Sentencia Penal Nº 219/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 816/2014 de 25 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00219/2014

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Teléfono: 986.80.51.19

213100

N.I.G.: 36039 41 2 2012 0003892

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000816 /2014

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

APELANTE: MINISTERIO FISCAL FISCAL

APELADO: Adolfo

Procurador MARIA DEL ROSARIO CASTRO CABEZAS

Abogado/a: ANA REGUERA FREIRE

SENTENCIA Nº 219

ILMOS/AS SR./SRAS MAGISTRADOS/AS

DÑA. ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO

DÑA. ROSARIO CIMADEVILA CEA

DÑA. Mª SOLEDAD GUERRA VALES

En PONTEVEDRA, a veinticinco de Septiembre de dos mil catorce.

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA 478 /2013 del JDO. DE LO PENAL nº3; habiendo sido parte en él, como apelanteel mencionado recurrente, como apelado Adolfo , representado por la procuradora MARIA DEL ROSARIO CASTRO CABEZAS y defendido por la letrada Ana Reguera Freire, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra . ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha dieciséis de Mayo de dos mil catorce , cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente:

'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a Adolfo y a Fausto del delito de apropiación indebida del que se les acusaba, con declaración de las costas de oficio'.

Y como Hechos Probadosexpresamente se recogen los de la sentencia apelada:

'Probado y así se declara que el acusado Adolfo , mayor de edad, del que no constan antecedentes penales, se dedica a la mediación de seguros a través de la correduría 'Alonso & Serodio' de la que es director gerente, ejerciendo su actividad en la localidad de Porriño. Su hermano, Fausto , mayor de edad, del que no constan antecedentes penales, es un mero empleado de dicha correduría.

En el ejercicio de la actividad que le es propia, la correduría 'Alonso & Serodio' intermedió en el concierto de una póliza de seguro de automóvil entre Marcos y la compañía aseguradora GENERALI SEGUROS, con relación a un Seat Ibiza matrícula ....-KSR propiedad del Sr. Marcos , emitiéndose la póliza número NUM000 con un periodo de cobertura del 18-6-2010 al 17-6-2011. Una vez transcurrió el periodo del contrato, Marcos acudió el 27 de junio de 2011 a la correduría referida y abonó la cantidad de 1.267,54 euros en concepto de pago de la prima del seguro para su prórroga por un año, siéndole entregado un recibo de pago de prima del seguro con vigencia del 18.6.2011 al 17.6.2012.

Por la negligencia en la actuación de la correduría, no comunicaron a la entidad aseguradora GENERALI la prórroga del contrato ni realizaron el abono de la prima, de modo que la entidad aseguradora el 27 de septiembre de 2011 procedió a la anulación de la póliza. Conocida esta circunstancia por parte de la correduría 'Alonso & Serodio' se intentó de forma reiterada e infructuosa rehabilitar la póliza de seguros, concertando mientras tanto otras reservas de seguro a fin de garantizar que el vehículo estuviera asegurado. Dichas circunstancias no fueron comunicadas en ningún momento al titular del seguro, y cuando su hijo, Luis Pablo , se enteró por el Fichero Informático de Vehículos Asegurados de que el vehículo carecía de seguro, procedió a denunciar los hechos.

El 27 de noviembre de 2012 Adolfo reintegró a través del Juzgado los 1.267,54 euros al Sr. Marcos '.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, se interpuso por el MINISTERIO FISCAL recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso, por la representación del acusado se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Pontevedra se dictó sentencia con fecha 16/05/14 , por la que se absolvía a los acusado, Adolfo e Fausto por el tipo delictivo de APROPIACIÓN INDEBIDA.

Contra esta resolución se alza el hoy apelante MINISTERIOR FISCAL, alegando en lo fundamental error en la valoración de la prueba toda vez que la Juez de Instancia, valorando las pruebas practicadas en el plenario se equivoca cuando afirma que el hecho de no abonar a la aseguradora Generalli la prima que el tomador les había abonado fue un hecho negligente por parte de los acusados, toda vez que, a su entender existió dolo al menos eventual y por ello los acusados han de ser condenados.

Solicita la representante del Ministerio Fiscal que se procediera a practicar nuevamente las pruebas que interesó en su día en su escrito de acusación.

En relación con el derecho a la prueba el TC tiene dicho, por todas SS 170/1998 de 21-07-1998<......como punto="" de="" partida="" hemos="" se="" manera="" constante="" y="" reiterada="" que="" el="" art.="" ce="" al="" garantizar="" derecho="" a="" utilizar="" los="" medios="" prueba="" pertinentes="" no="" comprende="" sin="" embargo="" como="" es="" palmario="" un="" hipot="" llevar="" cabo="" una="" actividad="" probatoria="" ilimitada="" stc="" fj="" en="" virtud="" del="" cual="" las="" partes="" estuvieren="" facultadas="" para="" exigir="" cualesquiera="" pruebas="" tuvieran="" bien="" proponer="" sstc="" entre="" otras="" ni="" implica="" desapoderamiento="" facultades="" sobre="" examen="" la="" necesidad="" pertinencia="" propuesta="" corresponde="" jueces="" tribunales="" ordinarios="">

Por otra parte, para que se pueda apreciar la vulneración del derecho a que nos venimos refiriendo es necesario que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión material del recurrente, por lo que a éste le corresponde la carga de probar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y su incidencia en el fallo judicial, causante de indefensión ( SSTC 149/1987 , 167/1988 , 52/1989 , 141/1992 , entre otras). Más en concreto, hemos afirmado que «la tarea de verificar si la prueba es 'decisiva en términos de defensa' y, por ende, constitucionalmente transcendente, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen 'ex officio' de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo. Exigencia de acreditar la relevancia de la prueba denegada que se proyecta en un doble plano. De una parte, el recurrente ha de demostrar en esta sede 'la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas' ( STC 149/1987 , FJ 3º, y en idénticos términos, aunque relativos a las pruebas no practicadas, se pronuncia también la STC 131/1995 , FJ 2º). Y, de otro lado, quien en la vía del amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia ( SSTC 116/1983 , 147/1987 , 50/1988 y 357/1993 ), 'ya que sólo en tal caso -comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido- podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo' ( STC 30/1986 , FJ 8º)» ( STC 1/1996 , FJ 3º)."

El TS en la STS, Penal sección 1 del 02 de Diciembre del 2008 (ROJ: STS 6788/2008) Recurso: 459/2008 | Ponente: ADOLFO PREGO DE OLIVER analizando el derecho a la prueba y a la práctica de pruebas en la segunda instancia recoge:

['En el art. 24 de la Constitución Española se encuentra la constitucionalidad del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes, como inseparable al derecho mismo de defensa. No se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen las pruebas propuestas por las partes, ya que, como señala la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 36/1983 de 11 de mayo ; 89/1996 de 1 de julio ; 22/1990 de 15 de febrero ; y 59/1991 de 14 de marzo) y del Tribunal Supremo ( SSTS de 7 de marzo de 1988 , 29 de febrero de 1989 , 15 de febrero de 1990 , 11 de abril de 1991 , 18 de septiembre de 1992 ; 14 de julio de 1995 y 1 de abril de 1996 ) el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas 'rechazando las demás' ( art. 659 y concordantes de la LECr ) y, en cuanto a su práctica, la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas ( SS 1 de abril y 23 mayo de 1996 ).

En este marco y a través de una jurisprudencia reiterada se ha ido perfilando un cuerpo doctrinal enunciativo de los requisitos necesarios para la estimación del motivo casacional previsto en el número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :

A) La diligencia probatoria ha de haber sido solicitada en tiempo y forma, en los términos exigidos por el art. 656 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respecto al Procedimiento Ordinario, y por el art. 784 respecto al Procedimiento Abreviado.

B) Que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de 'pertinente'. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye 'thema decidendi. Además ha de ser relevante, lo que debe apreciarse cuando la realización de la prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta.

C) Que la prueba sea además 'necesaria', es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión. A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal, la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

D) Que sea 'posible' la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.

E) Que ante la denegación de la prueba formule el proponente la correspondiente 'protesta' ( art. 659 de la LECr ), equivalente a la 'reclamación' a que se refieren los arts. 855 y 874.3º de la LECr , por la que se expresa la disconformidad con la resolución denegatoria.

F) Que en el caso del Procedimiento abreviado la proposición de la prueba que, formulada en los escritos de acusación y de defensa, no haya sido admitida por el Tribunal se reitere al inicio de las sesiones del Juicio Oral donde puede reproducirse la petición ( art. 786 LECr .)']

En el presente caso la parte recurrente, omite no solo concretar qué vulneración acaeció en la práctica de la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal y declarada pertinente, ni siquiera expone en que quebrantó la Juez de Instancia las reglas de la prueba que determinaran la celebración de las mismas una segunda vez. La Sra. Fiscal se limita a hacer una valoración diferente a la realizada por la Juez de Instancia de las declaraciones vertidas en el plenario por los intervinientes, por lo que no procede acceder a esta petición y por tanto se deniega la repetición de la prueba ya practicada en el plenario.

SEGUNDO.-El recurso, ha de ser desestimado, al alegar la parte recurrente error en la valoración de la prueba con la pretensión de la sustitución de los hechos que la sentencia apelada declara probados, por otros constitutivos del delito de apropiación indebida objeto de acusación, al encontrarnos ante una sentencia absolutoria ha de partirse de que el Tribunal Constitucional, estableció a partir de la Sentencia del Pleno del TC de 18-09-2002 seguida posteriormente por otras muchas, (197,198 y 200 del 2002 de 28 de octubre, 212/2002 de 11 de noviembre , 324/2005 de 12 de diciembre , 285/2005 de 7 noviembre etc.) una consolidada doctrina, conforme a la cual si la absolución se basa en la apreciación de las pruebas, no puede el tribunal ad quem, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas (testifícales, periciales, declaraciones de acusados) es exigible la inmediación y la contradicción.

La STC 258/2007, de 18 de diciembre de 2007 reitera tal doctrina en toda su integridad recogiendo que: ['... Este Tribunal, en una jurisprudencia iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 15/2007 y 29/2007, de 12 de febrero , o 142/2007, de 18 de junio ), ha señalado que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas'..]

Doctrina de plena aplicación a este caso en el que, el pronunciamiento de condena interesado en el recurso habría de pasar por una nueva valoración de las manifestaciones de las partes en el juicio, como prueba directa esencial practicada en la instancia.

Así pues, el pronunciamiento absolutorio resulta en este caso irrevisable.

TERCERO.-Han de declararse de oficio las costas de esta instancia.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por el apelante MINISTERIOR FISCAL frente a la sentencia de fecha 16/05/14, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Pontevedra , en los autos de Procedimiento Abreviado nº 478/13, causa de la que dimana el presente rollo, la cual confirmamosen su integridad, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma NOCABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha en audiencia pública, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente. Doy fe.