajar iban a salir de fiesta, no identificando ni siquiera a los participantes del grupo.

Los consumidores han de ser personas ciertas y determinadas, y pocas, como único medio para poder calibrar el número y circunstancias personales. En el presente supuesto única y exclusivamente se da el nombre de Gema , y conforme se ha expuesto existen contradicciones en la declaración de la misma que hacen dudar al tribunal de la veracidad de sus manifestaciones.

Se trata pues de analizar si la tenencia de la cocaína incautada era para el autoconsumo en grupo o para traficar con la misma.

El consumo compartido invocado enervante de la aplicación del delito contra la salud pública, de creación jurisprudencial, ha de abordarse con cautela, según refiere el Tribunal Supremo pues, todo hecho, circunstancia o situación impeditiva que excluyan la aplicación del tipo penal debe estar rigurosamente acreditado, de manera que cuando aquéllos estén conformados por la concurrencia de varios elementos, todos ellos habrán de serlo( STS 234/2006 de 2 marzo ).

Por las razones expuestas y teniendo en cuenta que sería muy peligroso, habida cuenta de la importancia de estos hechos delictivos por su grave incidencia en nuestra sociedad, abrir más portillos de impunidad el autoconsumo en grupo tiene que estar claramente probado al tratarse de un criterio restrictivo y excepcional. Circunstancia ésta e que no ha quedado probada.

Ahora bien, a juicio de esta Sala, los hechos deben ser calificados con arreglo de lo establecido en el artículo 368. 2 del Código Penal atendiendo, a que el acusado se encontraba en la calle con las 16 bolsitas de cocaína en su poder, por lo que la venta es lo que podemos llamar al menudeo, teniendo en cuenta que no llegó a observarse venta alguna y atendiendo a la escasa cantidad de la droga incautada y que el acusado es adicto.

TERCERO.-Del delito contra la salud pública, precedentemente referido, es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado Carlos María a tenor del art. 28 del Código Penal . Teniendo en cuenta la participación material, voluntaria y directa en la ejecución de los hechos conforme resulta acreditado de la prueba practicada en el juicio oral, valorada en conciencia por este tribunal, a la vista de la sustancia incautada, comportamiento mostrado enfrente y saliendo de local situado en la zona de ocio y tráfico de estupefacientes, contactado con varias personas en corto espacio de tiempo. No constando prueba que acredite el consumo para grupo del total de la sustancia incautada, lo que y conforme se ha valorando figuraba dispone para su venta, de que llevaba el acusado oculto entre sus partes intimas con claro animo de lucro.

CUARTO.- Aplicación de pena

En la realización de dicho delito concurre la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, al haber sido condenado el acusado previamente por un delito contra la salud pública, por sentencia firme de fecha 8 marzo 2012 , según resulta probado, de la hoja histórico penal del mismo obrante a los folios y 21 a 22.

La citada circunstancia responde a la necesidad de una mayor reprensión penal por razones de prevención especial. Se sanciona con una pena más grave a quien, por la repetición de hechos delictivos de la misma clase, revela una inclinación a cometerlos ( STS 1222/99, de 23 julio ; cinco/2003, de 14 enero; 1020/2006, de 5 octubre ).

Se afirma por la defensa debe concurrir las circunstancia atenuante de drogadicción. Sin embargo, el informe del SAJIAD, no permite la aplicación de circunstancia atenuante alguna, dado que los informantes concluyen: ' no podemos acreditar la existencia de un trastorno por abuso/dependencia a sustancias psicoactivas al no contar con suficientes datos objetivables sobre la historia vital y de consumo del informado'.

Sí es cierto, que consideran existe consumo de tóxicos, al constar en la analítica de orina recogida en marzo del 2013 cuando se encontraba detenido por los hechos que dan origen al presente procedimiento, resultado positivo a dos de las sustancias (cocaína y tranquilizantes).

Ahora bien, la doctrina jurisprudencial recaída sobre la toxicomanía, ya suficientemente reiterada ( STS de 30 marzo 3 , 5 y 31 mayo , 19 junio , 18 julio , 22 , 25 y 30 septiembre , 13 noviembre el 15 diciembre 2000 , 4 enero , 21 marzo , 28 mayo , 18 junio , 16 julio , 8 , 11 y 30 octubre , 10 y 21 diciembre 2000 1 , 1 y 22 enero , 6 , 14 y 27 febrero , 19 abril , 22 y 29 mayo 2002 entre otras) determina que para la aplicación de la exención o modificación de la responsabilidad criminal es necesario que conste no sólo una formal adicción, sino que esta, por su intensidad e incidencia en las facultades psíquicas del afectado, haya llegado a producirle la anulación o una sensible merma de su capacidad de autodeterminación, pues el elemento esencial y decisivo en la valoración jurídica del consumo de drogas es el deterioro que haya podido ocasionar en las facultades mentales y volitivas del autor en el momento de cometer el delito.

Esta disminución de la capacidad debe resultar suficientemente demostrada para atenuar o incidir en la responsabilidad penal, sin que baste alegar y acreditar el único y escueto dato de la dependencia. Existen estados de la personalidad drogadicta que no necesariamente afectan a la responsabilidad criminal. Los hechos que sirven de fundamento a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal han de acreditarse al igual que el hecho delictivo mismo, y tratándose del caso que nos ocupa, dicha prueba ha de manifestar que en el momento en que cometió el delito el inculpado tenía abolida o mermada sus facultades cognoscitivas o volitivas por hallarse bajo la influencia de una previa ingestión de drogas, o en situación de síndrome de abstinencia o estado carencial agudo de manera que el ansia de obtener la referida sustancia suprima su raciocinio o discernimiento o sus facultades de autocontrol la restrinja o limite. Circunstancia esta que no resultado probada. Sin embargo si se tendrá en cuenta, que el hecho de ser consumidor y encontrarse vendiendo sustancia al menudeo, no deja de ser una forma de proporcionarse la droga que necesita para el consumo habitual, circunstancia que es tenida en cuenta a efectos aplicar el párrafo segundo del artículo 368 del código penal .

El artículo 368 del Código Penal determina

Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis añosy multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en gradoa las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.

Dado que la aplicación del artículo 368. 2 del Código Penal permite al tribunal aplicar la pena inferior en grado que oscila entre un año, seis meses y un día a tres años, al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia, conforme determina el artículo 66. 3del CP . Se aplica en su mitad superior, determinándose la pena imponer en dos años, tres meses y un día e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que la condena( art. 56 del CP ).

La multa , se calcula teniendo en cuenta el tanto del valor de la droga incautada, resultando la suma de su valor 397,02 euros atendiendo al valor de la droga incautada y rebajándo proporcionalmente la multa al igual que la pena privativa de libertad impuesta por las razones referidas ( artículo 52 del Código Penal ), resultando de aplicación multa de 298 euroscon arresto sustitutorio en caso de impago de dos días de privación de libertad a tenor de lo establecido en el artículo 53 del Código Penal .

QUINTO - Costas y comiso.

Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito o falta, art. 123 del Código Penal por lo que el acusado deberá abonar las costas derivadas del presente procedimiento.

Asimismo procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida ( art. 374 del CP ).

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Carlos María ,como responsables en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud , ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal agravante de reincidencia a la, pena de 2 años, 3 meses y un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 298 euros con responsabilidadpersonal subsidiaria caso de impago, de dos díasde privación de libertad; y el pago de las costas derivadas del presente procedimiento.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente incautada, así como la destrucción de la misma, una vez firme la presente resolución. Para el cumplimiento de la pena se abonará al acusado el tiempo de detención sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P UBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.