Sentencia Penal Nº 219/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 274/2016 de 26 de Abril de 2016

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

TRA ACB

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0021086

Procedimiento Abreviado 274/2016

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 2827/2015

SENTENCIA Nº 219/2016

ILMOS. SRES.

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL ( Ponente )

Dña. Mª CRUZ ALVARO LOPEZ

En Madrid, a veintisiete de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Decimosexta de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, ha visto, en juicio oral y público, celebrado el día veintiséis de abril de dos mil dieciséis, la causa seguida con el número 274/16 del Rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como Diligencias Previas número 2827/15 del Juzgado de Instrucción Número 44 de Madrid, por un supuesto delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, contra Andrés , natural de Ecuador y nacido el día NUM000 de 1973, en prisión provisional por este procedimiento desde el día 15 de agosto de 2015, con NIE nº NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por el Procurador D. Jose Constantino Calvo-Villamañan Ruiz y defendido por la Letrada Dña. Sara Martínez Lumbreras. Ha intervenido el representante del Ministerio Fiscal, habiendo sido designado ponente el Magistrado D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se incoó en virtud de atestado de la Comisaría de Usera-Villaverde de esta Capital, cuya instrucción correspondió al Juzgado de Instrucción Número 44 de Madrid, practicándose las diligencias que se estimaron pertinentes y una vez alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó de manera provisional los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad agravada del artículo 369-1 , 3 del mismo Código en cuanto los hechos fueron realizados en establecimiento abierto al público, junto con un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564-1,1º del mismo Texto legal , y de los que es responsable el acusado en concepto de autor de conformidad con el artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el encausado la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 187.522 euros, por el primero de los delitos, y una pena de prisión de dos años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo, debiendo procederse al decomiso de la sustancia, dinero y efectos intervenidos, dando a las drogas, arma y munición intervenidas el destino legalmente previsto, con expresa imposición de costas.

La defensa se mostró inicialmente disconforme con la calificación del Ministerio Público, solicitando, en cambio, su libre absolución, con todos los restantes pronunciamientos favorables y, alternativamente, su condena por un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción e imposición de la pena inferior en grado, solicitando se le conceda el beneficio de suspensión de la pena por aplicación del artículo 80-5 del mismo Código Penal , y absolviéndole del delito de tenencia ilícita de armas.

SEGUNDO.-Recibida la causa en esta Sección 16ª de la Audiencia Provincial, se señaló vista oral para el día 26 de abril de 2016, a la que compareció el acusado conducido por la Fuerza Pública al hallarse en prisión preventiva. El Ministerio Fiscal, con carácter previo al acto del juicio oral, modificó sus conclusiones provisionales, a efectos de conformidad, solicitando por el delito de salud pública del artículo 368 del Código Penal la imposición de una pena de cuatro años de prisión y multa de 140.000 euros, con declaración de responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago, y por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de prisión de un año, ratificándose en cuanto a su petición sobre todo lo restante.

La defensa se mostró conforme con la calificación del Ministerio Fiscal, expresando igualmente el encausado su conformidad con la solicitud del Fiscal y de su defensa, aceptando los hechos, la calificación jurídica de los mismos y las penas propuestas de común acuerdo por las partes.

Se considera probado, y así se declara expresamente, que Andrés , natural de Ecuador, con NIE nº NUM001 , nacido el día NUM000 de 1973, en situación regular en España y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, durante el mes de agosto del año 2015, con ánimo de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito, procedió a la venta y distribución de sustancias tóxicas y estupefacientes, procediéndose con fecha 13 de agosto de 2015, en virtud de Auto del Juzgado de Instrucción Número 46 de Madrid , a la entrada y registro de su domicilio y del Bar que regenta, dando como resultado lo siguiente:

En la vivienda, sita en la CALLE000 , nº NUM002 de Madrid, se intervinieron, entre otros objetos, tres bolsas de plástico transparente con sustancia pulvurenta en su interior que resultó ser cocaína, una bolsita de plástico conteniendo en su interior sustancia vegetal que resultó ser hachís, un trozo de sustancia que resultó ser resina de cannabis, diecisiete envoltorios de aproximadamente un gramo conteniendo en su interior sustancia pulvurenta que resultó ser cocaína. Se intervinieron igualmente dos básculas, un bote de tetracina, pequeños envoltorios de plástico, dos bolsas conteniendo 6.530 euros (diez billetes de 100 euros, dos billetes de 200 euros, sesenta y ocho billetes de 50 euros, setenta y ocho billetes de 20 euros, dieciséis billetes de 10 euros y dos billetes de 5 euros) y 420 dólares (trece billetes de 20 dólares, trece billetes de 10 dólares, tres billetes de 5 dólares y quince billetes de 1 dólar).

En el Bar 'La Casita Latina', sito en la calle Costanilla de los Angeles, nº 15 de Madrid, se intervino en el interior de la caja registradora una bolsa con seis envoltorios pequeños conteniendo en su interior sustancia pulvurenta que resultó ser cocaína, y en la cocina, en el interior de una caja metálica, se intervinieron otros dos envoltorios pequeños conteniendo en su interior sustancia pulvurenta que resultó ser cocaína.

En el momento de su detención, el acusado llevaba dentro de su cartera tres trozos de papel manuscritos con anotaciones sobre las medidas de las sustancias químicas utilizadas para cortar la cocaína, así como la cantidad de 215 euros.

La sustancia estupefaciente intervenida en el domicilio y en el Bar del acusado, una vez practicado su análisis toxicológico, resultó ser:

-477,2 gramos netos de cocaína con una pureza del 41,7%, que en el mercado habría alcanzado un valor de 9.561,86 euros al por mayor y de 46.023,99 euros en su venta por dosis.

-19,8 gramos netos de cocaína con una pureza media del 17%, que en el mercado habría alcanzado un valor de 177,28 euros al por mayor y de 853,30 euros en su venta por dosis.

-3,5 gramos netos de cannabis con una pureza del 1,4%, que en el mercado habría alcanzado un valor de 5,63 euros al por mayor y de 19,57 euros en su venta por dosis, y

-4,8 gramos netos de resina de cannabis con una pureza del 28,3%, que en el mercado habría alcanzado un valor de 7,72 euros al por mayor y de 26,83 euros en su venta por dosis.

En el almacén del Bar 'La Casita Latina' se intervino una pistola semiautomática del calibre 7x65, modelo 'Destroyer', con número de serie 55112, alojando en su interior un cargador con ocho cartuchos, apta para el disparo, siendo un arma reglamentada conforme al artículo 3 del Reglamento de Armas de 1993 , careciendo el acusado de licencia y guía para la misma, no constando su registro en la Intervención de Armas y Explosivos.

El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 15 de agosto de 2015, habiéndose procedido a su detención el día 13 de agosto.

Fundamentos

PRIMERO.-Siendo las penas interesadas por el Ministerio Fiscal inferiores a seis años de prisión, habiendo mostrado el acusado su conformidad con las mismas y no considerando su defensa necesaria la continuación del juicio, procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 787.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dictar sentencia según la calificación mutuamente aceptada por las partes, habida cuenta que no se aprecia que los hechos carezcan de tipicidad penal ni que concurran circunstancias determinantes de la exención de la pena o de su preceptiva atenuación.

SEGUNDO.-Y es que, en efecto, los hechos declarados probados resultan legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , el cual se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o bien los que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad.

Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto y que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

El encausado tenía a su disposición en su domicilio y en el Bar que regenta diversas sustancias psicotrópicas, de diferente naturaleza, cantidad y grado de pureza. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos; tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines, lo que sin duda resulta ser este el caso en cuanto que de los seguimientos y vigilancias realizadas se ha podido constatar el intercambio de dinero a cambio de la entrega de estas mismas sustancias a diferentes compradores.

La sustancia aprehendida resulta ser cannabis, resina de cannabis y cocaína, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses dependiente del Ministerio de Justicia de Madrid. Se trata esta última, además, de una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal, está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente, fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el artículo 1, nº 5 del Título Preliminar del Código Civil y el artículo 96, nº 1 de la Constitución .

TERCERO.-De ambos delitos se considera responsable en concepto de autor al acusado por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , toda vez que la acción enjuiciada es ilegítima dado que carece de justificación normativa o de refrendo legal, administrativo o reglamentario.

No existe, por tanto, ninguna causa de justificación que ampare la actuación del acusado y en quien, además, concurre el elemento subjetivo consistente en la finalidad de difundir o facilitar la droga a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de autoconsumo ( SSTS, 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 , 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006 , entre otras muchas) y de lo que en este caso no ofrece ninguna duda, toda vez que la acción realizada tenía como finalidad obtener un beneficio ilícito producto de su venta y promover el consumo ilícito en terceras personas, a quienes se hace entrega de la sustancia a cambio de dinero, según se desprende de la incautación de la droga y demás efectos o útiles habitualmente utilizados a tal fin.

Por otra parte, de la declaración de hechos probados se infiere su implicación como autor también en un delito de tenencia ilícita de armas y que, según reiterada jurisprudencia, viene integrado por el elemento objetivo, la carencia o falta de autorización de la oportuna licencia o permiso, y, subjetivo, 'al animus possidendi', esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de dicha autorización, con la voluntad de tenerla a disposición de uno mismo pese a la prohibición de la norma. El Tribunal Supremo, en Sentencia de 14 de mayo de 2003 , entre otras muchas, señala al respecto que 'la doctrina científica y jurisprudencial considera el delito de tenencia ilícita de armas como un delito permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno, ni producción de daño, siquiera algún sector doctrinal prefiera hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un número indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma, de suerte que la omisión del acto de sacar la guía o licencia oportunas, es elemento normativo afectante más bien a la antijuricidad; exigiendo tal acción del tipo la disponibilidad del arma, es decir, la posibilidad de usarla según el destino apropiado de la misma', tal y como resulta ser este el caso.

En efecto, la realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución deriva de la conformidad con los hechos de la acusación manifestada al inicio del juicio por el encausado. Además del reconocimiento libre y voluntario del mismo, consta en autos una relevante prueba documental y pericial que acredita tanto el posesión de las sustancias, como la intervención de las mismas y su peso, composición y valor en el mercado, junto con el informe pericial de la Brigada Provincial de Policía Científica sobre el arma y cartuchos intervenidos(al folio 206, de la a) hasta la g) de las actuaciones); pruebas que no han sido impugnadas en el plenario por conformidad de las partes.

CUARTO.-Dado que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que influyan en la determinación de la pena, aplicando los criterios de libre arbitrio que la Ley concede a este Tribunal, y a la vista de la conformidad de la defensa, se estima proporcionada la imposición, en lo relativo al delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, de la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de MULTA del tanto al triple del valor de la droga intervenida, la cual se establece en la cuantía de CIENTO CUARENTA MIL EUROS, con TREINTA DIAS de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al artículo 53 del mismo Texto legal. Y por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de UN AÑO DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por último, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , debe decretarse el decomiso de la sustancia, arma y munición incautadas, junto con los demás efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal, adjudicándose al Estado el dinero hallado en poder del encausado.

QUINTO.-A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , se condena al encausado al pago de las costas procesales derivadas de la sustanciación de este procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Andrés , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de CIENTO CUARENTA MIL EUROS (140.000 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de TREINTA DIAS en caso de impago, y como responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto en el artículo 564-1 del mismo Código , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese el tiempo que el penado hubiera estado privado de libertad en la forma determinada por la ley.

Se decreta el decomiso de la droga, armas, municiones y demás efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal, procediendo, en su caso, a su destrucción. Adjudíquese al Estado el dinero intervenido.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación, en caso de que no se hubieran respetado los requisitos o términos de la conformidad previstos en el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 27 de abril de 2016. Doy fe.