Sentencia Penal Nº 219/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 906/2015 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

251658240

Rollo RAA 906/15

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GETAFE

J.O. Nº 209/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCIÓN 30

Dña. PILAR OLIVAN LACASTA

Dña. ROSA Mª QUINTANA SAN MARTÍN

Dña. INMACULADA LÓPEZ CANDELA (Ponente)

SENTENCIA Nº 219/2016

En Madrid a diecisiete de marzo de dos mil dieciséis.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 30 de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 209/12, procedente del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Getafe, seguido por un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones contra el inculpado Estanislao , venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y en forma por la representación de dicho inculpado, contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada del referido Juzgado, con fecha 30 de diciembre de 2014 .

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOSque: 'Probado y así se declara que en virtud de Sentencia de Divorcio de mutuo acuerdo de fecha 12 de mayo de 2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Getafe en el procedimiento 25/04, se impuso a Estanislao la obligación de abonar, en concepto de pensión de alimentos en favor de sus dos hijas Mercedes y Virtudes , habidas en el matrimonio con Catalina , la cantidad de 400 euros mensuales revisables anualmente según las variaciones del IPC. Estanislao , pese a contar con capacidad económica para ello, dejó de abonar voluntariamente la cantidad correspondiente a las pensiones en el período comprendido entre mayo de 2005 y septiembre de 2007, enero de 2008 y abril de 2009, y marzo de 2011 y abril de 2011. Catalina presentó la correspondiente denuncia en fecha 22 de abril de 2009. Mercedes , nacida el NUM000 de 1990, comenzó a trabajar por cuenta ajena en junio de 2008, habiendo ratificado la anterior denuncia, tras el oportuno ofrecimiento de acciones, en fecha 22 de septiembre de 2011. Virtudes , nacida el NUM001 de 1993, alcanzó la mayoría de edad el día NUM001 de 2011, habiendo ratificado la anterior denuncia, tras el oportuno ofrecimiento de acciones, en fecha 22 de septiembre de 2011. Durante un período de un año, aproximadamente entre 2006 y 2007 Virtudes estuvo conviviendo con su padre. La presente causa ha estado paralizada por circunstancias no imputables al acusado ni a su defensa desde el día 18 de junio de 2012 hasta el día 16 de junio de 2014'.

Y el FALLOes del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Estanislao , como responsable criminalmente en concepto de autor de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA, previsto y penado en el art. 227 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el art. 21. 6ª del Código Penal , a la pena de SEIS MESES DE MULTA, a razón de una cuota diaria de TRES EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia prevista en el art. 53.1 del CP , así como a satisfacer, en concepto de responsable civil directo, a razón de 200 euros mensuales, con los incrementos correspondientes al IPC, para cada una, en los siguientes períodos, y según la liquidación que a tal efecto se practique en ejecución de Sentencia:

.- Respecto de las pensiones de alimentos correspondientes a su hija Mercedes , los meses comprendidos entre mayo de 2005 y septiembre de 2007, y enero a junio de 2008.

.- Respecto de las pensiones de alimentos correspondientes a su hija Virtudes , los meses comprendidos entre mayo y septiembre de 2005, enero y septiembre de 2007, enero de 2008 y abril de 2009, marzo y abril de 2011.

E igualmente al pago de las costas procesales.'

Han sido partes en la sustanciación del presente recurso dicho apelante Estanislao , representado por la Procuradora Dña. PATRICIA CORISCO MARTÍN ARRISCADO; y como apelado el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- El apelante interpuso recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas evacuándolo en el sentido de impugnar el mismo en el sentido que tuvo por conveniente, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Turnadas las actuaciones en este Sección 30ª, mediante providencia de fecha 15 de enero de 2016, fue designada Ponente la Ilma. Sra. Dña. INMACULADA LÓPEZ CANDELA quien expresa el unánime parecer de la Sala.

ÚNICO.-Se ACEPTAN los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida, si bien se añade el siguiente: 'Durante el tiempo que Virtudes estuvo conviviendo con su padre en el año 2006, ambos progenitores acordaron que ni la Sra. Catalina abonaría cantidad alguna en concepto de pensión de alimentos de Virtudes ni el Sr. Estanislao abonaría cantidad alguna en concepto de pensión de alimentos de la hija mayor, Mercedes '.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del condenado, Estanislao , alega como motivos de su recurso incongruencia de la sentencia al no resolver todas las cuestiones planteadas en el escrito de defensa y reproducidas como cuestiones previas; posible nulidad de las actuaciones al no haber sido notificado al imputado el Auto de Incoación de Procedimiento Abreviado, error en la apreciación de las prueba e indebida aplicación del artículo 227 del Código Penal , interesando la revocación de la sentencia apelada y, en su lugar, se dicte otra por la que se le absuelva de la acusación formulada en su contra.

SEGUNDO.- Por razones lógicas y teniendo en cuenta las consecuencias procesales y penales que puedan derivarse comenzaremos por analizar el motivo atinente a la 'posible nulidad de actuaciones' alegada por el recurrente por cuanto que no le fue notificado el auto de incoación de procedimiento abreviado; nulidad que ya fue puesta de manifiestao en el escrito de acusación, advertida como cuestión previa al juicio y que, ante la denegación de su solicitud por la Juez a quo, se consignó su protesta.

Siendo cierto lo anterior, no lo es menos que el recurrente no ha solicitado la retroacción de las actuaciones al momento anterior en que se cometió la falta si no que directamente solicita su absolución, de forma tal que, ello limita la cognición de esta Sala, dado que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.2, segundo párrafo de la Ley Orgánica del Poder Judicial 'En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal', no estando en el presente caso ante dichas excepciones.

TERCERO.-Respecto a la incongruencia omisiva que se denuncia en el recurso de que adolece la sentencia recurrida por considerar que en la misma no existe pronunciamiento alguno sobre la falta de legitimación de la acusación particular, vale lo dicho en el fundamento anterior en la medida que no se ha solicitado su complemento en el suplico del recurso. No obstante, es de significar que en el presente caso, se denunció el impago de la pensión de alimentos en favor de las hijas, establecida en convenio regulador de divorcio aprobado por sentencia, desde el mes de mayo de 2005 hasta que las hijas han cumplido la mayoría de edad, esto es, el NUM000 de 2008 y NUM001 de 2011, respectivamente, habiendo interpuesto denuncia la madre el 22 de abril de 2009, esto es ya siendo mayor de edad la hija mayor del matrimonio; no obstante, ambas hijas han ratificado la denuncia interpuesta por su madre, habiéndose constituido también como acusación particular bajo la misma representación y defensa.

Es cierto que el artículo 228 del Código Penal exige la previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal; pero ello no significa que la Sra. Catalina no pueda ostentar también la condición de agraviada. En efecto. En la estipulación segunda del convenio regulador suscrito por las partes con fecha 15 de junio de 2004, aprobado por sentencia de fecha 12 de mayo de 2005 , las partes convinieron que 'el padre contribuirá en concepto de pensión por alimentos para las dos hijas la cantidad mensual de CUATROCIENTOS EUROS (400,00 E), a ingresar por meses adelantados en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la esposa. Esta cantidad se incrementará anualmente y con efectos de 1 de Enero de cada año, conforme al I.P.C. que publique el I.N.E. u Organismo que lo sustituya'. Al no haber satisfecho el padre las pensiones de alimentos en favor de sus hijas mientras éstas fueron menores de edad, es claro que fue la madre, la Sra. Catalina , quien soportó en su totalidad las necesidades de las menores, a pesar de que correspondía hacer frente a la mitad de ellas al Sr. Estanislao ; razón por la cual, no puede negársele aquélla la condición de perjudicada.

CUARTO.-Se alega igualmente, error en la apreciación de la prueba por la Juez a quo, porque considera el recurrente que no se han tenido en cuenta los pagos realizados por el Sr. Estanislao , en concepto de pensión de alimentos, a través de giros postales a las hijas o en mano o a través de Celsa , pareja sentimental de un sobrino y que, además, mientras la hija Virtudes se fue a vivir con su padre, ambos progenitores acordaron no reclamarse pensión alguna: ni la Sra. Catalina por la manutención de su hija ni el por su hija Virtudes .

Con relación al motivo, conviene recordar que la valoración de la prueba es una facultad que el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal confiere al Juez de la instancia, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debiendo partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador (Sentencia del Tribunal Supremo de 29- 1-90).

Dicho lo cual, el motivo ha de ser estimado parcialmente. En efecto. No ha quedado acreditado ni de las testificales ni de la documental obrante en autos que los pagos parciales que dice el acusado que abonó a sus hijas, bien a través de giros postales, bien a través de la mujer de un sobrino carnal de la Sra. Catalina , lo hayan sido en concepto de pago de pensión de alimentos que, no se olvide, debía realizarse en la cuenta bancaria designada por la madre, máxime cuando los giros postales, de pequeña cantidad, se realizaron en períodos que no se reconocen en la sentencia recurrida como adeudados pues los mismos, salvo el de 02/04/2009 que se giró a nombre de la Sra. Catalina por importe de 30 euros -ignorándose el concepto-, se realizaron (folios 59 a 68) entre el 16 de diciembre de 2008 hasta el 18 de marzo de 2010; en concreto el 16/12/2008, 13/06/2009, 23/07/2009, 14/08/2009, 29/08/2009, 10/09/2009, 03/10/2009, 31/10/2009, 20/11/2009 y 18/03/2010, pudiendo perfectamente obedecer las cantidades enviadas por el acusado a través de giro postal a pequeños obsequios o regalos que el mismo hacía a sus hijas, pero no como pago de la pensión de alimentos que debía realizar en la cuenta bancaria designada por la madre. No obstante, tras el visionado de la grabación, la Sala ha advertido, tal y como se dice en el escrito de recurso, que la Sra. Catalina reconoció que durante el año 2006, en que su hija Virtudes , estuvo con su padre, ambos progenitores acordaron que ni el acusado abonaría cantidad alguna por los alimentos de su hija Mercedes que permanecería con su madre ni ella por los alimentos de su hija Virtudes , compensándose de esta forma las obligaciones de ambos progenitores. Razón por la cual y como ya se adelantó, el recurso debe ser estimado parcialmente en este punto.

QUINTO.-Finalmente alega el recurrente como último motivo de su recurso la indebida aplicación del artículo 227 del Código Penal , por cuanto que el mismo no ha tenido intención de no pagar si no que el mismo no ha podido.

El delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, tipificado en el artículo 227 del Código Penal , requiere no solo la obligación de pago de una prestación económica de las expresadas en dicho precepto, impuestas en convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial, y el impago en los plazos señalados, sino también la concurrencia de un dolo especifico, en este caso de omisión dolosa, del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago.

A diferencia del tipo penal regulado en el trasnochado artículo 487 bis del Código penal de 1973 , en el que el tipo subjetivo no se cumplía con el simple hecho del impago sino por la renuencia del acusado, exigiéndose entonces una demostración cumplida de la reclamación o reclamaciones efectuadas, el tipo penal actual no exige previo requerimiento en vía civil tendente a obtener el cumplimiento de la sentencia de divorcio o separación en que se hubiese establecido la pensión de alimentos o compensatoria, pudiéndose acreditar esa renuencia al pago mediante el resto de pruebas que se practiquen.

El recurrente aduce que conocía la obligación de pago que le incumbía, pero achacó el impago a su mala situación económica; sin embargo, de las diligencias de averiguación patrimonial practicadas (folios 29 a 36, 126 a 129 y 271 y 272) y en concreto de su informe de vida laboral (folios 126 a 129 y 271 y 272), resulta acreditado que en el tiempo por el que se le reclama, el acusado estuvo trabajando por cuenta ajena y de manera interrumpida hasta septiembre de 2007, encontrándose de alta en el régimen de autónomos desde enero de 2008 hasta abril de 2009, regentando en dicho período un taxi, volviendo a trabajar por cuenta ajena en el mes de marzo de 2011, debiendo percibir ingresos razonablemente. Tampoco consta acreditado que hubiera instado demanda de modificación de medidas y, en concreto, de la atinente a la pensión de alimentos de sus hijas, si realmente hubieran subvenido circunstancias que le hubieran impedido hacer frente al pago de aquélla.

Así pues, acreditada la existencia de la obligación y su incumplimiento así como su capacidad económica para atender a la mencionada obligación, se descarta por completo que la condena por el delito de impago de pensiones se haya obtenido sin prueba suficiente. Por tanto, ha de ser confirmada la sentencia.

SEXTO.- Las costas de esta alzada procede declararlas de oficio al no observarse temeridad ni mala fe.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. PATRICIA CORISCO MARTÍN ARRISCADO, en nombre y representación de Estanislao , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Getafe , en el único sentido de que respecto de las pensiones correspondientes a su hija Mercedes , los meses comprendidos lo son entre mayo de 2005 y diciembre de 2005, enero de 2007 y septiembre de 2007 y enero a junio de 2008, manteniéndose el resto de pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leida y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, asistido de mí la Secretaria. Doy fe.