Sentencia Penal Nº 219/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 200/2015 de 09 de Octubre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000219/2015

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

D. RAFAEL LARA GONZALEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña, a 9 de octubre de 2015.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Señores Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 200/2015, en virtud de sendos recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia nº 300/2014 de fecha 17 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 149/2014,seguidos ante el expresado Juzgado por delito de estafa en grado de tentativa ,siendo apelantes, el acusado , Sr. Cecilio , representado por la Procuradora Sra. Elena Atondo Albéniz y defendido por el Letrado Sr. Eduardo Estévez Cobos, así como el también acusado Sr. Enrique , representado por la misma Procuradora Sra. Elena Atondo Albéniz y defendido por el Letrado Sr. César López Santofimia.

Es apelado el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado de la Sección D. RAFAEL LARA GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 17 de noviembre de 2014, el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó en el procedimiento reseñado ut supra , Sentencia nº 300/2014 cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a Cecilio y Enrique , como coautores responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 248.1 , 249, 16 y 62 del Código Penal , a cada uno de ellos, a: 1.- La pena de 4 meses de prisión. 2.- La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 3.- Abonar el 50% de las costas del presente procedimiento. (...)'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue recurrida en apelación, en tiempo y forma, por la representación procesal de los acusados, don Cecilio y don Enrique , mediante sendos escritos presentados con fecha 4 y 9 de diciembre de 2014 respectivamente, en los cuales después de exponer los motivos de recurso que interesaban, solicitaban de este Tribunal que se dictara Sentencia estimatoria de los recursos planteados, revocación de la resolución recurrida y absolución del delito.

El Ministerio Fiscal, con arreglo a lo dictaminado en su informe fechado el 3 de febrero 2015 solicitó la desestimación de ambos recursos y confirmación de la sentencia objeto de apelación.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se incoó el citado rollo, habiéndose señalado mediante Providencia de 29 de abril de 2015 para su deliberación y fallo el día 17 de junio del año en curso.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

SEXTO.-Se admiten y se reproducen los hechos declarados probadosen la sentencia apelada:

'El día 10 de octubre de 2.012, sobre las 10,30 horas, Cecilio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Enrique , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, actuando de común acuerdo, abordaron en las inmediaciones del Centro de Salud de Azpilagaña a Macarena . Cecilio simulando ser una persona analfabeta y que debía viajar a Galicia, ofreció a Macarena la entrega de un billete de lotería premiado con 300.000 euros a cambio de que la Sra. Macarena le diera 20.000 euros en efectivo. Para conseguir su propósito y hacerlo creíble, Enrique , conductor del vehículo con matrícula ....-JCH , aparentó interés en aceptar una similar oferta, entrando para ello en una entidad bancaria próxima a la Oficina del Banco Popular de la Calle Esquíroz de la que salió simulando haber extraído dinero que entregó a Cecilio a cambio de un billete de lotería premiado.

Macarena se dirigió a su domicilio, cogió su libreta y mientras Cecilio y Enrique le esperaban en el vehículo citado para recoger el dinero, la Sra. Macarena entró en la Oficina de la Caja Rural de Navarra sita en la Calle Iturrama, donde solicitó extraer 20.000 euros en efectivo, explicando a los empleados el destino que pensaba dar al dinero, bloqueando éstos la cuenta por sospecha de fraude.

No habiendo conseguido el dinero los Srs. Enrique Cecilio , acompañaron en su vehículo a Macarena hasta la oficina bancaria de la Caja Rural de Navarra sita en la Plaza de los Fueros donde ésta intentó sacar dinero de la cuenta para entregar a Cecilio y Enrique , sin éxito por permanecer bloqueada la cuenta.'

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, que la Sala hace suyos a los efectos de integrar los de la presente resolución.

PRIMERO.- La representación procesal Don Cecilio interpone recurso de apelación, en primer lugar, alegando la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , al entenderse que se ha procedido a dictar una sentencia condenatoria sin la existencia de prueba suficiente capaz de enervar la presunción de inocencia; en segundo lugar, aduciendo error en la aplicación del artículo 248 del Código Penal , toda vez que los hechos no serían constitutivos de un delito de estafa; y, en tercer lugar, alegando asimismo vulneración del principio in dubio pro reoen la valoración de las pruebas.

En un sentido prácticamente idéntico, la representación procesal Don Enrique interpone recurso de apelación aduciendo también los tres motivos anteriormente referidos, a los que añade la conculcación del derecho de defensa derivado de los artículos 24.2 CE y 520 LECrim ., con solicitud por ello de la nulidad de las actuaciones respecto de este representado.

En consecuencia, comenzaremos por resolver esta última cuestión específica del recurso de don Enrique para a continuación analizar los tres motivos comunes esgrimidos en ambos escritos dirigidos al segundo grado jurisdiccional.

SEGUNDO.- Se alega nulidad de pleno derecho de la totalidad de las actuaciones respecto de la imputación y posterior acusación y enjuiciamiento de don Enrique por infracción de los artículos 24.2 CE y 520 LECrim, en relación con el 11.1 LOPJ . Así, se refiere a que don Enrique figuró imputado en la causa como consecuencia de una diligencia judicial, una rueda de reconocimiento, que se llevó a cabo sin el respeto a los requisitos que establecen los artículos 368 y 369 LECrim ; y se recuerda que don Enrique acudió a acompañar a su hermano Cecilio , quien había sido citado para realizar una rueda de reconocimiento en un juzgado de Ávila, y que ante la falta de personas para formar dicha rueda y evitar una suspensión con consiguiente perjuicio, se le solicitó a don Enrique por el personal del juzgado si podía pasar por figurante, accediendo en esta condición, por lo que no se le había informado que sobre él pesara imputación alguna y no se le dio lectura de derecho alguno careciendo de asistencia letrada.

Examinados los requisitos establecidos por los artículos 368 y 369 LECrim ., al haberse cuestionado la regularidad de la rueda de reconocimiento, esta Sala no puede acoger positivamente este motivo de recurso. En efecto, conforme a la regulación de la diligencia de reconocimiento en rueda, ésta debe practicarse con todas las garantías legales establecidas, -entre ellas la asistencia e intervención del letrado de la defensa-, cuando esté a disposición judicial un sospechoso, y su objetivo es la confirmación o no de esas sospechas existentes contra el imputado, y ello es lo que lisa y llanamente sucedió respecto de don Cecilio . Sin embargo, la situación de don Enrique resultó ser esencialmente diferente toda vez que su presencia en dicha diligencia de reconocimiento no fue en calidad de inculpado sino que participó en la misma voluntariamente por las circunstancias que se han señalado anteriormente y, en consecuencia, no se conculcó derecho alguno de defensa. Con posterioridad, tras ser reconocido por casualidad en dicho acto, se le tomó declaración ya asistido por las garantías que tal condición conlleva. No habiendo habido así irregular actuación tampoco se han vulnerado derechos.

Además, acoger la tesis de defensa supondría la imposibilidad de poder proseguir procedimientos contra imputados que hayan sido identificados fortuitamente por víctimas o testigos a lo largo de una investigación. En esta línea es preciso recordar que la STS de 4 de diciembre de 1992 aceptó la identificación llevada a cabo por la víctima que se encontraba esperando turno para formular denuncia y vio aparecer al acusado en las dependencias policiales; la STS de 23 de abril de 1990 admitió la validez de ese reconocimiento efectuado en el hall del Juzgado de Guardia o la STS 18 de octubre de 2007 descartó la afirmación de que todo reconocimiento in situes un reconocimiento nulo del que, además, hay que predicar un efecto contaminante respecto de cualesquiera otras pruebas.

Por ello, el procedimiento contra don Enrique tampoco se halla viciado de nulidad, ni priva a este reconocimiento realizado espontáneamente por la víctima de valor probatorio a efectos de poder identificar a este acusado como una de las personas que tuvo intervención en los hechos.

TERCERO.- Como primer motivo común de ambos recursos de apelación se arguye vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , al entenderse que se ha procedido a dictar una sentencia condenatoria sin la existencia de prueba suficiente capaz de enervar la presunción de inocencia.

En concreto, se cuestiona esencialmente el testimonio de la denunciante, haciendo la parte apelante una llamada expresa a la grabación del juicio oral. Y esta Sala en su cometido revisor ha llevado a cabo un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Juzgado de lo Penal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria - art. 9.3º CE -, llegando a idéntica conclusión que el juzgador de la primera instancia.

En efecto, a pesar de que en el acto del juicio oral la persona denunciante depuso de una forma en general dubitativa e incluso solo vio en el plenario a los acusados de espaldas, ello en absoluto empaña el hecho de que con una inmediatez temporal los acusados consten en los restantes elementos probatorios donde la víctima intervino identificándoles como las personas que intervinieron en el ofrecimiento del billete de lotería. En fase de instrucción identificó a los dos acusados como las personas que le abordaron. Así consta en el folio 72 y 73 el acta levantada por el Juzgado de Instrucción Número 4 de Pamplona, debiendo completarse este acta con la Diligencia practicada por Exhorto en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 2 de Ávila (folios 85 y 86 del procedimiento), donde identifica sin género de dudas a los dos acusados como las personas que cometieron el hecho por ella denunciado.

Y es que la prueba documental y testifical se revela objetivamente tenaz y obstinada, poniéndose de manifiesto como los hechos probados no sólo se han sustentado en las declaraciones y el reconocimiento de los hermanos Enrique Cecilio por la señora Macarena , sino asimismo en las manifestaciones del testigo (empleado de banca) señor Baldomero , que resultaron determinantes para situar el vehículo con matrícula ....-JCH en el lugar y momento de suceder los hechos ahora enjuiciados. Se dice por los acusados que no utilizaban el coche y que sólo era utilizado por su titular, lo que no pasa de ser una mera afirmación, pudiendo haber interesado que declarara la persona titular del vehículo para acreditar este extremo y que fue ella quien estuvo en Pamplona ese día. Antes bien, consta en los autos que la identificación de la matrícula por Don Baldomero fue evidente, en cuanto cierta, clara, patente y sin la menor duda.

CUARTO.- Como segundo motivo común de ambos recursos de apelación se expone error en la aplicación del artículo 248 del Código Penal , toda vez que los hechos no serían constitutivos de un delito de estafa al no concurrir el engaño bastante. Este motivo debe asimismo decaer. La sentencia objeto de recurso se revela ejemplar en la argumentación de la concurrencia de los elementos del tipo penal de la estafa, en nuestro caso en grado de tentativa.

Esta Sala recuerda además que únicamente el burdo engaño, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. El engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima, porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas -los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o 'filo-mish', billete de lotería premiado o 'tocomocho' timo del pañuelo o 'paquero', etcétera - ( STS de 28 de noviembre de 2013 ).

Es evidente asimismo que la señora Macarena no hubiera intentado sacar el dinero de las dos sucursales de Caja Rural de Navarra si no se hubiera producido el engaño, al no existir relación alguna previa entre ella y los acusados, ni negocio jurídico que cumplir.

QUINTO.- Finalmente, como tercer motivo común de ambos recursos de apelación se aduce vulneración del principio in dubio pro reoen la valoración de las pruebas.

El motivo no puede tener tampoco positiva acogida por este Tribunal de Apelación. En efecto, en coherencia con cuanto se ha señalado ut suprael examen de la prueba practicada lleva a la Sala a considerar correcta la valoración realizada por el Juzgador de Instancia, que ha contado con prueba de cargo suficiente, regularmente traída al procedimiento y sujeta a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, y habiendo expuesto de forma razonada y razonable, con motivación suficiente, la valoración que hace de cada uno de los elementos probatorios, y que le lleva al citado juzgador a considerar acreditados los hechos que así establece en su sentencia.

Por todo lo cual, las pruebas practicadas permiten con la certeza que exige el Derecho penal acreditar los hechos en la forma expuesta en la resolución objeto de apelación, por lo que no procede tampoco en base al principio in dubio pro reocomo manifestación del principio de presunción de inocencia dictar sentencia absolutoria en esta segunda instancia jurisdiccional.

SEXTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto y en virtud de lo previsto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aplicable este último precepto por razón de analogía, procede imponer a la parte apelante el pago de las costas ocasionadas en esta apelación.

Fallo

La Sala acuerda DESESTIMARlos recursos de apelación interpuestos por la Procuradora doña Elena Atondo Albéniz, en nombre y representación de don Cecilio y de don Enrique , frente a la Sentencia nº 300/2014 de fecha 17 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 149/2014, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la citada sentencia, con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretaria Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de sentencias penales de esta Sección.

La presente resolución es firme y no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.