Sentencia Penal Nº 219/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 246/2013 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

Domicilio: C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0017568

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 246/2013

Origen: Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid

Procedimiento Abreviado 300/2011

SENTENCIA 219 / 2014

Magistrados:

Pilar Oliván Lacasta

Carlos Martín Meizoso (ponente)

Rosa Mª Quintana San Martín

En Madrid, a 31 de marzo de 2014

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por Cecilio y Kayfin Consultores, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado Penal número 13 de Madrid, el 21 de marzo de 2013 , en la causa arriba referenciada.

Antecedentes

Primero:El relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada dice así:

'Se considera probado y así se declara, que la acusada Eva María , mayor de edad y sin antecedentes penales, con el ánimo de obtener una ventaja económica ilícita, en fechas comprendidas entre los días 29 de julio de 2010 y 3 de septiembre de 2010, sin estar autorizada para ello, giró contra la cuenta corriente de Comunidades de Propietarios gestionadas por la entidad KAYFIN CONSULTORES, S.L., de la que la acusada era empleada, recibos en nombre de la empresa INMASAT TELECOMUNICACIONES, S.L.N.E., de la que era administradora única, que no correspondían a servicio alguno que hubiera sido prestado por dicha entidad a tales comunidades de propietarios, dando lugar a que se efectuaran diversos cargos bancarios.

La acusada giró recibos, que no correspondían a servicio alguno prestado por INMASAT TELECOMUNICACIONES, S.L.N.E., por los siguientes importes:

- El 29 de julio de 2010 contra la CC de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 n° NUM000 , un cargo de 2.100 euros.

- El 30 de julio de 2010, contra la CC de la Comunidad de Propietarios de la CALLE001 n° NUM001 un cargo de 600 euros.

- El 30 de julio de 2010, contra la CC de la Comunidad de Propietarios de la CALLE001 n° NUM002 - NUM003 un cargo de 600 euros.

- El 30 de julio de 2010, contra la CC de la Comunidad de propietarios de la CALLE002 n° NUM004 , dos cargos por importe cada uno de ellos de 2.696,50 euros.

- El 3 de septiembre de 2010 contra la cuenta corriente de la Comunidad de Propietarios de la CALLE002 n° NUM004 , dos cargos por importe cada uno de ellos de 2.696,50 euros.

- El 3 de septiembre de 2010 contra la cuenta corriente de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 n° NUM000 un cargo por importe de 3.884,90 euros.

Tales cargos, que suman un importe de 18.270,90 euros, fueron ingresados en la cuenta corriente del BBVA 0182 6975 62 0201510244 cuyo titular era la entidad INMASAT TELECOMUNICACIONES, S.L.

Los cargos realizados fueron devueltos tras las gestiones realizadas por el administrador de la entidad KAYFIN CONSULTORES, S.L., salvo los 2.100 euros cargados el 29 de julio de 2010, que fueron devueltos directamente por la acusada.

La acusada, con la finalidad de evitar que en la empresa para la que trabajaba, KAYFIN CONSULTORES, S.L., se pudieran advertir los cargos abonados por las comunidades de propietarios, alteró los extractos que se remitían por las entidades bancarias, de modo que no figurasen los cargos a favor de INMASAT'.

La resolución impugnada contiene el siguiente Fallo:

'Que debo condenar y condeno a Eva María , como autora criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , con la presencia de las circunstancias atenuantes 5ª y 6ª del artículo 21 del Código Penal , a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena; y como autora criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 del Código Penal , con la presencia de la circunstancia atenuante 6ª del artículo 21 del Código Penal , a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE NUEVE MESES, con una cuota diaria de 6 euros, y la responsabilidad civil subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en el caso de impago, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular'.

Segundo:La parte apelante interesó se revocara la Sentencia apelada y se dictara otra en la que se desestime la aplicación de las atenuantes 5ª y 6ª del artículo 21 del Código Penal y se condene a la acusada al pago a Kayfin Consultores, S.L., en concepto de responsabilidad civil, la suma de 10.114,73 €, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

Tercero:El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso.

Único:Se aceptan los relatados en la Sentencia apelada, añadiendo un párrafo del siguiente tenor:

La acusada declaró el 9-12-10. El curso de la causa ha estado paralizado desde el 1-7- 2011 hasta el 22-10-2012. También, desde que entró en esta Sala el 10-6-13, hasta que se ha podido señalar su deliberación.

Fundamentos

Primero:Los recurrentes aseguran que la sentencia apelada incurrió en error en la valoración de la prueba al considerar que la acusada devolvió al perjudicado 2.100 €.

Como recuerda el Tribunal Supremo en STS de 24-3-10 ( con cita de las 225/2003 , 1517/2003 , 701/2004 , 809/2007 , 78/2009 y 1238/2009), la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el Código Penal anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el Código Penal de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplia respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante.

Como se ha expresado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS. 285/2003 , entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal.

Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001 , 1474/1999 , 100/2000 y 1311/2000 ). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por el Tribunal Supremo el efecto atenuatorio de la reparación simbólica ( SSTS 216/2001 y 794/2002 ).

Para valorar la cantidad de la que se debe partir, teniendo en cuenta que las apreciaciones de las partes sobre la valoración del daño suelen ser muy discrepantes, puede tomarse como referencia la petición del Ministerio Fiscal como órgano público independiente ( Sentencia núm. 49/2003 ), si ya se ha producido la calificación provisional, siempre en relación con las cantidades que usualmente por estos conceptos suelen conceder los Juzgados y Tribunales.

En este sentido la STS. 536/2006 , resume la doctrina jurisprudencial precisando que la aplicación de ésta atenuante no debe ser automática sino que el resultado de un cuidadoso análisis de la actitud y solvencia del acusado, así como de la proporcionalidad entre la cuantía de la reparación entregada con anterioridad a las sesiones del juicio oral y la del perjuicio causado a la víctima ( STS. 1168/2005 ), pero lo decisivo es exteriorizar una voluntad de reconocimiento de la norma infringida, por lo que se excluye cuando se trata de una mera expresión de una voluntad carente de afectividad ( STS. 1026/2007 ), y aunque se admite la reparación parcial habrá que determinar si el sujeto realiza todo lo que puede, o como se ha dicho se trata de una reparación voluntariamente parcial, por lo que se ha de tener en cuenta la capacidad económica del acusado, al repugnar a un principio de elemental justicia extender la atenuante a quien teniendo plena capacidad económica para reparar la totalidad del daño causado, escatime su contribución, dejando sin indemnizar a la víctima, aunque sea en una parte del perjuicio causado.

Así las cosas son dos las cuestiones que plantean los recurrentes:

· Afirman que la mayor parte de las sumas defraudadas no fue reintegrada por la acusada sino por los bancos, al no haber autorizado las respectivas comunidades de propietarios los pagos. Que los reintegros se efectuaron gracias a las gestiones, no de la acusada, sino del apelante, Cecilio , al descubrir los cargos indebidos.

Como es obvio, este tipo de reparaciones cae fuera del control de los acusados y no deriva de su esfuerzo para disminuir los efectos del delito. No merecen el beneficio previsto en el artículo 21.5 del Código Penal .

· Dicen que la acusada solo reintegró 2.100 € de los 18.270,90 defraudados. Y que lo hizo de forma tardía, poco representativa, para ocultar el delito y cuando la comunidad de propietarios de CALLE000 NUM000 de Madrid ya había recuperado su dinero. Esto es, que el pago fue no solo escaso, sino ineficiente.

Pues bien, consta en autos que la acusada ingresó en efectivo 2.100 €, el 17-11-10 (folio 63), en las cuentas de esa comunidad de propietarios. Ignoramos si Banesto había reintegrado antes esos 2.100 € a la comunidad de propietarios y si, posteriormente, el Banco reclamó a Eva María ese importe y ésta lo pagó por esa razón o si la comunidad, como quiera que se le había reparado el daño, devolvió el ingreso.

En conclusión, lo acreditado es que la acusada intentó reparar el daño causado de forma parcial, pero en cuantía significativa. Su aportación contribuyó a que, finalmente, ninguna de las comunidades defraudadas haya sufrido perjuicios económicos. Es correcta la apreciación de la atenuante cuestionada, prevista en el número 5 del artículo 21 del Código Penal . Ha de decaer el motivo de recurso.

Segundo:Los apelantes niegan que concurra la atenuante de dilaciones indebidas.

La STS de 27-12-2003 (en coherencia con la STC. 237/01 y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -caso Íñigo y Augusto y Luis Ángel c. España, S.S. de 28-10-03 -) resumiendo la moderna jurisprudencia sobre la materia ha recordado que:

El derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 C.E . (también recogido en los artículos 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 y el 14.3 c) del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, ratificado el 19-12-66), se encuentra íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28-10-03, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28-10-03, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos.

El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante.

El Tribunal Supremo (Acuerdo de Sala General de 21-5-99) ha traducido la existencia de dilaciones indebidas en el ámbito del proceso penal en la exigencia de compensarlas con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal .

Su plazo se computará desde la fecha en que se cita a declarar como imputada a la acusada. Solo desde ese momento puede decirse que pudiera haber existido algún perjuicio para la parte que hubiera de compensarse con una reducción de la pena mediante la aplicación de esta atenuante, que es lo que constituye en fundamento de lo acordado en el Acuerdo de Sala mencionado ( STS 20-3-07 ).

En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, como ha señalado esa Sala, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS de 31-7-01 se decía que ' la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados'. En el mismo sentido las SSTS de 26-11-02 , 4-4-03 y 23-11-09 .

Toda esta doctrina ha sido finalmente asumida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, del Código Penal, al añadir al artículo 21 una nueva circunstancia atenuante que, con el número 6 , recoge este tipo de dilaciones.

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (vera al respecto SSTS 2250/01 , 506/02 , 291/03 , 655/03 , 32/04 y 322/04 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/04 y 125/05 ), de un año y diez meses ( STS 162/04 ) y de dos años ( STS 705/06 ).

En el caso a examen, a la paralización apreciada en la sentencia de instancia, 15 meses, ha de añadirse la que la causa ha sufrido en esta sede mientras esperaba su turno para el señalamiento, otros nueve meses. Teniendo en cuenta la complejidad del asunto, el periodo de paralización, de dos años, que ha ocasionado la dilación indebida no es especialmente significativo, lo que determina que es correcta su apreciación como simple ( STS 18-10-11 ).

Es decir, asumimos lo siguientes criterios temporales:

Hasta un año, no tiene efectos.

De uno a tres años, se aprecia como atenuante simple.

Más de tres años, se estima concurrente como atenuante muy cualificada ( STS 18-10-11 ).

Tercero:Los recurrentes aducen que la sentencia apelada incurrió en error de derecho al estimar que no existen responsabilidades civiles derivadas de los delitos cometidos por la acusada.

Explican que se les han denegado los 10.114,73 € que solicitaron, importe de la indemnización por despido de la acusada.

Compartimos el criterio del juez a quo. Según consta en autos (folio 62), la acusada fue despedida el 13-9-10, por reducción del volumen de trabajo de la empresa, antes de que se descubrieran los hechos objeto del presente procedimiento. Ese importe se corresponde con su finiquito e indemnización.

Los apelantes sostienen que, de haber conocido los hechos que nos ocupan, ocurridos entre el 29-7-10 y el 3-9-10, no sería procedente indemnización alguna, al haber cometido la acusada, en el ejercicio y aprovechándose de la información de la que disponía por mor de esa relación laboral, faltas muy graves, que facultan al empleador para rescindir la relación laboral sin indemnización a la trabajadora. Pero el caso es que el despido se produjo también por causas anteriores y ajenas a ellos.

Como acertadamente señala el juez a quo, la responsabilidad civil prevista en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , es la derivada de la comisión del delito y no otra. El empleador, de haber descubierto el delito antes de despedir a la empleada, podría haberse ahorrado la indemnización. Pero, en puridad, la mera comisión del ilícito no ha supuesto un perjuicio a la empresa, que abonó el finiquito sin problemas. Es su hallazgo tardío lo que ha impedido un ahorro, cosa bien distinta.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por Cecilio y Kayfin Consultores, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado Penal número 13 de Madrid, el 21 de marzo de 2013 , que se confirma.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Publicación: leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.