Sentencia Penal Nº 219/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 17/2016 de 28 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 21ª

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 17/2016 L

DILIGENCIAS PREVIAS 1000/2015

Juzgado de Instrucción nº 3 del Prat de Llobregat

Acusados: D. Cornelio

D. Hermenegildo

SENTENCIA Nº 219 / 2016

Ilmas. Señorías

D. Carles Almeida Espallargas

Dª Yolanda Rueda Soriano

Dª Isabel Cámara Martínez

En la ciudad de Barcelona, a 28 de julio de 2016.

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección 21ª de esta Audiencia Provincial, la presente causa Procedimiento Abreviado 17/2016, procedente de las Diligencias Previas 1000/2015 del Juzgado de Instrucción 3 del Prat de Llobregat, seguido por un delito contra la salud pública contra los acusados D. Cornelio , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1968 en La Paz (Bolivia), hijo de Manuel y de Petra , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Carmen Rami Villar y defendido por la Letrada Dª Lavinia Rentero García, y contra el acusado D. Hermenegildo , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1980, en Montero (Bolivia), hijo de Norberto y de Tatiana , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Elisabet Berbel Ciudad y defendido por el Letrado D. David de Alaminos Bordas. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, y ha sido Ponente la Magistrada Yolanda Rueda Soriano, que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del Procedimiento Abreviado.Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por las Defensas de los acusados, y remitidas las actuaciones a esta Audiencia, fue señalado el día 23 de junio de 2016 para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , concurriendo el subtipo agravado de notoria importancia del artículo 369.1.5ª del texto legal citado . Reputó responsables del mismo en concepto de autores a los acusados sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó se le impusiera, a cada uno de ellos, la pena de ocho años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena y multa de 300.000 euros. Asimismo, el comiso para su destino legal respecto de las sustancias intervenidas y costas procesales causadas.

TERCERO.-Por su parte, la defensa del acusado Cornelio , en igual trámite, interesó se dictara sentencia de condena al admitir los hechos pero interesando la aplicación de las atenuantes de estado de necesidad y de confesión.La defensa del acusado Hermenegildo , en igual trámite, interesó se dictara sentencia absolutoria

CUARTO.-En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, la acusación y las defensas elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales.

Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio a los acusados la oportunidad de realizar una última alegación.

PRIMERO.-Sobre las 11:00 horas del día 6 de julio de 2015, Cornelio llegó al aeropuerto de Barcelona el Prat de Llobregat procedente de Bolivia habiendo efectuado previa escala en Madrid, en los vuelos NUM002 de la compañía aérea Air Europa así como en el vuelo NUM003 procedente de Santa Cruz de Bolivia a Madrid, portando como equipaje facturado, una maleta marca Samsonite, de color negro y medidas 70x25x50, provista de etiqueta de facturación de la compañía Air Europa nº NUM004 , que contenía ropa y enseres de uso personal, y que en los laterales tenía un doble fondo en el que se hallaron 18 paquetes conteniendo 3.441 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 81% +- 3.

SEGUNDO.- Cornelio había previsto destinar la totalidad de esta sustancia a la venta o intercambio con terceros a título lucrativo, siendo así que hubiera alcanzado en el mercado clandestino un valor de 300.000 euros.

TERCERO.- Cornelio se encuentra en prisión provisional desde el auto dictado el 8 de julio de 2015 por el Juzgado de Instrucción 3 del Prat de Llobregat , habiendo sido detenido el 6 de julio de 2015 .

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba:Los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba practicada en el plenario con todas las garantías, pruebas que acreditan sin duda alguna los hechos objeto de acusación y consistentes esencialmente, en el propio reconocimiento de los hechos por el acusado Cornelio , las declaraciones de los co-acusados, y las declaraciones testificales de los Agentes de la Guardia Civil con números profesionales NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 , así como la pericial documentada sobre la naturaleza, peso y pureza de la sustancia intervenida.

Constituye un hecho incontrovertido que el acusado Sr. Cornelio , en fecha 7 de julio de 2015, trajo de Bolivia a España una maleta que contenía cocaína, siendo consciente de ello. De esta forma, en el acto del juicio declaró que se quedó sin trabajo y que le organizaron (luego nos detendremos en la personas o personas que se lo organizaron) un viaje para traer cocaína desde Bolivia a España en una maleta, por el que iba a obtener 10.000 euros. El Agente de la Guardia Civil con nº de identificación NUM007 declaró en el juicio que el 6 de julio de 2015 se encontraba de servicio en el aeropuerto del Prat y detuvieron a Cornelio , al portar una maleta que llevaba, aparte de ropa y enseres, un doble fondo con unas dieciocho planchas de cocaína. En ese sentido, el testigo referido manifestó que efectuó el reportaje fotográfico sobre la maleta que portaba el acusado Cornelio y su contenido, que obra en los folios 28 a 34, en el que se observa los paquetes que contenía la maleta, y que analizados por los facultativos del servicio de química del Instituto de Toxicología, resultaron contener cocaína, en un peso de 3.441 gramos, con una riqueza en cocaína base del 81% +- 3, como consta de la documental, concretamente en el informe obrante en los folios 89 a 91, no impugnado por las partes. Por lo que queda acreditado que el 6 de julio de 2015, el acusado Cornelio fue detenido en el aeropuerto del Prat cuando regresaba desde Bolivia, portando una maleta con 3.441 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 81% +- 3, siendo consciente de ello y con la intención de introducirla en España. En el acto del juicio, es cierto que Cornelio dijo que no sabía que la maleta contuviese tanta cocaína, porque a él le habían dicho que traía un kilo y no tres. No obstante, como bien introdujo el fiscal en el juicio, en su declaración sumarial que consta en los folios 54 a 55, el acusado Cornelio declaró queen el interior0 (de la maleta)había un doble fondo con cocaína. Que el peso aproximado era de 3500 gramos según tenía entendido. Que la llevaba distribuida en más de 4 paquetes....0 Esta parte de su declaración sumarial fue leía en el acto del juicio, al amparo de lo dispuesto en el artículo 714 Lecrim a instancia del fiscal, dada la contradicción entre la misma y la declaración en el juicio oral. Consideramos acreditado que el acusado efectivamente sabía que llevaba más de 3 kilos de cocaína, ya que así lo declaró en presencia del juez y con asistencia de su Letrada, dos días después de su detención, concretamente así lo declaró el 8 de julio de 2015, reconociendo su firma en la diligencia de su declaración en instrucción, de la que asimismo da fe el letrado de la Administración de Justicia, reconociendo el acusado en ella que conocía la cantidad de cocaína que portaba en la maleta.La retractación posterior de este aspecto, entendemos que viene motivada por la finalidad de que no se le aplique la agravante de notoria importancia, como parte de su estrategia defensiva, pero que no resulta creíble, ya que, como hemos dicho, dos días después de ser detenido con la maleta, admitió en presencia judicial y con asistencia de su letrada que sabía que portaba más de tres kilos de cocaína. A mayor abundamiento, hay que destacar que como expone el Tribunal Supremo en su sentencia 637/2014 , en la que el acusado declaró que medió error referido al desconocimiento de la concreta cantidad de droga que transportaba en la maleta desde Turquía, que recogiendo asimismo la doctrina jurisprudencial asentada en la STS 776/2011 donde se argumentaba, que en supuestos como el de autos, el acusado concurre, al menos dolo eventual respecto al conocimiento de la droga, que contenía el paquete con lo que se satisface el elemento subjetivo del tipo respecto al componente material del delito. Cuestión por otra parte, que admite el recurrente, pues asiente al hecho de que percibía un precio por transportar droga, pero desconocía la cantidad; y de ahí que solicite la aplicación del tipo básico, sin la agravante de cantidad de notoria importancia. Pero la aceptación del transporte de droga, precisamente sin cerciorarse de la calidad o cantidad de la misma, como señala la STS 990/2004 conlleva la existencia de un participe en un episodio de trafico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia, como mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito. El supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, lo que no excluye el dolo pues, en estos casos el autor no tiene duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que la cantidad puede alcanzar especial consideración y, sin embargo nada hizo para despejar tal duda inscribiéndose, en todo caso, la situación planteada en el ámbito del dolo eventual. Presta su colaboración y se beneficia, por lo que debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar... El error de prohibición cabe cuando se desconoce la ilicitud de una conducta, pero no por desconocerse la aplicación de un precepto agravatorio de un tipo penal, porque no se puede exigir al responsable del delito el conocimiento exacto de la calificación jurídica ( STS 945/2013 )0.

En cuanto a la intervención en los hechos del otro acusado Hermenegildo , el grueso de la base de su participación viene dado por la declaración hetero-incriminatoria del otro acusado Cornelio , si bien matizando que limitada dicha declaración a lo que dijo en fase sumarial, ya que en el juicio oral el Sr. Cornelio se retractó de lo que dijera en instrucción exonerando de cualquier responsabilidad en los hechos a Hermenegildo . Por lo que el tema de si concurre prueba de cargo suficiente para sustentar la condena de Hermenegildo , pasa necesariamente por analizar tres temas: valor de las declaraciones sumariales contrarias a las declaraciones vertidas en el juicio oral, valor de las declaraciones policiales y valor como prueba de cargo de la declaración incriminatoria de un co- imputado.

1.- Valor de las declaraciones sumariales (sin contradicción efectiva) contrarias a las declaraciones vertidas en el juicio oral. La doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como del Supremo, es sólida en orden a aceptar que el Tribunal de instancia pueda otorgar prevalencia para fundar su convicción, a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla (la de instrucción) se haya practicado judicialmente con las debidas garantías y se hubiera sometido a contradicción en el acto del juicio oral ( STS 400/2015 , STC 1207/1995 , 8/2003). En el caso que nos ocupa, el acusado Sr. Cornelio , en su declaración judicial en fase de instrucción (folio 54 y 55), declaró el 8 de julio de 2015, tras reconocer los hechos, que la persona que le entregó la maleta con la droga en Bolivia fue el otro acusado Sr. Hermenegildo , añadiendo que este último ( Hermenegildo ) vive en España, pero viajó a Bolivia antes que él y que se dedica a cortar la cocaína líquida. Esta declaración se practicó en presencia judicial, y del letrado del acusado Cornelio . No estuvo presente la defensa del Sr. Hermenegildo porque aún no estaba identificado este último. Y al respecto, dice el Tribunal Supremo queel principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable0 ( STS 1031/2013 ), como cuando la falta de contradicción no es achacable ni a las partes ni al órgano judicial, como por ejemplo cuando la persona investigada aún no está plenamente identificada o localizada. Y ello porque el canon empleado por el TC para determinar cuándo un testimonio prestado sin contradicción puede ser prueba de cargo no es el de la atribución al propio imputado de la falta de contradicción, sino el de no atribución al órgano judicial. En tales casos, la ausencia de contradicción del testimonio prestado en instrucción no es imputable a la negligencia del órgano judicial, sino a factores inevitables e imprevisibles o instituciones inherentes al sistema procesal. Por tal razón, el TC entiende que una condena basada en tales testimonios no vulnera el derecho a un proceso equitativo. Se trata de un problema de fiabilidad o credibilidad que habrá que solventar teniendo en cuenta que esa declaración se hizo al margen de la contradicción y por tanto que estará precisada de más elementos corroboradores. Es decir, se puede valorar porque el problema de la falta de contradicción no se resuelve mediante rígidas reglas de prohibición de valoración sino sopesando si las exigencias de equidad justifican el aprovechamiento mayor o menor de la información testifical obtenida en las fases previas. Los déficits contradictorios en la producción de la fuente de prueba se pueden compensar aplicando estándares más cautelosos en la valoración de la prueba. El problema se desplaza de la admisión del medio de prueba a su valoración. Por lo que dado que en el caso que nos ocupa, cuando declaró como imputado el Sr. Cornelio , aún no estaba identificado el Sr. Hermenegildo , y dicha declaración tuvo lugar ente el juez y la propia defensa del Sr. Cornelio , no habría inconveniente por tanto en valorarla. Si bien tenemos que advertir que no obstante, en el caso que nos ocupa no nos encontramos ante un testigo sino ante la declaración de otro co-imputado, lo que se analizará seguidamente.

2.- Valor de las declaraciones policiales. Necesariamente tenemos que partir del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del TS de 3 de junio de 2015 que dice:Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714. Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 Lecrim . Tampoco pueden ser incorporadas al acerbo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron. Sin embargo, cuando los datos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron. Este acuerdo sustituye el que sobre la materia se había adoptado en el mes de noviembre de 2006.0 Por tanto, como explica la STS 173/2015 su utilización es admisible como elemento de contraste con las declaraciones judiciales posteriores, para considerar (incidiendo dice el TC) acerca de su propia credibilidad (la de esas declaraciones judiciales). Y también cabe utilizar los datos cuya veracidad resulte comprobada mediante verdaderos medios de prueba. Medios que han de ser otros diversos de la declaración policial rectificada y además deben ser suficientes a fin de enervar la presunción de inocencia por sí mismos. De otra manera no podrían considerarse verdaderos medios de prueba.0

3.- Valor como prueba de cargo de la declaración incriminatoria de un co-imputado. Como dice la STS 426/2016 ,las declaraciones de los coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad.0 Aunque, y como sigue diciendo no obstante,el Tribunal Constitucional ha afirmado que 'la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas'.0 Por lo que, la declaración hetero-incriminatoria de un co-imputado puede servir como prueba de cargo para sustentar la condena pero siempre que se vea corroborada por otros elementos externos y ajenos a la propia declaración, y debiéndose valorar ésta con mucha cautelaa causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.0 Es decir, que como dice la STS 513/2015 ,la valoración de las declaraciones de coimputados no constituye exclusivamente un problema de fiabilidad en concreto.0 Es una prueba 'sospechosa' en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal.Respecto de esta prueba no bastan las normas generales de las demás: que sea lícita, que se practique bajo el principio de contradicción, que esté racionalmente valorada y motivada...Hace falta un plus, un añadido que viene constituido por unos criterios de valoración interna (test de fiabilidad), -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- y por la necesidad de un complemento (corroboración externa). Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos apto para avalar ese contenido en qué consisten las declaraciones concretas de dichos coacusados. Con el calificativo de 'externos' entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.0

Analicemos por tanto, ya habiendo sentado las bases de valoración y utilidad probatoria, el caso que nos ocupa. Como hemos dicho, el acusado Cornelio declaró en instrucción ante el juez y su letrado el 8 de julio de 2015, que la persona que le entregó la maleta con la droga en Bolivia fue el otro acusado Sr. Hermenegildo , añadiendo que este último ( Hermenegildo ) vive en España, pero viajó a Bolivia antes que él y es una de las tres personas que llevan el negocio dedicándose Hermenegildo a cortar la cocaína líquida. El Agente de la Guardia Civil con nº de identificación profesional NUM009 declaró en el juicio que Cornelio les dio tres nombres: Hermenegildo , Carlos Alberto y Luis María , y fueron a Sabadell donde Cornelio les indicó una agencia de viajes, Tajibo, y un edificio donde les dijo que allí vivía Hermenegildo . Cornelio les dijo que Hermenegildo había viajado antes a Bolivia, y comprobaron a través de la agencia de viajes indicada que efectivamente así fue. Asimismo, realizaron averiguaciones sobre los moradores de las viviendas del edificio marcado y comprobaron que en el mismo vivía Hermenegildo . De esta forma, consta como documental, folios 273 a 287, varios documentos relativos a billetes y facturas de viajes a Bolivia efectuados por Cornelio (el 28 de octubre al 23 de noviembre de 2014, y del 5 de abril al 17 de mayo de 2015 (aunque se quedó hasta julio), billetes comprados y pagados por él en metálico, así como consta el billete y la factura del viaje que hizo a Bolivia Hermenegildo y contrató en dicha agencia para el 28 de junio al 29 de septiembre de 2015.

Por lo que tenemos que Hermenegildo vive en Sabadell, en el edificio o piso indicado por Cornelio y que viajó a Bolivia el 28 de junio al 29 de septiembre de 2015 adquiriendo los billetes en la misma agencia de viajes que Cornelio . Agencia que está situada en Sabadell, donde vive Hermenegildo . Estos son los dos datos comprobados de la declaración de Cornelio . Y que con independencia de la persistencia de la misma (que no es ya que se retractó) son absolutamente insuficientes para considerar que Hermenegildo ha tenido alguna intervención en los hechos aquí juzgados. Y ello por cuanto no hay un solo dato de corroboración de la imputación inicial de Cornelio . De esta forma, el hecho de que Cornelio conozca dónde vive Hermenegildo no es revelador de nada, y mucho menos de que Hermenegildo se dedique al tráfico de drogas. Sí hay en la declaración de Cornelio un dato que pudo ser comprobado y no lo fue y que en caso de haber sido comprobado y haber sido positivo sería corroborador. Así, en su declaración judicial Cornelio dice que Hermenegildo se dedica a cortar la cocaína líquida, Pues bien, no se practicó ningún registro en su domicilio que hubiera sido necesario para comprobar este dato que sí hubiera sido de corroboración de haber dado positivo. El hecho de que Cornelio sepa donde vive un compatriota es irrelevante absolutamente, pero de haberse comprobado que sabía que cortaba cocaína líquida y que Hermenegildo en su casa hubiera tenido útiles destinados a tal fin, sí hubiera sido corroborador. Resulta sorprendente que ni el juez instructor, ni el fiscal ni la policía hubieran intentado averiguar este dato, ya sea mediante vigilancias y seguimientos ya sea mediante un registro en su domicilio. No se hizo, por lo que lo único que tenemos es que Cornelio sabe dónde vive un compatriota; extremo absolutamente inocuo. Como también lo es que Hermenegildo haya viajado a Bolivia y compre los billetes en una agencia de Sabadell, lugar donde vive. Tratándose de una persona boliviana, es muy normal que viaja a Bolivia a visitar a sus familiares. Por lo que los datos proporcionados por Cornelio son irrelevantes y no son corroboradores de dedicarse Hermenegildo al tráfico de drogas. No hay nada más. Cornelio indicó a los agentes el bar de Hermenegildo en Sabadell. Datos, todos ellos notorios y conocidos por cualquiera que viva en Sabadell y tenga relación con nacionales de Bolivia que residan allí. Si nos fijamos, los datos proporcionados son datos públicos: edificio en el que vive Hermenegildo , el bar donde trabaja y la agencia de viajes de su barrio. No son datos que si se comprueban corroboran la participación de ningún hecho delictivo. Son datos que si se comprueban no aportan nada ni significan nada. De estos datos no podemos extraer de modo razonable que Hermenegildo se dedique al tráfico de drogas. Como declaró en el juicio Hermenegildo , conoce a Cornelio de jugar al fútbol pero que no sabe nada de la droga ni del viaje de Cornelio a Bolivia. Asimismo, Hermenegildo declaró que viajó a Bolivia a visitar a su madre; versión absolutamente verosímil siendo Hermenegildo nacional de Bolivia; máxime cuando no se ha acreditado ningún vínculo de Hermenegildo ni de su viaje Bolivia con los hechos aquí juzgados.

Tenemos por tanto que de los datos aportados por Cornelio no se puede inferir la participación de Hermenegildo en los hechos juzgados ya que no son datos objetivos externos corroboradores. Pero es que además, la base de dichos datos es solamente una declaración que fue retractada posteriormente, tanto en instrucción el 3 de noviembre de 2015 como en el acto del juicio oral el 23 de junio de 2016. De esta forma, en su declaración judicial el 3 de noviembre de 2015, prestada voluntariamente y previa petición expresa (voluntad de volver a declarar) del propio Cornelio , dijo había mentido en su declaración anterior y que quien le pasó la droga fue un tal Jose María (no juzgado en esta causa), primo de Hermenegildo , que le compró el billete por Internet, cuando en el juicio oral dijo que el billete lo compró él mismo ( Cornelio ) en metálico. En el juicio oral reconoció que había mentido y que había acusado a Hermenegildo porque así se lo dijo Jose María , y negó saber dónde vivía Hermenegildo y demás.

La conclusión a la que podemos llegar es que ignoramos cuándo Cornelio ha dicho la verdad. Lo único acreditado es que se fue a Bolivia a por droga, el 5 de abril de 2015 y volvió el 6 de julio de 2017 portando en el doble fondo de la maleta que llevaba 3.441 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 81% +- 3, siendo plenamente consciente de ello. No sabemos quién le organizó el viaje porque ha declarado varias veces y en cada declaración sostiene una versión contradictoria con la anterior. Pero lo que sí podemos asegurar es que no hay base suficiente para considerar que Hermenegildo ha participado en estos hechos. No hay ningún dato objetivo del que se pueda extraer su participación, ni siquiera aún de manera indiciaria. No existe prueba de cargo alguna contra Hermenegildo , a quien debemos absolver en consecuencia al no haberse desvirtuado su presunción de inocencia.

SEGUNDO:Los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal de sustancias que causan grave daño a la salud. Así, la cocaína, como es sobradamente conocido, se encuentra incluida en las listas del Convenio de Viena de 1971 que, tras su suscripción por España, y posterior publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico, de conformidad con lo establecido en los artículos 96.1 de la Constitución Española y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil, viniendo así a completar la norma penal con su carácter normativo. Las gravemente perjudiciales consecuencias que el consumo de la referida sustancia provoca en el organismo humano, tales como elevado riesgo de adicción, trastornos conductuales, alteración emocional, irritabilidad, insomnio, obsesiones persecutorias, crisis de pánico, hemorragias y, a elevadas dosis, incluso la muerte, han llevado al Tribunal Supremo de forma unánime, a calificar esta droga como sustancia que causa grave daño a la salud, lo que incide de forma directa en la calificación jurídica del hecho, que debe por tanto ubicarse en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal .Junto al objeto material del delito, se cumple también en el presente caso el requisito objetivo del tipo penal enjuiciado, concretado en la conducta de tráfico de sustancias tóxicas, al constar que el acusado introdujo en España una cantidad elevada de cocaína, que precisamente por su cantidad, indudablemente estaba destinada a su tráfico, a su ilícito comercio, dada la cantidad aprehendida y la forma oculta en la que se encontraba, en el doble fondo de una maleta.

Procede la aplicación de la agravación contenida en el artículo 369.1-5 dada la notoria importancia de la cantidad de droga objeto del delito. Así, como es sabido, el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 19 de octubre de 2001, establece como cantidad de notoria importancia respecto a la cocaína 750 gramos, excediendo con mucho la cantidad de cocaína que portaba el acusado (aplicando la regla de cálculo en función del grado de riqueza), dicha cantidad de los 750 gramos fijada como límite. De esta forma, llevaba 3.441 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 81% +- 3, que daría 2787 gramos, por lo que la notoria importancia es indudable.

TERCERO:De los hechos declarados probados es responsable criminalmente el acusado Cornelio en concepto de autor, por aplicación del artículo 28 del Código Penal , al haber realizado por sí todos los actos tendentes a obtener el resultado delictivo, y de un delito consumado.

CUARTO.-En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la defensa de Cornelio interesa dos atenuantes: estado de necesidad y colaboración.

En cuanto al estado de necesidad, no procede la aplicación ni como eximente in completa ni como atenuante analógica, ya que como expone bien la STS 945/2013 , el Tribunal Supremo en innumerables sentencias (cita 231/2000 , 129/2011 ...),tiene una línea establecida de forma constante sobre el aspecto debatido en esta litis.A propósito de la penuria económica en viajes de ultramar con objeto de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a tal traslado con objeto de difusión de sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de atenuar determinadas situaciones personales, como graves apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares muy cercanos, la jurisprudencia se ha decantado en sentido negativo, señalando que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito. Cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente: a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo. b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro. c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.0 d)que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y;0 e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad: 1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno. 2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa. 3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna. 4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente. Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela. Mas en cualquier caso, frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes0 ,tales son la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas.No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar. De ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico0 .En consecuencia, no puede estimarse como circunstancia atenuatoria ni eximente de estado de necesidad para efectuar un viaje con la finalidad de transportar droga, el mero hecho de encontrarse en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que trate, sin embargo, de subsanarla por otros medios de carácter más lícitos0 . La sentencia citada (945/2013 ), analiza todas las sentencias que han tratado el tema y que se pronuncian por no se proclives a aplicar el estado de necesidad al tráfico de drogas ya que la legitimación, total o parcial, de la conducta enjuiciada supondría la generalización de una tesis con imprevisibles consecuencias. Dada las gravísimas consecuencias que el consumo de drogas duras está causando a la sociedad, no se puede hablar de que el mal causado sea igual o inferior a lo que se dice se quería evitar, gozando de primacía la salud colectiva.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, es que además, el acusado Cornelio no acredita las circunstancias fácticas sobre las que basa esta atenuante que pide sino que por el contrario, sus alegaciones impedirían hablar de penuria económica. Así, en el juicio declaró que su mujer recibe una prestación económica de 550 euros, viven en un piso de alquiler, y los dos hijos de su mujer viven en Bolivia y ya están trabajando. De hecho, en octubre de 2014 fue a Bolivia a la graduación de uno de los hijos de su mujer. Y que sus cargas económicas son el préstamo de coche y deudas de sus tarjetas de crédito. Lógicamente, ni siquiera sus circunstancias fácticas son de situación de penuria económica, por lo que no se puede aplicar el estado de necesidad de ninguna manera. No habiendo ni siquiera alegado que haya agotado otros remedios, asistenciales para paliar su situación económica, que como decimos, no es tan crítica como pretende.

En cuanto a la atenuante de colaboración, el delito fue descubierto cuando Cornelio fue detenido en el aeropuerto del Prat el 6 de julio de 2015 portando en una maleta 3.441 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 81% +- 3. La defensa considera que ha colaborado para descubrir a los coautores del delito ya que en sus dos declaraciones judiciales, y en la policial, indicó a personas que habían organizado el viaje y le habían dado la maleta con la cocaína. Se ha acogido por la jurisprudencia, como circunstancia analógica de confesión,la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado0 .En las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del artículo 21.4 CP pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos 'especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados0 ,que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo0 ,no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades0 .Será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos.0Por tanto, lo verdaderamente importante no es el requisito temporal, sino la relevancia de la declaración prestada0 .Esta atenuante analógica se fundamenta en una cooperación del acusado con la autoridad judicial tras la detención de aquél en orden al más completo esclarecimiento de los hechos investigados, reveladora de una voluntad de coadyuvar a los fines del ordenamiento jurídico que contrarresten la anterior voluntad antijurídica mostrada al cometer la infracción. Junto al objetivo de política criminal, se considera una dimensión de menor culpabilidad, se atenúa porque el sujeto que confiesa desde esa premisa incurre en un reproche menor.

0

En su primera declaración judicial, ofreció los nombres de tres personas: Alexis , Carlos Alberto y Hermenegildo , que serían, según él los partícipes del delito. Y acompañó a la policía a localizar y a identificar a uno de ellos: Hermenegildo . Posteriormente, se retracta de su declaración y exculpa a Hermenegildo , inculpando a una nueva persona, a Jose María , respecto del cual los agentes policiales descartan su implicación. En el acto del juicio continuó exculpando a Hermenegildo rectificando datos que antes había proporcionado, como que los billetes ya no se compraron por Internet sino en metálico... Lógicamente, no puede hablarse de colaboración ya que Cornelio , ha ido dando versiones distintas de la identidad de los presuntos partícipes, cambiando sus declaraciones y retractándose, hasta el punto, como hemos dicho ya en esta sentencia, que lo único que sabemos es que Cornelio se fue a Bolivia a traer cocaína a España, siendo consciente de ello, pero ignoramos todo lo demás, ya que ha ido ofreciendo versiones diferentes sobre las personas que le organizaron el viaje, no tratándose por tanto de una confesión veraz y ni siquiera ha aportado datosespecialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados0 , ya que de Hermenegildo , de nacionalidad boliviana, solamente dijo dónde vivía, el bar donde trabajaba y la agencia de viajes donde compraba los billetes para irse a Bolivia. Retractándose luego, por lo que no se puede hablar de confesión a efectos de atenuar la pena al no existiruna voluntad de coadyuvar a los fines del ordenamiento jurídico.0

QUINTO:Respecto a la pena a imponer al acusado, el artículo 368 CP contempla la pena de 3 a 6 años de prisión, debiéndose aplicarse la pena superior en grado dada la concurrencia de la agravante del artículo 369.1.5ª, considerándose ajustada a la naturaleza de los hechos y a la cantidad de droga poseída por el acusado la pena de prisión en la extensión de 7 años.

En cuanto a la multa interesada por el Fiscal, la STS 729/2011 dispone queen reiteradas ocasiones esta Sala ha declarado que la imposición de la pena de multa en el delito contra la salud pública exige la acreditación fehaciente del valor de la droga intervenida o, al menos, del beneficio o ganancia obtenida de la actividad delictiva de modo que cuanto no consta ese valor económico de la droga objeto del tráfico ilícito no resulta legalmente posible cuantificar la multa que debe determinarse a partir de tal dato y en consecuencia, debe prescindirse de dicha pena.

0 En el caso que nos ocupa, en el folio 105 y 106 consta la diligencia efectuada por la Guardia Civil y no impugnada sobre la tasación y valoración de la droga, explicando el método de valoración que está basado en la tabla de precios y purezas medias de las drogas en el mercado ilícito para el segundo semestre de 2015 facilitada por la OCNE dependiente del Ministerio del Interior. Con lo que procede la imposición de la multa de 300.000 euros.

Conforme de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal procede el comiso de la droga intervenida, a la que se dará destino legal.

SEXTO.-A tenor de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal, en relación con el 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer al acusado el pago de las costas procesales causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Cornelio como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal en relación con el 369.1-5ª de dicho texto legal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a multa de 300.000 euros. Así como al pago de las costas procesales.

Que debemos absolver y absolvemos del delito enjuiciado a D. Hermenegildo con todos los pronunciamientos que le sean favorables.

Para el cumplimiento de la pena que se impone, se declara de aplicación y se debe computar todo el tiempo que el acusado hubiere estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado en ninguna otra.

Dese a los efectos intervenidos el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.