Sentencia Penal Nº 219/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 10725/2015 de 13 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

APELACIÓN ROLLO NÚM. 10.725/2015

JUZGADO DE LO PENAL Nº11 DE SEVILLA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 602/2013

SENTENCIA NÚM. 219/ 2016

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, ponente.

PILAR LLORENTE VARA

En la ciudad de Sevilla, a trece de mayo de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Oral seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 175/ 2013 del Juzgado de Instrucción nº 16 de Sevilla, por el delito de Falsedad y Estafa, siendo recurrente el MINISTERIO FISCAL, y parte recurrida Casiano , representado por la Procuradora Sra. Leal de la Flor. Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 23/06/15 cuyo fallo es como sigue:'Que debo absolver y absuelvo a Casiano , del delito de estafa y del delito de falsedad, por el que venía siendo acusado en esta causa, declarándose de oficio las costas procesales respecto del mismo'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL, que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se está en el caso de dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el párrafo 5º del artículo 795 de la L.E.Crim .

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada, tal como transcribimos:

'ÚNICO.- Ha quedado probado que en fecha 7 de septiembre de 2011 el acusado, Casiano , mayor de edad y con antecedentes penales, se personó en la sucursal de la entidad BBVA sita en Avenida de Andalucía de Cádiz, nº 3234, y tras reseñar el documento nacional de identidad de unos de los clientes de la entidad obtuvo de la cuenta corriente de este nº NUM000 la cantidad de 700 euros.

El cliente, Humberto , fue resarcido por BBVA en la cantidad descrita, que ahora reclama la entidad'.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia por el Ministerio Fiscal.

En la sentencia impugnada, se absuelve al acusado Casiano del delito de estafa y del delito de falsedad del que había sido acusado por el Ministerio Fiscal.

En los hechos declarados probados por el juzgador y en los fundamentos de derecho, se recoge la carencia de responsabilidad penal del acusado, ante la inexistencia de caudal probatorio que sea determinante de la condena del mismo.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal recurre la sentencia de instancia alegando como único motivo del recurso infracción de precepto legal, por inaplicación de los artículos 248 y 249 del C.P . interesando la condena del acusado como autor de un delito de estafa conforme a su calificación, en base a la prueba testifical practicada en el acto del juicio y a las propias manifestaciones del acusado.

Con ello y sin alegar de modo expreso error en la valoración de la prueba, viene a cuestionar la valoración de la prueba, realizada por el Juez Penal, entendiendo que la prueba no ha sido debidamente valorado y que existen pruebas de cargo suficientes que acreditan la comisión por el acusado de un delito de estafa conforme a la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal del acusado absuelto.

En este sentido conviene señalar en primer lugar, que la declaración de hechos probados efectuada por el Juzgador, no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra, alguno de los supuestos:

1.- Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

2.- Que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio.

3.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

TERCERO.-En cuanto a la cuestión relativa al error en la valoración de la prueba, por entender el Ministerio Fiscal que sí que se dieron argumentos para dictar sentencia de condena del acusado absuelto, hay que recordar, como afirma el Tribunal Constitucional, y es sobradamente conocida por su casi diaria utilización argumental en y por los Órganos Judiciales, que para destruir la presunción de inocencia ('verdad provisional'), presunción 'iuris tantum' que, consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución Española , favorece a todo acusado de delito o falta, es preciso disponer de un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo (entre muchas, STC de 20.10.1988 ).

En efecto, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, de forma reiterada han venido manifestando, que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no sólo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida; sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el fallo condenatorio y la convicción a la que llega el Órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( Sentencia del TS de 19 de septiembre de 1990 , entre otras).

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.-Se debe partir de la premisa previa de que en la instancia se ha dictado una sentencia absolutoria del acusado y que tal pronunciamiento supone un límite para este Tribunal, a la vista de la actual y constante doctrina del Tribunal Constitucional.

La doctrina del Tribunal Constitucional cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y se reitera en otras muchas, como, las SSTC 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 272/2005, de 24 de octubre , viene a manifestar que 'resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora, el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia'.

' Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'

En definitiva, vulneraríamos el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el caso en que, sin practicar prueba alguna, intentáramos corregir la valoración llevada a cabo por el juez de lo penal y llegar a una conclusión distinta a la obtenida por él. Sólo podríamos hacerlo si tal corrección fuera posible con una apreciación exclusiva de pruebas cuya valoración, dada su naturaleza, no precisa de inmediación ( STC 198/2002, de 28 de octubre , FJ 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ; asimismo, STEDH de 29 de noviembre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia-). Y resaltamos el adjetivo 'exclusiva', por respeto a lo resuelto por el propio Tribunal Constitucional en sentencias como la 198/2002 , 200/2002 y la 230/2002 , en las que el órgano de apelación había fundado básicamente su convicción en pruebas documentales, pero en todas las cuales también tenía incidencia para complementar tal convicción el resultado de las declaraciones de los acusados y testimonios prestados en el juicio, lo que determinó en los tres casos que se otorgara el amparo por vulneración del derecho fundamental invocado.

El Pleno del T.C., continuando en esta misma línea, en Sentencia 48/2008 de 11 de marzo , nos dice que la doctrina que parte de la STC 167/2002 , no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 L.E.Crim . otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim ) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2 ; 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 5).

Abundando en este mismo sentido, la Sentencia del T.C nº 144/2009, de 15-6-2009 , dice que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales que por su carácter personal no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Más en concreto, y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal, también ha reiterado este Tribunal que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre 'la base de indicios' que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 49/2009, de 23 de febrero )'.

Continua exponiendo la referida sentencia que 'Por otro lado, también cabe destacar que es doctrina consolidada de este Tribunal Constitucional que la valoración de pruebas personales sin la concurrencia de estas garantías elementales significará la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado'.

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la doctrina del Tribunal Constitucional analizada, impide revocar de facto en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y 12/2004 , entre otras).

En efecto, el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico.

QUINTO.-En el supuesto sometido a nuestra consideración, consta que en el acto del juicio declararon el acusado, y los testigos propuestos y que el Juez de la Instancia contó además con la documental propuesta por las partes.

El Juez ha valorado pues las testificales, la declaración del acusado, y ha analizado la documental propuesta y admitida, y tras ello ha llegado a la conclusión de que no ha existido un engaño bastante a la vista de las manifestaciones del acusado y del testimonio del cajero de la entidad bancaria.

El Juez de la Instancia, ha valorado esas pruebas personales, que el Ministerio Fiscal entiende no han sido debidamente valoradas, y ha expuesto las razones por las que considera que la mecánica engañosa es burda, no existiendo pues un engaño suficiente y bastante, y sí en cambio una falta de diligencia o negligencia inexcusable por parte del cajero de la entidad bancaria.

El Juez Penal absuelve en base a ello al acusado del delito de estafa del que había sido acusado por el Ministerio Fiscal, al no haber quedado acreditado los elementos del tipo penal.

El Ministerio Fiscal, pretende cuestionando los criterios valorativos expuestos en la Sentencia recurrida, que este Tribunal los censure y realice una nueva valoración de las manifestaciones del testigo y del acusado que junto con la documental propuesta y admitida, ha sido valorado por el Juez de la instancia, y reconsiderando la credibilidad o carencia de la misma que le puede ser otorgada condene al acusado absuelto, pero ello no es procesalmente posible en tanto carecemos de la imprescindible inmediación y no consideramos, por otra parte, irrazonable la operación mental de crítica de la prueba que se refleja en la narración fáctica de la sentencia recurrida.

El relato fáctico es congruente, el razonamiento del Juez no sólo se explica, sino que, a la vista de su exposición, es perfectamente lógico, los razonamientos del Juez de la Instancia para justificar la sentencia absolutoria son impecables en cuanto a su contenido y no se ha practicado prueba en esta instancia que pueda poner en evidencia el sentido absolutorio de la resolución que ahora se cuestiona.

La prueba se practicó en condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, por lo que su apreciación era exclusiva competencia del Tribunal que la presenció.

El Juez de la Instancia, ha dictado una resolución perfectamente motivada, analizando esas pruebas personales practicadas en el acto del juicio oral en unión de la documental. Con ello, razona tales conclusiones a que dichas pruebas le conducen y ha expuesto los motivos por los que absuelve al acusado. No es una resolución arbitraria, caprichosa, sino fundamentada y justificada.

Argumenta el Ministerio Fiscal, que sí ha existido un engaño bastante, haciendo un análisis pormenorizado de las pruebas practicadas, si bien no hay que olvidar que esas pruebas que alega que existen, y conclusiones a las que llega y que acreditan a juicio del Ministerio Fiscal que el acusado engañó al empleado de la entidad bancaria, las deduce de la interpretación de las pruebas personales, (declaración del acusado y del testimonio del cajero de la entidad bancaria) que junto con la documental han sido practicadas en el acto del juicio, y esta valoración sólo corresponde al Juez de la Instancia, conforme a la doctrina constitucional anteriormente expuesta.

SEXTO.-En definitiva, según la doctrina del T.C. anteriormente expuesta, cuando se ha dictado una sentencia absolutoria en la primera instancia y se solicita en la alzada la condena del o de los acusados, ésta no puede acordarse con base a las declaraciones de testigos, acusados, amén de la documental, si el Tribunal no ha presenciado dichas pruebas bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción y la citada condena deba basarse en una nueva valoración de esos elementos probatorios que lleve a modificar los hechos probados; la única posibilidad de dictar una sentencia condenatoria descansaría en la valoración de nuevas pruebas practicadas ante el órgano de apelación o en otras que no se exijan su examen bajo los principios antes dichos.

Todo lo anteriormente expuesto, conduce a la desestimación del recurso, por cuanto que la sentencia dictada ha efectuado un exhaustivo relato sobre los hechos que ha o no considerado probados, razonado en sus fundamentos, los motivos que le han llevado a ello y ha realizado las consideraciones tanto jurídicas como de facto que han propiciado su conclusión absolutoria. Con la exteriorización, de esta manera del proceso deductivo seguido, ha permitido conocer a las partes los motivos de su decisión, posibilitando el control jurisdiccional y descartando la posible arbitrariedad de una decisión injustificada.

Cuestión distinta es, que no se compartan por el Ministerio Fiscal las premisas o el desenlace por las que sus pretensiones punitivas no se han visto satisfechas.

Por todo ello, se desestima el recurso de apelación interpuesto el Ministerio Fiscal, al entender que la prueba ha sido correctamente valorada por quien presenció la prueba sin que en esta alzada se haya practicado prueba alguna que ponga en evidencia la razonada decisión del Juzgador de la instancia.

SEPTIMO.-No existen motivos de temeridad ni mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO PENAL Nº11 DE SEVILLA, en fecha 23/06/15, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida sentencia ; se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y verificado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.