Sentencia Penal Nº 219/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 10834/2015 de 02 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Apelación nº 10.834/15

Asunto Penal: 545/09

Juzgado de lo Penal Nº 3 de Sevilla

SENTENCIA Nº 219/16

MAGISTRADOS:

Dª MARGARITA BARROS SANSINFORIANO

D. FRANCISCO GUTIERREZ LÓPEZ

D. CARLOS LUIS LLEDÓ GONZÁLEZ

Dª CARMEN BARRERO RODRIGUEZ, ponente

En Sevilla, a 3 de mayo de 2016.

Vista en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el presente rollo de apelación, en virtud de recurso formulado por la representación procesal de D. Alonso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de esta ciudad

Antecedentes

PRIMERO.- El día 15 de abril de 2015 el Juzgado de lo Penal nº 3 de Sevilla dictó sentencia que declaraba probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.- El día 17 de enero de 1991, la entidad LUCIO REAL,S.C.A., actuando en su nombre su presidente, Eloy , mayor de edad y sin antecedentes penales, y su secretario, Isaac , mayor de edad y sin antecedentes penales, suscribió un contrato de compraventa de una parte de la finca registral nº NUM000 (Registro de la Propiedad de Sanlúcar la Mayor), siendo compradores Valentín , Ángel Jesús y Alonso , por precio de 14.534.520 pesetas (87.354Ž22 euros). Los compradores abonaron al tiempo de la firma 2.000.000 pesetas, firmando cuatro letras de cambio con vencimientos el 25 de junio de 1991, el 30 de diciembre de 1991, el 25 de junio de 1992 y el 30 de diciembre de 1992 respectivamente. En la quinta estipulación de dicho contrato se establecía que el comprador tomaba posesión de la finca en el acto.

SEGUNDO.- En fecha 16 de noviembre de 1992, las mismas partes suscribieron nuevo contrato modificando el anterior, dejando sin efecto las cuatro cambiales y reconociendo LUCIO REAL haber recibido 7.617.133 pesetas (45.779Ž89 euros) por distintos conceptos de los compradores, y reconociendo los compradores una deuda a favor de LUCIO REAL de 1.194.675 pesetas (7.180 Ž14 euros) y se subrogaba en el crédito hipotecario de 5.607.712 pesetas (33.703Ž03 euros) con El Monte y Caja de Ahorros, comprometiéndose en el acto la parte compradora a otorgar escritura pública.

TERCERO.- Con fecha 9 de julio de 1993 se otorgó escritura de segregación y distribución de crédito hipotecario de la finca NUM000 , segregándose de la matriz la adquirida por los compradores, asignándose a la misma el número registral 8845 y realizándose el correspondiente reparto del crédito hipotecario.

Con fecha de 21 de diciembre de 1995 LUCIO REAL -actuando en su nombre el Letrado Sr. Zúñiga- requirió a los compradores de la finca para el pago del precio pendiente antes del 31 de diciembre y firma de la escritura preparada en la Notaría. Con fecha 1 de febrero de 1996 se remite fax con el mismo objeto a los compradores, sin que conste que por estos se efectuara dicho pago.

Con fecha 25 de octubre de 2001, LUCIO REAL dirigió comunicación a los compradores dando por resuelto la venta inicial, sin que conste el pago a dicho momento de las cantidades pendientes.

CUARTO.- El Monte de Piedad instó procedimiento hipotecario contra LUCIO REAL. Alonso con fecha 15 de mayo de 2000 abonó 72.121Ž45 euros cancelando dicha hipoteca que gravaba la finca nº 8845.

QUINTO.- Con fecha 27 de noviembre de 2002, la finca fue vendida por LUCIO REAL actuando bajo la representación de José María Zúñiga Fuentes y sin que participaran en esta decisión Eloy y Isaac , a INVERCAURA por la suma de 84.141Ž69 euros, sin que conste con certeza que su apoderado y representante legal, Octavio , mayor de edad y sin antecedentes penales, tuviera conocimiento de la existencia y posible vigencia de la primera venta, inscribiendo su derecho en el Registro de la Propiedad.

QUINTO.- Con fecha 7 de octubre de 2004 INVERCAURA transmitió la finca objeto del presente procedimiento a GABINETE Y DESARROLLO ANDALUZ,S.L. siendo también Octavio apoderado de esta entidad.

SEXTO.- Con fecha 9 de septiembre de 2005 Octavio , en nombre y representación de GABINETE Y DESARROLLO ANDALUZ,S.L. vendió la finca a Alvaro , quien no resulta acreditado que conociera las circunstancias relatadas, otorgándose escritura pública el 16 de diciembre de 2005 y presentando ésta el 9 de enero de 2006 para su inscripción registral, quedando inscrita con fecha 23 de febrero de 2006.

Los compradores Valentín y Ángel Jesús han renunciado a cualquier reparación que por tales hechos les pudiera corresponder, aquietándose en su día a la resolución instada por LUCIO REAL de la primera venta realizada'

El fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

'ABSUELVO a Octavio de la acusación formulada contra él por un delito de estafa del art 251.2 CP .

ABSUELVO a Octavio , a Isaac y Eloy del delito de estafa del art 251.1 CP , sin condena a la responsabilidad civil asociada al mismo, de los acusados ni de los que figuraban como responsables civiles subsidiarios.

Se declaran de oficio las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia la representación procesal de D. Alonso formuló recurso de apelación con fundamento en los motivos que serán examinados.

La defensa de D. Isaac se adhirió al recurso en los términos que igualmente serán examinados.

TERCERO.- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección, designándose ponente a la magistrada Sra. CARMEN BARRERO RODRIGUEZ.

Tras la oportuna deliberación la Sala resuelve como a continuación se expresa.

Se aceptan sustancialmente los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula la representación procesal de D. Alonso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de esta ciudad que absolvió a Octavio , Isaac y Eloy del delito de estafa de que venían acusados.

Invoca como motivo principal de recurso la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia. Interesa la revocación de la sentencia dictada y la condena de los acusados en los términos interesados en el escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivas en el acto del juicio oral.

El Ministerio Fiscal solicita la estimación parcial del recurso y la condena del acusado Octavio como autor del delito del articulo 251.2º del entonces vigente Código Penal .

SEGUNDO.- Es el propio recurrente el que comienza reconociendo, en su escrito de interposición de recurso, las dificultades que entraña la revocación de una sentencia absolutoria tras la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional a raíz de su Sentencia 167/2002 . Y tiene desde luego, razón.

La revisión por este Tribunal de Apelación de una sentencia absolutoria sobre la base del invocado error en la valoración de la prueba realizada por la juez a quo obligaría a modificar el factum aceptando una distinta valoración de aquellos medios de prueba practicados en el plenario y respecto de los cuales no ha gozado de los beneficios de la inmediación, concentración, contradicción y oralidad.

La cuestión así planteada tiene respuesta, en efecto y como el propio recurrente reconoce, en una consolidada doctrina constitucional establecida a partir de su sentencia 167/2002 de 18 de septiembre y seguida en sentencias 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, todas ellas de 28 de octubre , y 212/2002, de 11 de noviembre , a cuyo tenor (FJ.1) 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, sí en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'.

Tal doctrina se ha reafirmado posteriormente por el Tribunal Constitucional en posteriores sentencias, entre otras la del Pleno del Tribunal, nº 48/08, de 11 de marzo y proscribe una condena sin que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio y sin que ello pueda siquiera sustituirse por el visionado de la grabación audiovisual del juicio oral, cuando así se hubiere documentado ( sentencia nº 120/2009, de 18 de Mayo , reiterada por la nº 2/10, de 11 de enero

La más reciente Sentencia del Pleno del TC 88/2013 de 11 de abril resume el estado de la cuestión y, aunque la cita resulte larga, es de interés la trascripción de algunos de sus párrafos. Dice la referida Sentencia:

' El alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución, fue objeto de un detenido análisis, inspirado en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, o de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania), por el Pleno de este Tribunal Constitucional en la STC 167/2002, de 18 de diciembre , FFJJ 9 a 11, según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

A partir de ello, se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 ; o 43/2013, de 25 de febrero , FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 ; o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 ; o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6).

...

Este Tribunal ha realizado una lectura para complementar las garantías del acusado en la segunda instancia en la STC 184/2009, de 7 de septiembre , FJ 3, señalando que, también de conformidad con la misma doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos recogida en la STC 167/2002 , en aquellos casos en los que se condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o se agravan sus consecuencias, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ).

A partir de ello, este Tribunal ha concretado que la exigencia de presencia del acusado en el juicio de segunda instancia se produce en los supuestos en que se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Por tanto, sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3 ; o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 6) (....)

Este criterio se ha mantenido en resoluciones posteriores de dicho Tribunal. Ejemplo de ello es la STCO 105/2014 de 23 de junio en la que se estimó el recurso de amparo en un caso de condena en apelación en que incluso se había celebrado vista pero no practicado prueba o la STCO 191/2014 de 17 de noviembre .

TERCERO.- La magistrada de instancia absuelve a los acusados de los delitos de estafa que se le imputaban y lo hace - así comienza diciendo en el fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada - tras la valoración en conciencia y en su conjunto de la prueba practicada, consistente en documental, interrogatorio de los acusados y testifical, lo que ya de entrada resulta relevante en la medida en que la convicción judicial se alcanzó no solo en base a prueba documental sino también en base a pruebas personales, practicadas solo ante la juzgadora de instancia y valoradas con la garantía y desde la ventaja de una inmediación de la que este Tribunal carece.

La valoración de la prueba documental obrante en las actuaciones y de la personal ante ella practicada ha conducido a la magistrada de instancia al dictado de una sentencia absolutoria, razonando de forma suficiente los motivos que le conducen a ello. Valora el tiempo transcurrido desde la primera venta de la finca de que se trata al denunciante y a los Sres. Ángel Jesús y Valentín y la segunda venta realizada a INVERCAURA (más de diez años) sin que conste durante dicho largo periodo el pago del total del precio por los compradores; la falta de entendimiento y la ausencia a lo largo de estos años de una actividad de los compradores demostrativa de su voluntad de adquirir definitivamente la finca o de obtener el cumplimiento por parte del vendedor y la distinta postura mantenida al respecto por los propios compradores, valorando a tal fin la declaración prestada por el testigo Ángel Jesús , comprador también de la finca junto con el denunciante, sobre la rescisión del contrato que él mismo y el Sr. Valentín llevaron a cabo, lo que sugiere ya de entrada alguna duda a la juzgadora de instancia sobre la viabilidad de dar cumplimiento integro al contrato inicial. Valora la magistrada de instancia las declaraciones prestadas en el plenario por los acusados Isaac , Eloy y Octavio y la prestada por el testigo Sr. Juan Manuel y ello en relación con las documentales obrantes al folio 1870 de las actuaciones, 863 y 1878, derivando de todo ello la capacidad de decisión Don. Juan Manuel y la ausencia de prueba bastante que permitiera afirmar - como así entendió también el Ministerio Fiscal que retiró la acusación- que Isaac y Eloy 'tomaran propiamente la decisión deliberada de enajenar la finca a INVERCAURA en perjuicio de los primeros compradores'.

En relación con Octavio , a quien el Ministerio Fiscal acusa de un delito de estafa del articulo 251.2º y la acusación particular también de otro delito del artículo 251.1º, la resolución impugnada destaca, respecto de la adquisición por INVERCAURA de la finca el 27 de noviembre de 2002, la circunstancia de que en tal operación el acusado no realizó ningún acto de disposición o enajenación, tratándose, por el contrario del adquirente de la finca, siendo así de otra parte que, en cualquier caso, no existían datos suficientes que permitieran afirmar con la certeza exigible que el Sr. Octavio tuviera conocimiento en el momento de adquirir la finca de la primera venta realizada al denunciante y a otros compradores. Este conocimiento así como la circunstancia de haber sido abogado del Sr. Alonso fue negado por el acusado en una declaración que la juzgadora estimó plausible dada la antigüedad de la primera venta y la inscripción registral de la finca a favor de la entidad vendedora. En relación con las ulteriores transmisiones realizadas a favor de Gabinete de Desarrollo Andaluz en fecha 7 de octubre de 2004 y de Alvaro en fecha 9 de septiembre de 2005, no estima la magistrada a quo suficientes los indicios alegados por la acusación sobre el probable conocimiento por este acusado de la denuncia del Sr. Alonso con anterioridad al momento en que compareció ante el órgano judicial obteniendo copia de la denuncia con fecha 25 de septiembre de 2005 ( folio 173).

Fácilmente se advierte que la conclusión que la juzgadora alcanza, como ya adelantábamos, lo es tras la apreciación no solo de la prueba documental que obra en las actuaciones sino también, y en relación con ésta, de prueba eminentemente personal, practicada únicamente en primera instancia y bajo el principio de inmediación. Siendo así no puede sino venir en aplicación al caso la doctrina reiteradamente establecida por el Tribunal Constitucional y a que se ha hecho referencia en el fundamento precedente, sin que sea dado a este Tribunal de apelación corregir tal valoración de la prueba, la comparta o no, sin ni siquiera haber presenciado o asistido a esas pruebas personales, cuya repetición no puede desde luego acordarse y menos de oficio, como tampoco puede de oficio declarar una nulidad que la parte recurrente no ha interesado.

Precisamente esa doctrina del Tribunal Constitucional ha sido ya incorporada por el legislador a nuestra ley procesal, pues mediante el apartado siete del artículo único de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales ha introducido un nuevo párrafo tercero del número 2 del artículo 790 , con el siguiente tenor: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. Este precepto que entró en vigor el pasado 6 de diciembre viene a confirmar que no puede el tribunal de alzada modificar la sentencia con base en un pretendido error en la valoración de la prueba y sustituirla por otra de signo condenatorio sino, a lo sumo y siempre que se hubiere producido una infracción como la descrita, decretar su nulidad; algo que por otra parte no cabe, como ya hemos adelantado, hacer de oficio conforme al artículo 240 in fine de la Ley Orgánica del Poder Judicial y que la parte recurrente no ha interesado, no obstante afirmar (primer párrafo de la alegación tercera) que el razonamiento efectuado sobre la prueba personal es en gran medida 'ilógico e irracional'; que no se ha tomado en consideración prueba documental relevante obrante en las actuaciones (que va detallando en su alegación segunda) y cuya falta de atención ha determinado la omisión en los hechos probados de datos que debieran haber sido declarado como tales y de los que resulta con claridad la comisión del delito y la autoría de los acusados o que se ha omitido cualquier valoración de la testifical, relevante, del Sr. Gabriel , socio de INVERCAURA; todo lo cual habría determinado, y en ello centra su alegación tercera, una clara infracción del precepto penal ( articulo 251.1 y 2) aplicable al caso.

En las circunstancias descritas solo cabe la desestimación del recurso, procediendo en definitiva la confirmación de la sentencia absolutoria impugnada, con declaración de oficio de las costas causadas en el recurso, al no haber motivos para apreciar temeridad o mala fe en la conducta procesal de la parte recurrente.

CUARTO.- La defensa de Isaac , absuelto en la instancia, con motivo de la impugnación del recurso de apelación formulado por la acusación particular se adhiere al recurso en un único particular y es, según dice, la ausencia de pronunciamiento respecto de la cuestión prejudicial civil planteada mediante otrosí en el escrito de calificación provisional. La queja se centra en que la sentencia de instancia no contiene pronunciamiento al respecto, interesando de este órgano de apelación 'la estimación integra de la cuestión prejudicial planteada'.

La pretensión no puede sino ser desestimada. La audición de la grabación de la primera sesión de la vista del juicio oral, definitivamente celebrado, ha permitido comprobar que en ella la defensa del Sr. Isaac planteó la cuestión a que alude como cuestión previa; que el Ministerio Fiscal se opuso en aquel momento a su estimación y que la juzgadora de instancia, en cumplimiento de cuanto previene el artículo 786.2 de la LECR , la resolvió en el mismo acto, aceptando las razones en que el Ministerio Fiscal había fundado su oposición, rechazando el planteamiento de la cuestión prejudicial civil que se pretendía y acordando la continuación del juicio que concluyó precisamente con el dictado de una sentencia absolutoria de la parte que ahora pretende su resolución.

Todas las razones expresadas conducen a la desestimación de los recursos formulados y a la confirmación de la resolución recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Alonso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de esta ciudad el 15 de abril de 2015 .

Desestimamos la adhesión al recurso formulado por la representación procesal de Isaac .

Confirmamos la resolución impugnada con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.