Sentencia Penal Nº 219/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 34/2016 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo apelación núm. 34/2016

Procedimiento Abreviado núm. 387/2015

Juzgado de lo Penal núm. 14 de Barcelona

SENTENCIA

Ilmos. Sres:

D. Andrés Salcedo Velasco

D. José María Torras Coll

D. Julio Hernández Pascual

En la ciudad de Barcelona, a 17 de marzo de 2016.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación núm. 34/2016 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 14 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 387/2016 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito contra la salud pública, siendo parte apelante el acusado Jon y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrado Ponente D. Julio Hernández Pascual, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 9 de diciembre de 2015 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva se dice:

'Que debo condenar y condeno a Prudencio , como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal referido a sustancias que no causan grave daño a la salud, y del artículo 369.1.5º del Código Penal (notoria importancia), con la agravante de reincidencia, a la pena de tres años y nueve meses de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, así como al pago de la pena de multa de trescientos cincuenta y nueve mil ochocientos dos euros con noventa y siete céntimos (359.802,97),con noventa días de responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago.

Que debo condenar y condeno a Jon , como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal referido a sustancias que no causan grave daño a la salud, y del artículo 369.1.5º del Código Penal (notoria importancia), con la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de tres años y un día de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, así como al pago de la pena de multa de doscientos trece mil ochenta y un euros con setenta y siete céntimos (213.081,77),con sesenta días de responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago.

Se les condena al pago de las costas procesales.

Que debo absolver y absuelvo a Virgilio y a Vicenta por el delito contra la salud pública por el que han sido acusadas, con todos los pronunciamientos favorables, declarando respecto a ellas el pago de las costas de oficio.

Procédase al comiso y destrucción de la droga intervenida.'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Jon , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida sustituyendo su fallo condenatorio por otro por el que apreciándose error en la aplicación del tipo de notoria importancia y la concurrencia de las circunstancias atenuantes de estado de necesidad y confesión tardía, se imponga a Jon una condena inferior en uno o dos grados a la pena impuesta.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal para que, en el término legal, formulara las alegaciones que tuviere por conveniente. Evacuado dicho trámite, con el resultado que es de ver en los autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, en fecha 2 de marzo de 2016, se dictó auto acordando no haber lugar a admitir la prueba documental aportada por el apelante. Firme que fue dicha resolución y sin celebrarse vista pública al no solicitarse, ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho.

SEGUNDO.- Invoca el recurrente como primer y segundo motivo de impugnación de la sentencia el de infracción de precepto constitucional por vulneración de lo establecido en el artículo 24 de la CE , ya que en ningún momento el acusado puedo conocer el contenido de lo transportado oculto en el vehículo e infracción de precepto sustantivo, por indebida aplicación del subtipo agravado por notoria importancia, pues el acusado desconocía la cantidad de droga que transportaba. Tras analizar la fundamentación del motivo, lo que se trasluce del mismo es la alegación de un error en la valoración probatoria, pues lo que viene a alegar el recurrente es la inexistencia de prueba alguna que acredite que Jon conocía que sustancia y en cuanta cantidad transportaba en su vehículo, pese a reconocer que Jon contactó con una o varias personas sin identificar en territorio de Marruecos y se concertó con ellas para transportar en un vehículo sustancias estupefacientes a cambio de una compensación económica.

El motivo de apelación no puede prosperar.

Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dicho lo cual, cabe concluir que no concurre en el supuesto enjuiciado ninguna de las circunstancias antedichas determinantes de la revocación de la sentencia impugnada, esto es, ni los hechos declarados probados y en los que se funda la condena carecen de todo soporte probatorio, ni la declaración de dichos hechos resulta ilógica sobre la base de la prueba practicada en el acto del juicio oral. En sentido opuesto esta Sala, tras el detenido análisis de lo actuado en el Plenario bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción e igualdad entre las partes y el visionado de la grabación del juicio oral contenida en el sistema arconte, considera que la prueba practicada constituye sustento suficiente para tener por demostrados los hechos en la forma descrita en el relato fáctico de la resolución impugnada, que aquí se da por reproducido.

En efecto, contó el Magistrada de instancia con el indiscutible efecto probatorio de la declaración ofrecida por Jon , el cual reconoció en el acto del juicio haber embarcado en el barco conociendo que llevaba droga en el vehículo, que el vehículo era de su propiedad y que al llegar a Barcelona recibió un mensaje con una localización para dejar el vehículo, la declaración de los agentes de la Guardia Civil que interceptaron el vehículo en el puerto de Barcelona y hallaron la droga oculta en su interior, en concreto, en un doble fondo practicado en la parte delantera del vehículo, en el suelo del mismo y en el paragolpes trasero y, por último, la diligencia de intervención de la droga intervenida (132'431 kg) y el dictamen pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicologia que informa que aquella sustancia contenía delta 9 tetrahidrocannabinol, cannabidiol y cannabinol, con una pureza del 23%.

A partir de todos esos indicios, vehículo de su propiedad, con el que se desplaza hasta Marruecos donde contacta con personas no identificadas y conciertan un transporte de droga hasta Barcelona a cambio de dinero, practicándose en el vehículo del acusado varios dobles fondos para ocultar la droga, huecos donde se introduce la misma y Jon embarca con dicho vehículo en un ferry dirección Barcelona, donde al llegar descarga el vehículo y recibe un mensaje de teléfono para llevar el vehículo a un punto donde debería entregarlo para que pudiera ser extraída la droga, el Magistrado de instancia estima que Jon no solo conocía que trasportaba droga, sino también que se trataba de hachís y la cantidad que llevaba, valoración probatoria efectuada en la Instancia que, lejos de ser irracional, arbitraria o aleatoria, es adecuada, ponderada y ajustada a las pruebas que han sido practicadas bajo su directa e insustituible inmediación, sin que se advierta en sus conclusiones probatorias la irracionalidad del juicio que podría propiciar su revocación y sin que sea dable, tampoco, sustituir el criterio imparcial, razonado y objetivo de aquella por el interesado y subjetivo criterio del apelante, pues quien pacta un precio por el transporte de droga conoce que va a transportar droga, valga la redundancia, sin que se pueda acoger la existencia de error alguno de prohibición, pues es notorio que en España se encuentra penalmente tipificado el tráfico de drogas y este extremo resultaba ciertamente conocido por el acusado, como así lo acredita el hecho ocultar la droga en huecos practicados al efecto en su vehículo, siendo además un ciudadano Español y con residencia en nuestro país, por lo que alegar que Jon pudo haber incurrido en un error sobre la ilicitud de su conducta resulta completamente descartable y fuera de lugar. Asimismo quien cede su vehículo para que se practiquen toda una serie de doble fondos ocultos para el transporte de dicha droga, conoce que los mismos van a ser rellenados con la sustancia y en consecuencia que cantidad aproximada transporta. Por último, tal y como refiere el Magistrado de instancia, resulta aplicable al presente caso la doctrina jurisprudencial sobre la 'ignorancia deliberada', pues quien acepta voluntariamente transportar droga con su vehículo, no puede ampararse en un supuesto desconocimiento de la naturaleza y cantidad de droga transportada, pues tuvo motivos para conocer dichos extremos y oportunidad para ello. Tal y como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 354/2015, de 9 de junio , al resolver sobre la alegación de ignorancia del contenido de un paquete recibido en el domicilio y con droga en su interior, 'respecto a ese desconocimiento, ha de ponerse de relieve la doctrina jurisprudencial acerca del dolo eventual, y la teoría del asentimiento, de modo que incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. O, como dice la STS 633/2009, de 10 de junio , quien se encuentra en una situación que se conoce como ceguera voluntaria (willfull blindness), no está excluido de responsabilidad criminal por la acción ejecutada'.

Por todo lo anteriormente expuesto, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Invoca el recurrente como cuarto motivo de impugnación de la sentencia el de infracción de precepto sustantivo, por inaplicación de la atenuante de confesión tardía.

El Magistrado de instancia rechaza la aplicación de la atenuante analógica de confesión tardía porque Jon , en el reconocimiento de hechos llevado a cabo en el acto del juicio, no aporta el más mínimo dato relevante acerca de la comisión del hecho, distinto de los ya obrantes en las actuaciones y procedentes de las actuaciones policiales practicadas. Además, dado el momento en que dicho reconocimiento se produce, en el mismo acto oral, no se ha facilitado la instrucción de la causa, pues ningún trámite se ha ahorrado al procedimiento. Concluye el Magistrado de instancia señalando que para reconocer la atenuante, la actividad del acusado ha de ser relevante en el marco de la investigación, lo que no ocurre respecto de Jon , quien mantuvo su inocencia hasta el mismo acto del juicio oral.

El motivo debe ser desestimado. Tal y como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 240/2012, de 26 de marzo :

'Con la STS832/2010, de 5 de octubre , hemos de poner de relieve que el fundamento de la atenuación en la confesión del reo radica, una vez superada la anterior concepción de la atenuación basada en motivaciones pietistas o de arrepentimiento, en razones de política criminal, pues la confesión ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa criminal. Confesar supone poner en conocimiento de la autoridad judicial o de la policía, los hechos acaecidos, y requiere que la misma sea sustancialmente veraz, no falsa o tendenciosa o equívoca, sin que deba exigirse una coincidencia total con el hecho probado. Esa confesión, además, supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para la conducta. El requisito de la veracidad de la confesión, siquiera sustancial, parte del propio fundamento de la atenuación, pues si lo que pretende el confesante no es la declaración de unos hechos posibilitando la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación.

En la STS de 25 de enero de 2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes:

1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS 23.11.2005 , con cita en las sentencias 20.12.1983 , 15.3.1989 , 30.3.1990 , 31.1.1995 , 27.9.1996 , 7.2.1998 , 13.7.1998 y 19.10.2005 ).

Esto mismo se repite en la STS 775/2008, de 26 de noviembre , en donde se destaca que tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales 'a no declarar contra sí mismo' y 'a no confesarse culpable', puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC 75/1987, de 25 de mayo ).

Ahora bien, la exigencia del riguroso requisito cronológico convierten en habitualmente inoperantes las confesiones que llevan a cabo los imputados cuando son requeridos para prestar declaración, tanto por la policía judicial, como en fase de instrucción sumarial, por el juez de instrucción, de manera que la asunción de hechos, o el reconociendo de la participación en ellos del declarante, quedan a menudo sin virtualidad jurídica alguna, al no poder concedérsele ningún efecto beneficioso para el que, de esa manera, facilita la investigación criminal, cualquiera que sea el desarrollo de ésta, salvo -claro es- supuestos excepcionales. De manera, que sería un contrasentido recomendar la confesión del imputado, bajo el argumento de que es más beneficioso para el enjuiciamiento de su causa, si después, por razón de la falta de la concurrencia del requisito cronológico no sirviera absolutamente para nada.

Es bien sabido que la atenuante descrita en el número 4º del art. 21 del Código Penal , requiere la confesión de los hechos antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable, es decir, presentarse ante el juez o la policía para declarar la realidad del delito cometido y su autoría. Semejante actitud de colaboración no es fácil que se produzca en la práctica. Es más, en los casos en que tal postura se ha constatado, se han saldado generalmente con la concesión de una atenuante muy cualificada. De ahí, que por razones de política criminal, deba rellenarse el espacio existente entre tal postura y actitud, repetimos que excepcional en términos estadísticos, y la confesión de los hechos cuando la policía judicial detiene al sospechoso, aun con un principio de prueba en su contra, resultando entonces muy útil a la investigación la clarificación de los hechos, lo que contribuirá a su completo esclarecimiento. Utilidad que debe distinguirse de una relevante fuente de colaboración, que a menudo consistirá en la incriminación de otros partícipes, o en la aportación de pruebas decisivas con dichos fines, o en el descubrimiento de fuentes relevantes de investigación, lo que deber ser acreedor de una singular bonificación, siempre por razones de política criminal, entrando en juego la conceptuación como muy cualificada por razones de la intensidad de tal colaboración, cuyo módulo ha sido desde siempre el exigido por esta Sala Casacional para su estimación como tal.

De ahí, que nuestra jurisprudencia haya integrado tal puesta en conocimiento del órgano instructor de datos que supongan cualquier género de colaboración, incluida naturalmente la propia confesión del imputado, con la construcción de la correspondiente atenuante analógica, actividad que supone también la admisión de los hechos por quien declara, aunque ya existan elementos indiciarios de sospecha que recaigan sobre aquél.

Para ello hemos de partir -como decíamos en las SSTS 145/2007, de 28 de febrero , y 1057/2006, de 3 de noviembre - que para que una atenuación pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el Código Penal, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente.

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las restantes del art. 21 del Código Penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código Penal , lo que, hasta la LO 5/2010, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito, al que nos hemos referido en algunas ocasiones ( SSTS 27.3.1985 , 11.5.1992 , 159/1995 de 3 de febrero), y dejarían sin espacio alguno a la analogía.

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado. En efecto, la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En suma, en las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP .

Lo que resulta absolutamente necesario es que tal confesión sea real y sincera, es decir, que como dijimos en la STS 1028/2011, de 11 de octubre , no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido, las SSTS 1072/2002, de 10 de junio ; 1526/2002, de 26 de septiembre ; y 590/2004, de 6 de mayo , entre otras muchas.

Es por ello que, con respecto, a la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado. Así, decíamos en la STS 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

Ciertamente, la confesión tardía no siempre operará como atenuante analógica, pues como decíamos en nuestra STS 1063/2009, de 29 de octubre , no existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal, referido todo ello a los supuestos en que nada aporte a la investigación, por tratarse de un caso de singulares características, absolutamente diáfanas. Sin embargo, es extensible a todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite el desenlace de una investigación ya iniciada, pues aquí los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estarán aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -es decir, que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él-, no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP) y la analógica ( 21.6 CP ) puede predicarse el mismo fundamento. De manera que ese fundamento atenuatorio no desaparece en los supuestos que el requisito cronológico ya no puede cumplirse, si la confesión resulta, más que relevante, útil para la investigación.

Por ello, en la STS 127/2011, de 1 de marzo , se aprecia, aunque la investigación ya se hubiera iniciado. Y de utilidad también se habla en la STS 708/2005, de 2 de junio , en un caso en que, aunque el autor estaba ya identificado por ciertos testigos presenciales, terminó por declararse que «alguna utilidad tuvo el hecho de presentarse por propia voluntad en el cuartel de la Guardia Civil el luego acusado y condenado; y por eso, podemos estimar justificada la aplicación de esta circunstancia atenuante 4ª del art. 21; pero en modo alguno su valoración como muy cualificada».

No resultará útil, en cambio, una confesión tardía que se produce en la declaración indagatoria, cuando el sumario estaba prácticamente concluso, y así la STS 719/2002, de 22 de abril , la denegó cualquier operatividad atenuatoria.

De todo ello hemos de convenir que la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación como atenuante analógica es la de su utilidad, utilidad para facilitar la investigación, dejando la relevancia de la colaboración del confesante en otro espacio de tal analógica, que en su caso puede ser conceptuada, en función de los datos aportados, como muy cualificada. Solamente desde esta distinción, puede trazarse una más nítida y adecuada línea de separación entre ambos niveles de bonificación por razones de política criminal, intentando la mayor de las precisiones en la interpretación de las normas penales'.

De la anterior doctrina jurisprudencial y de las circunstancias concurrentes en el presente caso, resulta patente la inaplicabilidad de la atenuante de confesión tardía a Jon . En primer lugar no concurre el requisito, absolutamente necesario en palabras del Tribunal Supremo, que la confesión sea real y sincera. El acusado reconoce en el juicio oral que conocía que transportaba drogas, pero que ignoraba que tipo de sustancia transportaba y que cantidad, extremos estos últimos que no son admitidos en la Sentencia de instancia y que han sido confirmados por esta Sala en el anterior Fundamento de Derecho. Se desprende de ello que Jon y su defensa han tratado de ofrecer una versión sesgada de los hechos con intención de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que les favorezca y que ha sido reputado falso, tratando de eludir una condena por el subtipo agravado de notoria importancia y, a la vez, favorecerse con una atenuante de confesión. En segundo lugar, tampoco concurre en el presente caso razón de política criminal que justifique que el acusado deba ver atenuada su responsabilidad criminal, pues su parcial confesión nada aportó a la investigación de los hechos, que se efectuó completamente al margen de dicha confesión y porque las pruebas de cargo contra Jon obrantes en la causa y recopiladas durante la fase de instrucción, hacen que la confesión de Jon no haya resultado determinante de su condena. Por último, tampoco concurre el elemento temporal, pues admitiéndose la confesión tardía por nuestra jurisprudencia, la misma debe tener relevancia para la investigación, no resultando de utilidad alguna cuando dicha confesión se produce estando el sumario prácticamente concluso, en palabras del propio Tribunal Supremo, por lo que en el presente caso, en el que la confesión se produce cuando las diligencias previas estaban ya conclusas, no pudiendo además proponer tampoco prueba alguna las partes tras dicha confesión pues la misma se produce en la declaración practicada en el mismo acto del juicio oral, debe denegarse toda operatividad atenuatoria a la confesión efectuada de dicha forma. En conclusión, debe confirmarse la no aplicación de la atenuante de confesión tardía a Jon , pues no concurre en la misma la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación como atenuante analógica, que no es otra que la de su utilidad, utilidad para facilitar la investigación.

En atención a lo expuesto debe denegarse el motivo de apelación.

CUARTO.- Invoca el recurrente último motivo de impugnación de la sentencia, el de error en la valoración de la prueba fundado en la documental aportada por dicha parte en el escrito de solicitud de libertad de fecha 22 de octubre de 2015, documentación que, aportada con el recurso de apelación fue inadmitida por auto de fecha 2 de marzo de 2016, por no encontrarse en ninguno de los supuestos legalmente establecidos para la solicitud de prueba en el recurso de apelación ( artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

En cuanto a la valoración de la prueba debe resaltarse, de entrada, que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la práctica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

El apelante fundamente el error en la valoración de la prueba, no en pruebas de carácter personal, sino en prueba documental, en concreto en la documental aportada por dicha parte en el escrito de solicitud de libertad de fecha 22 de octubre de 2015,

Siendo prueba documental en la que se basa la impugnación, debemos destacar que es jurisprudencia pacífica (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo 269/2013, de 27 de marzo de 2013, Recurso 1012/2012 ), que para que un recurso fundado en la existencia de error en la valoración de la prueba, basado en prueba documental que obre en autos, pueda prosperar, deben concurrir los siguientes requisitos:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. También la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

Dicho esto, debe concluirse que la alegación del recurrente, no se ajusta a los parámetros jurisprudenciales expuestos. En primer lugar, y palmario para la desestimación del motivo, los documentos en que se basa la alegación no fueron introducidos como prueba documental en el acto del plenario, ni la acusación, ni ninguna de las defensas, incluida la del recurrente, interesó que los documentos aportados por la representación procesal de Jon con su escrito de solicitud de libertad de fecha 22 de octubre de 2015, fueran tenidos como prueba documental a efectos de la vista oral y, en consecuencia, ni se leyeron en la misma, ni pudieron ser dados por reproducidos, por lo que resulta evidente que ningún error pudo cometer el Magistrado de instancia en su valoración, dado que resulta imposible valorar un documento que no ha sido aportado como prueba para el acto del plenario.

En segundo lugar y atendiendo a lo expuesto en el recurso en cuanto al contenido de los pretendidos documentos (libro de familia, resolución de pensión de alimentos que abona el recurrente, certificado de empadronamiento del mismo junto con su madre pensionista), no existe literosuficiencia alguna en los mismos que acredite el supuesto estado de necesidad, sino que el recurrente viene a valorar el contenido general de dichos documentos y a extraer una conclusión de dicha valoración conjunta, lo que excede del motivo de apelación alegado.

Por último, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 183/2016, de 21 de enero , 'Hemos dicho, en numerosas sentencias, que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales. Como dice la STS nº 340/2004 de 8-3 : 'En relación al delito de tráfico de drogas, el criterio jurisprudencial es muy restrictivo en la aceptación de la justificación completa, o incompleta, en virtud del estado de necesidad. No se ha admitido justificación del estado de necesidad basado en las estrecheces o penuria económica, por entender que el mal causado por tal clase de delito es muy superior al derivado de la precariedad económica del traficante, siendo preciso en tales supuestos que se extreme la exigencia de la acreditación del estado de necesidad actual o inminente del traficante, y que también se justifique la imposibilidad de resolver la situación de necesidad por otros medios ( SS. 12/96 de 8 de marzo , 667/96 de 8 de octubre , 729/96 de 14 de octubre y 1005/98 de 15 de septiembre )'', por lo que no habiendo aportado el acusado dato alguno que revele la circunstancia de precariedad económica que padece, precariedad extrema no bastando con meras estrecheces o penuria económica, ya que su sola declaración no es modo alguno suficiente, para acreditar dicha situación de escasez económica, por todo lo cual procede desestimarse el motivo del recurso interpuesto por Jon , confirmando la resolución recurrida.

QUINTO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio (artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el acusado Jon contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 14 de los de Barcelona, con fecha 9 de diciembre de 2015 en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente aquella Sentencia declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.