Sentencia Penal Nº 219/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 195/2016 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax.: 928 42 97 76

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000195/2016

NIG: 3502643220130006454

Resolución:Sentencia 000219/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000152/2014-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Gonzalo Juan Betancor Gonzalez Maria Loengri Garcia Herrera

Acusado Oscar Jose Ramon Santana Suarez Maria Sonia Ortega Jimenez

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a nueve de junio de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria el Rollo de Apelación nº 195/2016, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 152/2014 del Juzgado de Penal número Uno de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito de robo con fuerza en las cosas contra don Gonzalo , representado por la Procuradora doña María Loengri García Herrera y defendido por el abogado don Juan Betancor; en cuya causa, además, ha sido parte, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Pedro Javier Gimeno Moreno; siendo Ponente la Ilma. Magistrada doña I. Eugenia Cabello Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Uno de de Las Palmas de Gran Canaria en los autos del Procedimiento Abreviado nº 152/2014 en fecha veintinueve de octubre de dos mil quince se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

'De la prueba practicada en el acto de la vista ha quedado acreditado que el acusado Gonzalo , mayor de edad por cuanto nacido el día NUM000 de 1.987, con D.N.I. número NUM001 y sin antecedentes penales vigentes a la fecha de los hechos, sobre las 01:15 horas del día 6 de Junio de 2.013 y con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, penetró, tras forzar la puerta de entrada del garaje, ocasionando desperfectos pericialmente valorados en la cantidad de 275 euros, en el domicilio de Don Amador sito en la CALLE000 número NUM002 de la localidad de Cruce de Arinaga (Agüimes), apoderándose de una caja de caudales, pericialmente valorada en la cantidad de 16 euros, que contenía 2.000 euros en efectivo. El garaje constituía, formando una unidad física, la planta baja de la vivienda de Amador .

El perjudicado, con carácter previo a la celebración del juicio ha sido debidamente indemnizado, no reclamando cantidad alguna.

El acusado ha estado privado de libertad por esta causa los días 11 a 13 de Junio de 2.013.'

SEGUNDO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Gonzalo , como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de las costas procesales causadas.

QUE DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a Oscar del delito de robo con fuerza en casa habitada imputado, con declaración de las costas de oficio.'

TERCERO.- Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado con las alegaciones que constan en el escrito de formalización del recurso de apelación, no solicitándose la práctica de nuevas pruebas. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo el representante del Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, correspondió el conocimiento del recurso, por turno de reparto, a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación nº se registró el presente Rollo de Apelación, designándose posteriormente Ponente y, no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día y hora para deliberación y votación.

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia, a la que se añade el siguiente párrafo:

' En el momento de cometer los hechos, el acusado don Gonzalo sufría una dependencia de al menos seis años de evolución a la cocaína, anfetaminas y benzodiacepinas, y, a causa de esa adicicón tenía sus facultades volitivas ligeramente disminuidas para ejecutar tales hechos'.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Gonzalo pretende la revocación de la sentencia de instancia al objeto de que, además de la atenuante de reparación del daño aplicada en dicha resolución, se aprecien las circunstancias atenuantes de drogadicción y la de confesión -como analogía- conforme a los artículos 21.2 º y 4º en relación con el artículo 21.7º, todos ellos del Código Pena , y se imponga a su representado la pena de un año de prisión.

SEGUNDO.- La alegada infracción del artículo 21.4ª del Código Penal , en relación con el artículo 21.7ª del Código Penal se sustenta en que en la propia sentencia de instancia se indica que los hechos se consideran plenamente acreditados, entre otros medios de prueba, 'por la declaración del acusado Gonzalo , quien instruido debidamente de sus derechos constitucionales como acusado y asistido de su letrado, reconoció en el plenario los hechos imputados', y, además, en que ha de entenderse que con su conducta el acusado de alguna forma contribuyó a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado, ya que, antes del juicio oral, reparó el daño causado por el delito, confesando así, de forma tácita, su autoría, ratificando posteriormente dicha confesión en el acto de la vista; sin que la confesión posterior al inicio de las investigaciones impida la apreciación de la atenuante analógica de confesión, tal y como ha declarado la STS nº 1.063/2009, de 29 de octubre .

El artículo 21.4ª del Código Penal contempla la atenuante de 'haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.'

La apreciación de tal atenuante genérica exige como presupuesto cronológico que la confesión de la infracción penal a las autoridades se produzca antes de que el sujeto conozca que el procedimiento se dirige contra él. No obstante ello, caso de que la confesión tenga lugar con posterioridad a que el procedimiento se dirija contra el presunto culpable, la misma puede tener efectos atenuatorios como atenuante analógica, al amparo de lo establecido en el nº 7 del artículo 21 del Código Penal , siendo preciso a tal efecto que la confesión sea relevante a los fines de esclarecer los hechos imputados, de forma tal que la misma no ha de operar cuando no se da esa relevancia, lo cual ocurrirá, entre otros supuestos, cuando en base a otras diligencias de investigación distintas de la propia declaración del investigado sea posible determinar su presunta responsabilidad en los hechos imputados.

Y, en el caso que nos ocupa, aunque ciertamente uno de los medios de prueba en los que la juzgadora de instancia funda el pronunciamiento de condena está constituido por la declaración prestada en el acto del juicio oral por el acusado, sin embargo, tal declaración no puede considerarse decisiva a los efectos de apreciar la confesión como atenuante analógica, no sólo por el momento temporal en el que tiene lugar, superada las fases procesales de instrucción e intermedia y, por tanto después de concretada y dirigida la acusación contra el acusado (el cual en sede policial se acogió a su derecho constitucional a no declarar y ante el Juzgado de Instrucción negó los hechos que se le imputaban), sino, además, porque esa confesión no deja de ser reflejo de la atenuante de reparación del daño apreciada por la sentencia recurrida, ya el pago antes del juicio de las cantidades reclamadas en concepto de responsabilidad civil por la acusación constituye un reconocimiento tácito de los hechos de los que esa responsabilidad deriva.

En relación a la posibilidad de apreciar la atenuante de confesión por la vía de la analogía y a los presupuestos que han de darse para ello, la STS nº 1198/2004, de 28 de octubre (Ponente: Excmo. Sr. don Juan ramón Berdugo y Gómez de la Torre), recoge la doctrina la doctrina que al respecto viene manteniendo la Sala Segunda del Tribunal Supremo, declarando lo siguiente:

'La posibilidad de aplicar directamente las atenuantes del art. 21.5 es muy cuestionable en delitos contra la salud publica, dado que la reparación del daño causado a la víctima se reputa inexistente en esta clase de ilícitos, ni disminución de los efectos ocasionados con su conducta ( sTS. 20.2.04 EDJ 2004/8237 ) y aun cuando ciertamente la jurisprudencia ha admitido como tal circunstancia analógica la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos y ello es conocido por el acusado, ssTS. 22.4.94 EDJ 1994/3556 , 16 EDJ 1996/8259 y 30.11.96 EDJ 1996/9039 , 13.7.98 EDJ 1998/9906 , 6.10.98 EDJ 1998/21228 , 12.11.98 EDJ 1998/28166 y 11.4.03 EDJ 2003/25282 , que afirman que, aunque no concurra en la confesión el elemento cronológico, porque se hubiera producido cuando ya se sabia de la existencia del procedimiento y que estaba dirigido contra quien declare, si mediante ella se hubieran apostado datos relevantes y útiles para la investigación, puede aplicarse la atenuante por la vía analógica del apartado 6 del art. 21. del CP . EDL 1995/16398

Existe una clara tendencia a privilegiar en la circunstancia arrepentimiento el aspecto objetivo de realizar el culpable actos de cooperación a los fines del orden jurídico, expresada en alguna de las formas que en el texto legal y con pretensión de sustituir la anterior voluntad antijurídica se recoge; aun cuando- se reitera- no concurra el elemento cronológico, pero se da el fundamento de la atenuación que se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal orientadas a impulsar la colaboración con la justicia con utilidad para la investigación policial ssTS 29.9 EDJ 2002/39431 , 29.11 EDJ 2002/55452 , 27.12.02 EDJ 2002/59906 ).

En el mismo sentido la sTS. 29.1.02 EDJ 2002/3438 establece: 'la doctrina de esta Sala viene aplicando la circunstancia atenuante analógica en casos como el presente en que las manifestaciones de un acusado han sido útiles para la averiguación de la verdad de lo ocurrido, bien por haber permitido la ocupación del objeto del delito, bien por haber hecho posible la persecución de otras personas relacionadas con la infracción, bien de otro modo, cuando falta el requisito cronológico que impide aplicar directamente la atenuante del art. 21, pese a la critica de algún sector de la doctrina sobre esta posición jurisprudencia'.

Entendemos que en estos casos debe aplicarse el art. 26.1 porque responde a la doctrina que venimos manteniendo en materia de atenuante analógica, que ha de apreciarse cuando, aun sin concurrir todos los requisitos exigidos para la aplicación de alguna otra específicamente recogida, existe una identidad del fundamento con el que movió al legislador a la regulación de esa otra respecto de la cual se aprecia la analogía también cuando, concurriendo todos los requisitos de la atenuante especifica no aparece la razón de atenuar con la necesaria intensidad para aplicar los efectos cualificados inherentes a la eximente incompleta (art. 21.1) previstos en el art. 68, e incluso, cuando no hay posible referencia a una atenuante concreta de las previstas expresamente por el legislador, sino una analogía basada en fundamentación genérica de todas las atenuantes (menor antijuricidad o menor culpabilidad) como recientemente venimos considerando cuando aplicamos este art. 21.6 al apreciar lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24.2 CE . EDL 1978/3879

El fundamento de la atenuación de la responsabilidad criminal que constituye la razón de ser del art. 21.4 del CP . EDL 1995/16398 se encuadra en la utilidad que lleva consigo para la administración de justicia la confesión del imputado. Si como aquí ocurrió, se hace una vez conocido por esta que el procedimiento se dirige contra el, de modo que no es posible aplicar el mencionado art. 21.4 y no obstante si concurre esa identidad de fundamentos porque las declaraciones del acusado efectivamente son útiles para conocer datos que permiten perseguir el hecho delictivo de forma mas fácil o mas completa, ha de apreciarse esta atenuante analógica...

OCTAVO.- Ahora, bien la jurisprudencia ha matizado en parte, la anterior doctrina precisando ( sTS. 20.12.2000 EDJ 2000/49895 ), después que es posible apreciar como atenuante analógica de arrepentimiento o colaboración con la justicia, aun cuando su acto de colaboración sean posteriores a conocer que se habían iniciado las actuaciones policiales 'pero siempre que la colaboración sea de gran relevancia para las finalidades de aplicación del Derecho'.

En el caso que nos ocupa la colaboración que se diese presta el recurrente se produjo cuando la droga ya se había encontrado en su domicilio y se encontraba detenido como consecuencia de las investigaciones policiales.

Igualmente no se ha producido continuidad en tal reconocimiento (en el acto del juicio manifestó que la droga guardada era para consumirla entre los dos) por lo que, sería una pseudo-confesión que no puede tener efectos atenuatorios pues en realidad se efectúa con animo exclusivo de defensa y no de colaboración ( ssTS. 10.6.02 EDJ 2002/26746 , 20.2.02 EDJ 2002/3339 ), olvidando que la confesión ha de ser veraz, aunque no sea necesario que coincida en todo ( ss. 22.1.97 EDJ 1997/1527 y 31.1.2001 EDJ 2001/543 ) pero no puede apreciarse la atenuante cuando es 'tendenciosa, equivoca o falsa' ( sTS. 11.3.97 EDJ 1997/2152 ), ni la sola inculpación de otros, si el acusado no confiesa su hecho u oculta datos relevantes ( ssTS. 13.6.97 EDJ 1997/5579 y 20.2.02 ), Exigencia de veracidad que en nada contradice los derechos constitucionales 'a no declarar contra si mismo' y 'a no confesarse culpable' puesto que 'ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no quiere' ( sTC 75/87 de 25.5 EDJ 1987/75 ).'

Procede, pues, desestimar el motivo analizado.

TERCERO.- Distinta suerte ha de correr la pretensión de que se aprecie la atenuante de drogadicción, y que, en definitiva, se sustenta en la inadecuada valoración del parte facultativo incorporado a los folios 58 y 59 de las actuaciones y del informe emitido por el equipo terapeútico de la unidad de atención a las drogodependencias aportado por la defensa con anterioridad a la celebración del juicio oral.

La STS nº 1390/2011, de 27 de diciembre (Ponente: Excmo. Sr. don Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre) analiza qué debe entenderse por droga, toxicomania y dependencia, los requisitos que han de darse en la drogadicción para que ésta tenga relevancia en el ámbito del Derecho Penal y, asimismo, resume la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre los presupuestos que han de darse para que la drogadicción para que la misma pueda dar lugar a la aplicación de la eximente completa de drogradicción del artículo 20.2ª del Código Penal , de la eximente incompleta del artículo 21.1ª, en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , de la atenuante simple del artículo 21.2ª o de la atenuante analógica del artículo 21.6ª del CP (actualmente 21.7ª del Código Penal ), la relativa a que no es recomendable acudir a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos susceptibles de dar lugar a ésta quedan cubiertos por la eximente incompleta, y, por último, aborda los supuestos en que la drogadicción no tiene incidencia en la responsabilidad penal y la necesidad de prueba de la causa de exención y de modificación de la responsabilidad criminal, declarando lo siguiente:

'TERCERO.-) El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECr EDL1882/1 . por inaplicación indebida de la eximente incompleta de toxicomanía del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP EDL1995/16398 .

Se sostiene en el motivo que la sentencia de instancia EDJ2010/335169 afirma que Bruno es consumidor de cocaína o que padece adicción a la misma y presume que posiblemente tiene tendencia al consumo de esas sustancias añadiendo que no es descartable que los acusados hubiesen hecho algún exceso en la ingesta alcohólica, y pese, a ello, la referida sentencia rechaza la apreciación de la semieximente de toxicomanía del art. 21.1 en relación al art. 20.2 CP EDL1995/16398 , cuando estos datos, acreditados a través de pruebas objetivas, consistentes en el informe médico forense y en el análisis de cabello realizado por su laboratorio oficial, hacen merecedor al recurrente de la circunstancia invocada.

El motivo se desestima.

Como hemos dicho en recientes sentencias 312/2011 de 29-4 EDJ2011/91044 , 129/2011 de 10-3 EDJ2011/16410 , 111/2010, de 24-2 EDJ2010/16376 ; 1045/2009, de 4-11 EDJ2009/265710 , según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse 'cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico NUM003 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 EDJ2009/10492 ; 672/2007 de 19.7 EDJ2007/100822 ; 145/2007 de 28.2 EDJ2007/15788 ; 1071/2006 de 9.11 EDJ2006/311731 , 282/2004 de 1.4 EDJ2004/26055 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP EDL 1995/16398? art.20.2 EDL 1995/16398 art.21.1 EDL 1995/16398 ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal EDL1995/16398 , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal EDL1995/16398 se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre EDJ1996/6715 , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 EDJ1999/40453 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 EDJ1999/13530 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 EDJ2005/4956 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 EDJ1999/28251 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal EDL1995/16398 , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP EDL1995/16398 ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 EDJ1997/2140 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP EDL1995/16398 , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 EDJ1998/3181 y 5.6.2003 EDJ2003/30252 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . EDL1995/16398 es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 EDJ2000/49842 y 29.5.2003 EDJ2003/30229 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 EDJ1999/1682 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. EDL1995/16398 y su correlativa atenuante 21.1 CP EDL1995/16398 , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 EDJ2006/109818 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 EDJ1991/5690 , y en igual sentido 147/98 de 26.3 EDJ1998/1577 , y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP . EDL1995/16398

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 EDJ1999/26206 y 5.5.98 EDJ1998/2821 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 EDJ2000/31892 , 6.2 EDJ2001/2924 , 6.3 EDJ2001/6687 y 25.4.01 EDJ2001/8343 , 19.6 EDJ2002/28410 y 12.7.02 EDJ2002/27817 ).

En la STS. 21.3.01 EDJ2001/7283 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP EDL1995/16398 , no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 EDJ1998/19870 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 EDJ1999/36958 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 EDJ1998/21228 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 EDJ2002/23858 , 4.11.2002 EDJ2002/49725 y 20.5.2003 EDJ2003/30219 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo'). '

En el supuesto que nos ocupa, la sentencia de instancia rechaza la apreciación de la atenuante de drogadicción en base al siguiente razonamiento:

'La única prueba en que sostiene la defensa su pretensión la constituye el informe del equipo terapeútico de la unidad de atención a las drogodependencias aportado en el acto de la vista, informe fechado el 15 de Octubre de 2.015, no ratificado en el plenario, en el que se pone de manifiesto que el Sr. Gonzalo es paciente de dicho recurso desde el 27 de febrero de 2.009, dependencia esta a la que sin embargo el acusado no hizo la más mínima mención ni la declaración prestada en el juzgado de instrucción (folio 80), ni en las dependencias de la guardia civil, no habiendo solicitado en ningún momento ser reconocido por el médico forense al objeto de poder acreditar una posible alteración de sus facultades en el momento de los hechos, habiéndose limitado a aportar dos años y cuatro meses después de acaecer los hechos imputados un certificado emitido una semana antes de la celebración del juicio. '

Entendemos que dichos razonamientos no justifican el rechazo de la drogadicción como atenuante analógica, al amparo del artículo 21.7ª del Código Penal , en relación con el artículo 21.2ª del mismo código , pues de existir efectivamente un tratamiento terapeútico rehabilitador de la drogodependencia es irrelevante que el sujeto sometido a la misma lo ponga de manifiesto en sus declaraciones, por cuanto lo decisivo es la acreditación documental de tal circunstancia y aunque es aconsejable que en los supuestos de drogadicción el sujeto afectado sea examinado por el Médico Forense para que éste dictamene sobre la existencia de la adicción, su intensidad y si la misma anula o modifica las facultades volitivas del sujeto, la eximente o la atenuante de drogadicción es susceptible de ser acreditada a través de otros medios de prueba admisibles en Derecjo. Por otra parte, no es exigible que los informes emitidos por las denominadas unidades de atención a las drogodependencias requieran de ratificación, de no mediar impugnación, pues se trata de unidades de carácter oficial en cuanto dependientes de entidades u organismos públicos.

Por lo que se refiere a la no necesidad de ratificar informes emitidos por peritos integrados en organismos oficiales, el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 16 de julio de 2015 (recurso nº 907/2015 , Ponente: Excmo. Sr. don Luciano Varela Castro) recoge la doctrina de esa Sala, declarando lo siguiente:

'Por otra parte y como hemos dicho con reiteración, por ejemplo en STS 749/2009, de 3 de julio , es cierto que la jurisprudencia viene, con carácter general, exigiendo que la impugnación por las defensas de los acusados de los dictámenes emitidos por organismos oficiales obliga a su ratificación en el acto del juicio (así el Acuerdo de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999, ratificado por el de 23 de febrero de 2.001, en el cual se acordó que la impugnación del dictamen pericial exigiría la presencia del perito en el plenario).

Ahora bien, en el punto 2º del acuerdo alcanzado en el citado Pleno de 21 de mayo de 1999 se acordó la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo haga en el momento procesal oportuno, señalando sobre este punto la STS de 31 de octubre de 2002 : 'La impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tácitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación, debe considerarse que es una vía adecuada la proposición de pericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo así a la defensa cuando opta por no aceptar las conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas. Esta prueba, en principio cuando sea propuesta en tiempo y forma, debería ser considerada pertinente'.

Esta doctrina jurisprudencial ha sido acogida por numerosas sentencias de esa Sala, como la 901/2006, de 27 de septiembre , que, con cita a su vez de la STS de 31 de enero de 2002 , afirma: 'La doctrina de esta Sala nos viene diciendo que los dictámenes y pericias emitidas por Organismos o Entidades Oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles 'prima facie' validez plena ( SSTS de 10.6.99 , 23.2.2000 , 28.6.2000 y 18.1.2002 )'.

Posteriormente, por Acuerdo del Pleno de esa Sala, en reunión no jurisdiccional de fecha 25 de mayo de 2005, se ha establecido: 'La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por centros oficiales no impide la valoración del resultado de aquéllos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el artículo 788.2 LECrim . La proposición de pruebas periciales se sujetará a las reglas generales sobre pertenencia y necesidad. Las previsiones del artículo 788.2 de la LECrim son aplicables exclusivamente a los casos expresamente contemplados en el mismo'.

Como conclusión de todo lo anterior, la sentencia del T. S. de 27 de abril de 2007 establece una nueva precisión en esta materia, en el sentido de señalar que 'la jurisprudencia reiterada de esta Sala ha venido indicando que los informes periciales que se han practicado de manera científica en la fase previa al juicio oral y que han sido conocidos perfectamente por el asesor jurídico del acusado, no pueden ser despreciados con una simple objeción sin base ni contenido argumental alguno. Al tratarse de laboratorios técnicos especializados pueden ser tomados en consideración cuando la parte no aduce absolutamente nada para justificar su oposición. No puede alegar, por tanto, ninguna indefensión. La capacidad de defensa y de aportar pruebas de cargo ha quedado intacta en el presente caso. Los datos iniciales de la sustancia aprehendida y los análisis de laboratorio eran claros, científicos y terminantes'. '

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, la drogodependencia del acusado consta justificada documentalmente, a través del informe emitido por el Equipo Terapeútico de la Unidad de la Atención a las Drogodependencias de Vecindario (dependiente del Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana y homologado por el Gobierno de Canarias), entre otros extremos, que don Gonzalo , es paciente de dicho centro desde el 27 de febrero de 2009, tratamiento que no llegó a consolidar, retomando en el mes de agosto de 2011 el tratamiento de deshabituación a hachís, cocaína, anfetaminas y benzoiacepinas, que se inició en el consumo de cannabis con 14 años, y que con 18-19 años se inició en el consumo de estimulantes como cocaína y anfetaminas, comenzando años más tarde a abusar de benzodiacepinas.

Por otra parte, la afectación del acusado por esa drogodependencia en momentos próximos a los hechos resulta del resumen de la visita al Centro de Salud de Vecindario el día de su detención, y en el que se refleja que aquella fue motivada porque el paciente acude solicitando alprazolam y refiere que se encuentra en tratamiento en el Cat y le han recomendado dicha medicación para poder abandonar otras sustancias, y que, asimismo, se le prescribió Alprazolam de 1 miligramo cada veinticuatro horas.

Pues bien, todos esos datos objetivos, puestos en relación con el delito cometido (contra el patrimonio, a través del cual se puede obtener dinero para satisfacer la adicción) determinan la procedencia de apreciar la atenuante analógica de drogadicción habida cuenta de que consta una drogodependencia de larga evolución (de los 18-19 años a los 26 años, edad del acusado al tiempo de cometer el delito) y aunque no consta el grado de afectación que la misma producía en las facultades volitivas del sujeto en el momento de los hechos, si que consta la necesidad de consumo de sustancias estimulantes en los días posteriores a aquéllos, hasta el punto de que al acusado, durante su detención fue trasladado al Centro de Salud de Vecindario, en el que le fue administrado alprazolam, esto es, un fármaco con propiedades ansiolíticas y que forma parte del grupo de las benzodiacepinas, pisoctrópico del que el acusado, según el informe de la UAD de Vecindario, es consumidor de abuso.

QUINTO.- La estimación del motivo relativo a la infracción del artículo 21.7ª del Código Penal , en relación con el artículo 21.2ª del mismo código determina una nueva individualización de la pena. A tal efecto, al concurrir en la conducta del acusado también la atenuante de reparación del daño, apreciada por la sentencia de instancia, procede, de conformidad con lo establecido en la regla 2ª del artículo 66.1 del Código Penal , rebajar la pena tipo (prisión de de dos a cinco años) en un grado, dada la entidad de las atenuantes concurrentes, quedando la pena con una extensión de un año a un año, once meses y veintinueve días ( artículo 71.1 del Código Penal ). Y, dentro de esa extensión se estima proporcionada a la gravedad de los hechos consignados en la declaración de Hechos probados de la sentencia apelada, imponer la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo ( artículo 56.2 del Código Penal ).

SEXTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora doña María Loengri García Herrera, actuando en nombre y representación de don Gonzalo contra la sentencia dictada en fecha veintinueve de octubre de dos mil quince por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, en el Procedimiento Abreviado nº 152/2014, REVOCANDO PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de añadir que concurre en el acusado la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7ª del Código Penal , en relación con el artículo 21.2ª del mismo Código ; y de que se impone al acusado don Gonzalo la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.

Se declara de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia, con devolución de los autos originales.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados.