Sentencia Penal Nº 219/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 199/2013 de 12 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
VALENCIA
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SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de Apelación Penal nº 199/2013
Procedimiento Abreviado nº 353 del 2013
Juzgado de lo Penal de Valencia nº 12
SENTENCIA
Nº 219/14
PRESIDENTE : Don Juan Benyto Mengó
MAGISTRADA: Doña Maria Dolores Hernández Huerta
MAGISTRADO: Don Salvador Camarena Grau
En la ciudad de Valencia, a 12 de febrero de dos mil catorce .
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes
reseñadas, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº
248-13 de fecha 20-6-2013 del Juzgado de lo Penal de Valencia nº 12 en Procedimiento Abreviado nº 353-12,
por delito de robo con fuerza.
Han intervenido en el recurso, como apelantes los Sres Artemio y Íñigo , representados por la Sra.
Climent Ferrer y defendidos por el Sr Ortiz Brull y la Sra Pascual Huerta, y como apelado el Ministerio Fiscal en
la persona de la Sra Barrachina, y ha sido Ponente el Magistrado D. Salvador Camarena Grau, quien expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: El 6 de noviembre de 2011, sobre las 04'22 horas, Artemio -mayor de edad y ejecutoriamente condenado en 14 ocasiones por delitos de robo, en otra ocasión por delito de amenazas y en dos por delitos de quebrantamiento de condena o medida cautelar, ninguna de dichas condenas computable a efectos de reincidencia- y Íñigo -mayor de edad, en situación irregular en España y ejecutoriamente condenado en 12 ocasiones por delitos de robo y robo de uso de vehículos, la última de cuyas condenas fue por sentencia firme de 14 de marzo de 2011 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Valencia en las Diligencias Urgentes 20/2011 , por delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de prisión de 6 meses, cuya ejecución fue suspendida por 5 años el 14 de marzo de 2011- puestos de común acuerdo y guiados por el ánimo de beneficiarse a costa de lo ajeno, forzaron la cerradura de la puerta del conductor del vehículo Audi A3 con matrícula ....-YXX , propiedad de D. Lorenzo , que éste había dejado estacionado en perfectas condiciones en la Plaza Rojas Clemente de Valencia, accedieron a su interior, donde uno de ellos, con un destornillador, arrancó el radio CD, dejándolo sobre el asiento del copiloto, procediendo el otro mientras a registrar el maletero, si bien no lograron apoderarse de aquel objeto ni de ningún otro porque fueron sorprendidos en su acción por Agentes de la Policía Nacional que procedieron a su detención, interviniendo el destornillador que portaban.

Uno de los acusados se dirigió a los Agentes diciéndoles: 'cómo os acerquéis os mato'.

Los daños causados en el vehículo fueron tasados en 180'97 euros, si bien su propietario no reclama.

Artemio se encuentra ingresado, desde el 23 de julio de 2012, en el Módulo 1 (Antidrogas) del Centro Penitenciario de Picassent, siguiendo el programa de rehabilitación de adicción a las drogas que imparte la Fundación Arzobispo Miguel Roca 'Proyecto Hombre'.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 1º.- Debo CONDENAR y CONDENO a Artemio , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 10 meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas, ABSOLVIÉNDOLE de la falta contra el orden público de la que también era acusado.

2º.- Debo CONDENAR y CONDENO a Íñigo , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de prisión de 1 año con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas.

Se sustituye la pena de prisión por su expulsión del territorio español, no pudiendo regresar el condenado a España en un plazo de cinco años.

Una vez firme esta sentencia líbrese oficio, adjuntando testimonio de la misma, al Juzgado de Instrucción nº 13 de Valencia a efectos de posible revocación de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta a Íñigo por sentencia de 14 de marzo de 2011 en las Diligencias Urgentes nº 20/2011 .

3º.- Se decreta el comiso del destornillador intervenido a los acusados en el momento de su detención, para proceder a su destrucción.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por los acusados se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juzgado de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, y como sea que no se propuso prueba, se señaló para deliberación.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el recurrente Artemio se alega infracción del art 62 CP y falta de motivación, también invoca no aplicación del art 20.2 CP. En relación 21.2 CP e infracción del art 21.6 referente a dilaciones indebidas, solicitando una disminución en dos grados y la aplicación de las dos atenuantes.

Por el recurrente Sr Íñigo invoca vulneración del art 24.2 CE en relación con el apartado relativo a la presunción de inocencia, expresando sus dudas sobre si la puerta estaba o no forzada, también sobre la extracción del CD a pesar de manifiesta que la fuerza policial los vio manipular con un destornillador, como segundo motiva invoca dilaciones indebidas, indebida aplicación del art 62 CP y no posibilidad de expulsión al ser ciudadano frances.



SEGUNDO.- El fundamento de la sentencia relativo a la valoración probatoria es el siguiente: ' Se consideran probados los hechos así declarados por los testimonios firmes, precisos y coherentes de los Agentes de la Policía Nacional NUM000 y NUM001 , complementados por el del Sr. Lorenzo en cuanto a la titularidad del vehículo, al hecho de que cuando lo había dejado estacionado estaba en perfectas condiciones y a que, después de ser avisado por la Policía de lo que había pasado, comprobó que la cerradura de la puerta delantera derecha estaba forzada, indicando asimismo que no reclamaba por los daños. Los Agentes fueron quienes sorprendieron a ambos acusados 'in fraganti', narrando que recibieron un aviso de que se estaba produciendo un robo en un vehículo y, cuando llegaron al lugar, unos cinco minutos después, encontraron a dos individuos, quienes, tras su identificación, resultaron ser Artemio y Íñigo , uno de los cuales estaba sentado en el asiento del conductor y el otro fuera, el que estaba dentro tenía un destornillador con el que ya había conseguido arrancar el radio CD, mientras que el que estaba fuera lo que hacía era registrar el maletero del coche.

Por lo que respecta al ánimo de beneficiarse a costa de lo ajeno o ánimo de lucro, se presume existente porque, según la jurisprudencia, debe entenderse implícito en todo ilegal apoderamiento salvo prueba en contrario y lo cierto es que en este caso no ha existido ningún medio de prueba del que pueda inferirse que los acusados actuaron, al forzar la cerradura de un vehículo que no era suyo, arrancar el radio CD y registrar el maletero, con una intención distinta.

Lo referente a la situación administrativa de los acusados se considera probado por los sendos certificados obrantes a los folios 14 y 15 de los autos. Aunque en algunas de las actuaciones practicadas en el procedimiento, como en su toma de declaración como imputado, consta que el lugar de nacimiento de Artemio es Palestina, lo cierto es que en ese certificado se indica que nació en Francia y que por tanto es ciudadano comunitario.

Los antecedentes penales de los acusados constan a los folios 25 a 35 ( Artemio ) y 36 a 44 ( Íñigo ) de los autos.

Ninguno de los dos Agentes que declaró en el juicio pudo precisar cuál de los dos acusados profirió la expresión indicada en la declaración de hechos probados, que daría lugar a la calificación de falta contra el orden público que también es objeto de acusación respecto a Artemio , por lo que no está probada su autoría de dicha falta.

Lo descrito en el último párrafo de la declaración de hechos probados está acreditado por el documento aportado por la defensa del acusado al que se refiere en el acto de la vista (folio 224); lo que no ha probado esta parte es que en la fecha de los hechos Artemio actuase, al cometer el delito, a causa de su grave adicción a sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas, o que a dicha fecha tuviese sus facultades intelectivas y/o volitivas alteradas por el consumo de tales sustancias. ' Como regla general, es cierto que el fin del enjuiciamiento criminal es determinar cual de las hipótesis fácticas que integran el objeto del proceso, a la luz del cuadro probatorio, reúne condiciones de verificabilidad que le permitan ser declarada como la tesis probada. Cuando de lo que se trata es de declarar acreditado de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, más exigente de tal manera que la conclusión fáctica del Tribunal se presente como la más próxima a lo acontecido más allá de toda duda razonable. Ello implica, como consecuencia, la necesidad de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto, de tal manera que las hipótesis defensivas aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aún cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria. A este respecto, la Jurisprudencia Constitucional ( STC 220/98 , 5/2002 ) ofrece valiosos instrumentos determinativos de la suficiencia de la conclusión fáctica, cuando aquella proviene de prueba indirecta o indiciaria, si bien no existe ningún inconveniente epistemológico para trasladar dicho test de suficiencia a cualquier tipo de conclusión probatoria. En puridad, frente a posturas que afirman el componente puramente deductivista de la valoración de la prueba directa, toda construcción fáctica tiene naturaleza inferencial lo que reclama una cumplida justificación de los criterios de selección de la inferencia y del grado de conclusividadque contiene respecto a las otras hipótesis alternativas introducidas en el proceso.

Lo anterior sirve para afirmar, que no basta la presentación argumental de hipótesis contradictorias para que el Tribunal deba descartar la que contenga carga incriminatoria. La mera constancia de posibilidad fenomenológica de la hipótesis defensiva no sirve para neutralizar la operatividad de la hipótesis acusatoria. Lo meramente posible no impide fijar hechos probados alternativos cuando el cuadro probatorio permite reducir esencialmente la 'tasa' de incerteza de la que se parte en el arranque de todo proceso.

En este caso, tal como se verá, la conclusión a la que se llega en la sentencia recurrida es razonable. El Juez que preside la vista oral está en condiciones objetivamente cualificadas para poder evaluar correctamente la prueba practicada; su percepción de la prueba es sustancialmente de mayor calidad que la que puede tener el tribunal de apelación (máxime en el caso de los menores al no aparecer la imagen en la grabación como es este caso). Es así que aun cuando las pruebas personales practicadas en juicio ofrezcan resultados o informaciones parcialmente diferentes, puede el Juez, sin conculcar el derecho a la presunción de inocencia, considerar acreditada una de las versiones ofrecidas. Si la decisión que se adopta es la de dar preferencia, más allá de toda duda razonable, a la versión incriminatoria, debe estar fundada en prueba practicada en juicio, que sea válida y que reúna las condiciones -en el caso de la prueba testifical- necesarias para que pueda predicarse de la misma la condición de prueba apta para enervar la presunción de inocencia. Pero no basta con ello; la prueba practicada puede ser apta para enervar dicha garantía o cláusula pero, además, el Juez debe explicitar las razones por las cuáles considera que dicha prueba ofrece información veraz y creíble que descarta que lo sucedido sea lo que otros medios de prueba informan; debe explicar qué razones concretas concurren para considerar que cabe descartar que la diferencia entre unas y otras versiones pueda ser debido a que las que sustentan la versión exculpatoria sean las que contienen una reconstrucción fiel de lo sucedido.

La valoración de la prueba producida, desde las facultades y los límites que ofrece esta segunda instancia, permite afirmar, por un lado, su suficiencia y, por otro, la racionalidad valorativa de la Jueza a la hora de justificar su conclusión fáctica. Desde luego si el propietario manifiesta que el coche estaba cerrado, y después tiene la cerradura forzada, uno de los acusados dentro con un destornillador, , con el radio cd arrancado y el otro acusado fuera para registrar el maletero, los hechos son evidentes, y desde luego hay prueba para establecer como probados los hechos, no parece razonable que otra persona fuerce la cerradura, arranca el radiocd y lo deje alli para que luego vayan los acusados y a pesar de que conocen que pueden atribuirles todos esos hechos, entren con un destornillador uno y el otro registre el maletero. La conclusividad del razonamiento inferencial no se estima analizando individualmente cada inferencia (salvo en caso de las inferencias 'necesarias') sino situando a todas ellas en su recíproca interconexión (pues la conclusividad de una inferencia se atenúa o se refuerza en función del cuadro probatorio de referencia). .Y es que las máximas de experiencia y de racionalidad sobre las que se funda la convicción se presentan inobjetables.

En este caso, la justificación de la sentencia, junto con la actividad acreditativa plenaria, tal como se ha expuesto, tiene suficiente entidad para considerar que se ha enervado de forma respetuosa con la Constitución el principio de presunción de inocencia de la recurrente.



TERCERO .- Respecto de la aplicación del art 62 CP .

La - STS 860/2013 de 26.11 - citando a la STS. 813/2012 de 17.10 - afirma que el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el ' peligro inherente al intento ' y el ' grado de ejecución alcanzado '. La diferencia con respecto al C. Penal de 1973 estriba en que, mientras en la regulación anterior podía rebajarse en la tentativa la pena en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la correspondiente al delito consumado (art. 52.1), y en la frustración, por el contrario, solo podía reducirse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se posibilita una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el 'peligro inherente al intento', descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Atendiendo pues al criterio central del peligro, que es el que proclama el Código Penal, parece que lo razonable, dice la STS 860/2013 , es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos. Sin embargo el texto legal remite al del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que su grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena solo en un grado a tenor del peligro que se muestra en el intento ( SSTS 1180/2010, de 22-12 ; 301/2011, de 31-3 ; 411/2011, de 10-5 ; 796/2011, de 13 de julio ; y 29/2012, de 18-1 ).

Ahora bien debemos tener en cuenta ( STS 280/2003 de 28.2 ) que realmente el precepto no distingue entre tentativa acabada e inacabada, aunque la regla general podría ser que en el caso de la acabada solo se bajase un grado. Ahora bien, en la inacabada no necesariamente han de bajarse dos grados, sino que habrá que estar a los criterios que señala el precepto. De hecho expresamente la STS 252/2006 de 6.3 señala que (con cita de la 625/2004) hace mención al 'peligro inherente al intento' (que permite alterar el criterio general mediando la adecuada justificación). En realidad debe dotarse de un contenido suficiente a la referencia legal al peligro inherente al intento por el principio de vigencia de la norma, por eso la STS 280/2003 de 28.2 señala que tratándose tentativa inacabada no se puede decir que hayan de bajarse dos grados forzosamente, ni era la solución del CP previo (art 52 ) ni lo es en el actual que eliminó el concepto de delito frustrado y castiga en un solo artículo la tentativa sin efectuar distinción entre tentativa acabada e inacabada, por lo que no excluye bajar en uno o dos grados según los supuestos en ambos casos (de ahí el análisis de cada caso del Juez o Tribunal de instancia 125 CE, en ese sentido STS 610/2001 de28.5 y STS 280/2003 de 28.2 ) En este caso la sentencia indica: ' Sobre esta pena ha de operar lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal , de conformidad con el cual 'A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado'. De acuerdo con estos criterios, en este caso debe imponerse la pena inferior en un grado porque el peligro inherente al intento fue importante y el grado de ejecución alcanzado casi completo, dado que los acusados consiguieron, como se ha dicho, entrar en el vehículo y arrancar el radio CD. En este sentido, para un supuesto similar, así se indica en la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, de 23 de mayo de 2012 : 'El delito de robo con fuerza en las cosas, durante cuya perpetración fue sorprendido el acusado, ahora recurrente, ha de estimarse intentado, pero de una manera acabada, dado que el acusado había logrado arrancar algunos bienes del interior del coche robado y los había introducido en una mochila que portaba, y cuando se disponía a marcharse, saliendo del interior del vehículo robado, fue interceptado por un ciudadano, que tenía serias sospechas de queaquel estaba robando en el vehículo. En consecuencia, si el encausado ya había logrado aprehender los objetos sustraídos y estaba a punto deirse del lugar, impidiéndosele entonces que se marchase, es claro que había realizado todos los actos que deberían haber producido la consumación del robo, de tal manera que si no lo consiguió fue debido a que le fue impedido por otra persona. Esto es un caso claro de tentativa acabada, porque ya se han dado todos los elementos del delito, excepto su consumación plena '.

Lo cual debe ponerse en relación con los hechos que se declaran probados: '. ..forzaron la cerradura de la puerta del conductor del vehículo Audi A3 con matrícula ....-YXX , propiedad de D. Lorenzo , que éste había dejado estacionado en perfectas condiciones en la Plaza Rojas Clemente de Valencia, accedieron a su interior, donde uno de ellos, con un destornillador, arrancó el radio CD, dejándolo sobre el asiento del copiloto, procediendo el otro mientras a registrar el maletero, si bien no lograron apoderarse de aquel objeto ni de ningún otro porque fueron sorprendidos en su acción por Agentes de la Policía Nacional que procedieron a su detención, interviniendo el destornillador que portaban.

Uno de los acusados se dirigió a los Agentes diciéndoles: 'cómo os acerquéis os mato'.

Los daños causados en el vehículo fueron tasados en 180'97 euros, si bien su propietario no reclama.. .' Es evidente que debe confirmarse la decisión, desde luego suficientemente motivada, pues el elevado grado de ejecución es patente, y los acusados habrían conseguido su propósito de no ser sorprendidos, siendo irrelevante que estuvieran los dos dentro del coche o uno de ellos fuera, para registrar el maletero mientras el otro estaba dentro. El riesgo para el bien jurídico inherente y el elevado grado de ejecución a juicio de la Sala es evidente (ya se ha forzado el vehículo, se halla dentro al menos uno de ellos -es una ejecución conjunta- y se ha arrancado el radio-cd). Es decir, aunque la tentativa sea inacabada, su grado de ejecución es muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación) y por ello, lo razonable es reducir la pena solo en un grado a tenor del peligro que se muestra en el intento.



CUARTO .- Dilaciones indebidas. La Sentencia recurrida señala: 'No concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, invocada con carácter subsidiario por ambas defensas. La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2013 afirma lo siguiente: 'El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados. De otro lado, y conforme al artículo 10.2 de la Constitución , el concepto de dilación indebida, así como su desarrollo legal, deberán interpretarse en relación a la razonabilidad de la duración del proceso. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si, teniendo en cuenta la duración total del proceso, efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). La jurisprudencia ha vinculado la atenuación a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS num.

1432/2002, de 28 de octubre ; la STS num. 835/2003, de 10 de junio y la STS num. 892/2004, de 5 de julio ).

Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS num. 1583/2005, de 20 de diciembre ; STS num. 258/2006, de 8 de marzo ; STS num. 802/2007, de 16 de octubre ; STS num. 875/2007, de 7 de noviembre , y STS num. 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado.

Esta Sala ha venido exigiendo, además, que se especifiquen por el recurrente los plazos de paralización que considera injustificados o las diligencias que entiende inútiles. En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. En el supuesto enjuiciado las Diligencias Previas fueron incoadas el 6 de noviembre de 2011, el auto de transformación a Procedimiento Abreviado se dictó el 10 de noviembre de 2011, el 15 de diciembre de 2011 hubo de acordarse una nueva toma de declaración de Artemio porque la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras solicitó autorización para su expulsión, el 19 de diciembre de 2011 se acordó proceder a la tasación pericial de los daños, el 21 de febrero de 2012 se dispuso hacer ofrecimiento de acciones a Lorenzo y recabar informe a la Brigada de Extranjería sobre Artemio y el 13 de marzo de 2012 se dictó auto de apertura de juicio oral, que fue notificado a los acusados y por providencia de 2 de mayo de 2012 se les dio traslado para presentar escritos de defensa, lo que tuvo lugar en fechas 21 de mayo ( Artemio ) y 9 de julio de 2012 ( Íñigo ) y mediante providencia de 10 de julio de 2012 se acordó remitir la causa a Decanato para su reparto entre los Juzgados de lo Penal. Repartida la causa a este Juzgado, se dictó auto de 29 de noviembre de 2012 señalando fecha para la celebración del juicio el 25 de abril de 2013, que no pudo tener lugar, como se ha dicho en los antecedentes de hecho, porque uno de los Abogados defensores no asistió, teniendo que suspenderse y señalarse para el 13 de junio de 2013. De acuerdo con esta resumen no se considera que haya habido paralizaciones del proceso especialmente importantes ni que la duración de la causa haya sido notoriamente excesiva. ' La Sala estima que un proceso globalmente considerado que ha sido resuelto en las dos instancias en algo mas de dos años, no cabe tildarlo de dilación extraordinaria y por ello debe ser rechazada la alegación (la dilación no solo debe ser indebida, sino extraordinaria). En este sentido, las SSTS 402/2011, de 12 de abril y 123/2011, de 21 de febrero , señalan lo siguiente: «Actualmente, la reforma CP mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el artículo. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa' . Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Los requisitos para su aplicación serán, pues los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere en el referido precepto que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante» También la STS 123/2011, de 21 de febrero , señala que un período de cinco años entre la fecha de los hechos y la celebración del juicio ha de considerarse, si se calibran las circunstancias particulares del caso, como un periodo extraordinario, «pero nunca como especialmente extraordinario o superextraordinario, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo. 21.6ª CP . Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario» .

Por ello el recurso debe ser rechazado.



QUINTO .- Drogadicción La Sala II sintetiza su doctrina sobre drogadicción en la STS 349/2011 : 'Baste aquí recordar el resumen de la doctrina jurisprudencial contenido en la sentencia del 26/3/1999 : 'Para la apreciación de la eximente incompleta, una jurisprudencia ya reiterada, Sentencias entre otras, de 27 Enero , 23 Marzo , 22 Mayo y 12 y 18 de Junio 1.998 , ha declarado que la mera drogadicción no tiene porqué original ni siquiera la atenuante a no ser que conste la disminución, por dicha causa, de las facultades intelectivas y volitivas. Y es que de sobra esa sabido que, como también dicen las Sentencias de 12 de febrero de 1996 y 12 de septiembre de 1991 , es necesario en los casos de drogodependencia saber hasta qué punto, una vez probada la situación de dependencia física o psíquica, ese estado especial ha podido influir en el desarrollo de los hechos y en las facultades intelectivas y volitivas. Ni puede permitirse la actuación irresponsable sin reconocer lo que ello comportaría en cuanto a la pena, ni tampoco el abuso de buscar amparo en la eximente incompleta, también la atenuante, cada vez que el sujeto de la infracción fuera consumidor de la droga en cuestión.

Como se ha dicho en muchas ocasiones, la mera drogadicción recogiendo la doctrina jurisprudencial el legislador ha configurado como circunstancia atenuante ordinaria la drogadicción o grave adicción a alguna de las sustancias mencionadas en el art. 20.2.º. Con ello se otorga respaldo legal a la trilogía de efectos penales que la doctrina jurisprudencial venía aplicando a la delincuencia funcional de los drogodependientes: a) eximente completa del art. 20.2.º para los supuestos de intoxicación plena o síndrome de abstinencia que impiden comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión; b) eximente incompleta, del art. 21.1.º para los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome d abstinencia no totalmente inhabilitante; y c) Atenuante ordinaria para los supuestos de grave adicción, no siendo técnicamente correcto, con el nuevo Código aplicar en este supuestos de drogadicción, ni la atenuante analógica ni la atenuante muy cualificada.

La eximente invocada se ordena en el vigente Código Penal según el llamado sistema mixto al precisar, al tiempo de cometerse la infracción penal, una doble exigencia: en primer lugar, la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación, derivada de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia, resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar el efecto psicológico de que por una u otra causa biopatológica carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión (eximente completa) o la tenga sensiblemente disminuida o alterada (eximente incompleta). Fuera de tales supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia, es decir, en los llamados estados intermedios, la relevancia de la 'adicción' en sí mismo considerada se subordina bien a los efectos que sobre la psique del sujeto produzca la extraordinaria y prolongada dependencia en cuanto pudiera ser relevante para originar anomalías o alteraciones psíquicas que anulasen el entendimiento o la voluntad, a que se refiere el número 1.º del artículo 20 (como eximente completa o como incompleta según el grado de la afectación); o bien su relevancia motivacional prevista en la atenuante ordinaria delnúmero 2.º del artículo 21 , donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla'.

Asi pues, las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuye su responsabilidad criminal, se puede sintetizar de la siguiente manera: a) Eximente por intoxicación plena. Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2º del art. 20 CP y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carácter extintivo se requiere, pues, que se produzca una intoxicación plena o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en ambos caso, anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión. Podrá apreciarse la eximente completa en supuestos de extraordinaria dependencia psíquica y física del sujeto agente que elimine totalmente sus facultades de inhibición b) Eximente incompleta por drogadicción. Cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuesto en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada (algo que ya se reconocía desde antiguo: STS de 22 de mayo de 1998 ). Es decir, como ya decían las Sentencias de 12 de julio y 18 de noviembre de 1999 , se apreciará la eximente incompleta en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante. Y también puede venir determinada dicha eximente incompleta bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS. de 14 de julio de 1999 ).

Y la Sentencia de 26 de marzo de 1997 aprecia la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud.

c) Atenuante por drogadicción. El art. 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada 'a causa' de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La STS de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Este móvil está ausente en los casos del gran narcotráfico en los que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento.

También señaló el TS, - SSTS de 27 de septiembre de 1999 , 5 de mayo de 1998 , 9 de febrero de 1996 y 31 de mayo de 1995 -, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple habito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación. ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas.

En este caso, aunque se hubiera acreditado el consumo habitual no hay prueba sobre el periodo afectado objeto de enjuiciamiento. Los razonamientos de la sentencia son correctos (piénsese en la doctrina mayoritaria del TS sobre al prueba de las circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad - algo que quizás debiera suavizarse en determinados casos, pues el fundamento del rigor, el 'más allá de cualquier duda razonable', no es trasladable sin más a todos los supuestos de circunstancias eximentes o modificativas-) .

'No concurre la circunstancia atenuante de drogadicción, invocada por la defensa de Artemio , porque no es suficiente para su apreciación que el acusado sea toxicómano, sino que debe probarse que su capacidad intelectiva y/o volitiva estaba disminuida por esta causa en el momento de cometer la infracción, lo que no ocurre en este caso, ya que del documento aportado en el acto de la vista no resulta tan conclusión y no se ha practicado ningún otro medio de prueba sobre este hecho.' La defensa no ha acreditado suficientemente la influencia en los hechos enjuiciados, pues la defensa se remite exclusivamente a un documento (que indica que se inicia el programa el 23.7.2012), incapaz de acreditar estos extremos respecto del día de enjuiciamiento y, sobre todo, no recoge en el recurso que se haya preguntado a los testigos cual era el estado cuando fueron detenidos, y si del mismo en relación con ese documento es posible la prueba de los solicitado.



SEXTO .- Expulsión La sentencia de instancia recoge: ' Obtenida la pena resultante de la anterior degradación, 6 meses a 1 año, la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en el acusado Íñigo determina que haya de imponerse en su mitad superior, 9 meses a 1 año, dentro de la cual la extensión máxima, solicitada por el Ministerio Fiscal, está justificada por las circunstancias personales del acusado, en concreto por las otras 12 veces en las que ha sido condenado por cometer sendos delitos contra el patrimonio, 11 robos con fuerza y 1 robo de uso de vehículo.

El Ministerio Fiscal solicitó la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada en España durante 10 años, conforme a lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal . La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2009 estableció, como doctrina válida para la aplicación del artículo 89 del Código Penal incluso tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, que aunque el legislador establezca la expulsión como medida sustitutiva de penas inferiores a seis años, salvo que aprecie circunstancias que aconsejen su cumplimiento en España, deben matizarse los términos conminatorios y estrictos del precepto para hacerlos compatibles con otros principios también aplicables, distinguiendo entre penas de hasta dos años y penas de dos a seis años, ya que en las primeras, dentro de las que se encuentra la impuesta en este caso al acusado, el Tribunal Supremo afirma que 'al hallarnos en un tramo donde el texto penal prioriza la reinserción del penado a través de la suspensión de condena y de los sustitutivos penales, ha sido preciso individualizar el entorno personal y social del extranjero para ajustar la aplicación del art. 89 a las exigencias del principio de proporcionalidad, evitando también no vulnerar derechos fundamentales del penado tutelados por la Constitución y los convenios internacionales suscritos por España'. Por lo tanto, en penas inferiores a dos años se hace preciso valorar las circunstancias personales del penado para determinar si resulta o no proporcionado sustituir la pena por expulsión, cuando además existen otras medidas sustitutivas de la sanción que deben ser contempladas. Ahora bien, en el supuesto enjuiciado incumbía a la defensa del acusado probar aquellas circunstancias personales que, en su caso, hubieran podido valorarse para considerar desproporcionada su expulsión, cosa que no ha hecho; no ha acreditado, ni siquiera alegado, ninguna circunstancia que, de manera excepcional, permitiera estimar justificado, por razones familiares o de otra índole, el cumplimiento de la pena que se impone en territorio español. Por tanto resulta ineludible sustituir la pena de prisión impuesta al citado acusado, cuya situación irregular en España está acreditada documentalmente, por su expulsión del territorio nacional, en el caso de que pueda llevarse a efecto, con prohibición de volver a España por un plazo de cinco años, en lugar de los diez que se solicitan teniendo en cuenta la duración de la pena impuesta.

En el caso de Artemio , para concretar la extensión de la pena, no concurriendo atenuantes ni agravantes, ha de estarse a sus circunstancias personales y a la mayor o menor gravedad del hecho ( artículo 66.1.6ª del Código Penal ). Pues bien, teniendo en cuenta que, aunque el hecho no revistió especial gravedad, el acusado ha sido condenado en 14 ocasiones por la comisión de otros tantos delitos de robo, la pena pedida por el Ministerio Fiscal, 10 meses, se considera adecuada. En este caso no procede su sustitución por la expulsión del territorio nacional porque su condición de ciudadano comunitario determina que no estemos ante un 'extranjero no residente legalmente en España', que es el presupuesto subjetivo exigido por el artículo 89 del Código Penal .

Como pena accesoria a la de prisión se impone a cada acusado la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.1.2º del Código Penal ). ' Se dice en el recurso que Íñigo (el recurrente) es nacional de Francia pues asi él lo manifiesta (es la única alegación), sin embargo no cita folio donde haya documento alguno que lo acredite, y si se examina el folio 15, el certificado sobre la situación administrativa es de indocumentado, sin residencia legal en España y país de origen Palestina (si bien en la hoja de antecedentes penales aparece Argelia -folio 36 y ss).

Por ello el recurso debe rechazarse.

SEPTIMO .- No se considera procedente hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey ha decidido: Primero: Se desestiman los recursos interpuestos por Don Artemio y Íñigo , representados por la Sra. Climent Ferrer y defendidos por el Sr Ortiz Brull y la Sra Pascual Huerta, contra la sentencia nº 248-13 de fecha 20-6-2013 del Juzgado de lo Penal de Valencia nº 12 en Procedimiento Abreviado nº 353-12, cuya decisión se confiorma.

Segundo: No hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe ningún recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, adjuntándose a ellos testimonio de esta sentencia, para su ejecución y demás efectos, previas las oportunas anotaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.