Sentencia Penal Nº 219/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 4/2016 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 50 - 57 - 922 20 89 37

Fax.: 922 20 86 49

Sección: JOA

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000004/2016

NIG: 3803843220140022936

Resolución:Sentencia 000219/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0004907/2014-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Condenado Onesimo Olga Bedmar Sancristobal Elena Beatriz Martinez Casañas

Condenado Ceferino Esteban Peña Cobo Rocio Garcia Romero

Condenado Florian Antonio Purriños Corbella Sofia De Las Nieves Hernández Morera

Condenado Leon Diego Francisco Encinoso Encinoso Miguel Angel Ojeda Estevez

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE (Ponente)

Magistrados

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ

D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO

En la ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 31 de mayo de 2016.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo PA 4/016, correspondiente al procedimiento abreviado 4907/14, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, contra D. Onesimo , mayor de edad, nacido en Conakry- Guinea, el día NUM000 /1975con NIE nº NUM001 , por el delito contra la salud pública, representado por la procuradora Dña. Elena Beatriz Martínez Casañas y defendido por la letrada Dña. Olga Bedmar Sancristóbal, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

contra D. Florian , mayor de edad, nacido en Conakry - Guinea, el día NUM002 /1976 con NIE nº NUM003 , representado por la procuradora Dña. Sofía de las Nieves Hernández Morera y defendido por la letrado D. Antonio Purriños Corbella.

contra D. Leon , mayor de edad, nacido en Conakry- Guinea, el día NUM004 /1978 con NIE nº NUM005 , representado por el procurador D. Miguel Angel Ojeda Estevez y defendido por la letrado D. Diego Francisco Encinoso Encinoso.

contra D. Ceferino , mayor de edad, nacido en Conakry - Guinea, el día NUM006 /1972 con NIE nº NUM007 , representado por la procuradora Dña. Rocío García Romero y defendido por la letrado D. Esteban Peña Cobo.

por el delito contra la salud pública, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial por oficio de 11 enero de 2016 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, recibiéndose el 19 de enero, acordándose por auto de 12 de abril de 2016 lo pertinente sobre el recibimiento a prueba del juicio, señalándose para la celebración del juicio oral el día 11 de marzo de 2.014.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales, al elevar sus conclusiones a definitivas, como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, comprendido en el artículo 368.1 del Código Penal , conceptuando responsable criminalmente del mismo a los D. Leon , D. Onesimo , D. Florian y D. Ceferino , conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal ; no concurriendo circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal; pidiendo que se les impusiera por el delito contra la salud pública las penas siguientes:

a D. Leon y D. Onesimo , en quienes no concurre circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, a las penas, a cada uno de ellos, de tres años y cinco meses de prisión, multa de 100.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales en proporción.

a D. Florian , en quien no concurre circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a las penas de tres años y dos meses de prisión, multa de 50.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cuarenta y cinco días en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas procesales en proporción.

a D. Ceferino , en quien no concurre circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión, multa de 50.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cuarenta y cinco días en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas procesales en proporción.

Solicitó, asimismo, el comiso de la sustancia intervenida y su destrucción, y dinero, teléfonos y útiles, conforme a los artículo 374 y 127 del Código Penal , para darles el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula de Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

TERCERO.- La defensa de D. Onesimo , en sus conclusiones definitivas, se adhirió a las del Ministerio Fiscal, si bien interesando se declarara al concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión, solicitando la imposición de la pena de prisión de tres años, multa de 100.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días, accesoria y costas

La defensa de D. Leon en sus conclusiones definitivas, tras modificar las inicialmente solicitadas, se adhirió finalmente a las del Ministerio Fiscal

La defensa de D. Florian , en sus conclusiones definitivas, se adhirió a las del Ministerio Fiscal

La defensa de D. Ceferino , en sus conclusiones definitivas negó los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

Probado y así se declara que:

PRIMERO.- El acusado Leon , nacido en Guinea Conakry el NUM004 /1978, provisto de DNI con nº NUM005 y ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 12/07/2007 firme con fecha 12/09/2007, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 60/2007, como autor de un delito agravado contra la salud pública a las penas de 4 años de prisión y accesorias, se viene dedicando al menos desde el mes de mayo de 2014 de forma continuada, a la distribución de partidas o dosis de la sustancia estupefaciente heroína, siendo que como resultado de las vigilancias que sobre el mismo estableció el Cuerpo General de la Policía Canaria de Santa Cruz de Tenerife, en su misión de prevención del tráfico de drogas, pudo constatarse que dicho acusado realizó las siguientes ventas de droga:

- el día 4 de septiembre de 2.014, tras dirigirse al barrio de Cuesta Piedra de esta capital, vendió a Ezequias un trozo de heroína que no llegó a ser intervenida por los agentes actuantes toda vez que el comprador ingirió al percatarse de la presencia policial.

- el día 25 de septiembre de 2.014 se dirigió a las proximidades de la Avenida Trinidad de La Laguna, donde entregó a Mariano otro boliche de 0,85 gramos de heroína con una pureza del 15,1 %

- sobre las 12 horas del día 29 de septiembre de 2.014 se dirigió a la calle Porlier de Santa Cruz de Tenerife donde entregó a Tomás un boliche de 0,83 gramos de heroína con una pureza del 15,5 %

- el mismo día 29 de septiembre de 2.014, esta vez en los estacionamientos próximos a la Iglesia de Santa Bárbara en el barrio de Tío Pino de Santa Cruz de Tenerife, entregó a Victor Manuel 0,75 gramos de cocaína con una pureza del 24,9 %.

- el día 10 de octubre de 2.014 se dirigió al barrio de La Vera en el Puerto de la Cruz, donde hizo entrega de 5,15 gramos de heroína con una pureza del 16,5 % a Casimiro .

- el día 30 de octubre de 2.014, a las 17 horas se dirigió al barrio capitalino de Cuesta Piedra, donde entregó a Fermín un trozo de 5,78 gramos heroína.

-sobre las 15Ž45 horas del mismo día 30 de octubre, se dirigió al barrio de Las Dehesas en1 el Puerto de la Cruz, donde hizo entrega de 3,54 gramos de heroína a Leoncio .

Para el desarrollo de la actividad ilícita descrita, el acusado Leon estaba concertado con el también acusado Onesimo , nacido en Guinea el NUM000 /1975, provisto de NIE con nº NUM001 y ejecutoriamente condenado por sentencia 12/07/2007 firme con fecha 12/09/2007, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 60/2007, como autor de un delito agravado contra la salud pública a las penas de 4 años de prisión y accesorias, que a su vez adquiría parte de la droga con la que ambos comerciaban de individuos que no han sido puestos a disposición judicial con ocasión de las presentes actuaciones y a los que hacían los correspondientes pagos mediante ingresos en cuentas corrientes que a su vez estaban a nombre de terceros interpuestos.

La droga de la que se proveían los acusados antedichos era distribuida en el mercado ilícito durante los meses de abril y mayo de 2.015, entregándola bien directamente al consumidor o bien mediante otros distribuidores a menor escala, entre los que se encontraban los también acusados Ceferino , nacido en Guinea el NUM006 /1982, provisto de NIE con nº NUM007 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, al ser condenado por sentencia de esta misma Audiencia Provincial de fecha 12/07/2007 firme con fecha 12/09/2007, si bien con el nombre de Torcuato y Florian nacido en Guinea Conakry el NUM002 /1976, provisto de DNI con nº NUM003 y con antecedentes penales cancelables por delito contra la salud pública.

SEGUNDO.- La mañana del 8 de julio de 2015 se estableció un dispositivo de vigilancia en torno al domicilio del acusado Onesimo sito en C/ DIRECCION000 nº NUM008 , portal NUM008 , vda. NUM009 de Santa Cruz de Tenerife pudiendo observarse cómo sobre las 11:45 horas salía de dicho domicilio a bordo del vehículo con matrícula XT-....-XT dirigiéndose hasta la carretera de Las Canteras, estacionando a la altura del nº 123 momento en que se sube al vehículo por el lado del copiloto Primitivo al que el acusado vendió en ese momento 1,53 gramos de la sustancia que causa grave daño a la salud heroína con una pureza del 13,4%, procediéndose entonces a la detención del acusado Onesimo e interviniéndose en su poder en ese instante un envoltorio conteniendo 0,8 gramos de la sustancia que causa grave daño a la salud heroína con una pureza del 12,6%, 145 euros en efectivo procedentes del tráfico de drogas, dos teléfonos móviles que el acusado utilizaba para sus contactos criminales y una libreta con anotaciones.

A las 11:50 horas del 8 de julio de 2015 se procedió a la detención del acusado Leon al que se intervino en ese momento 35 euros en efectivo producto del tráfico de drogas al que se venía dedicando y un teléfono móvil que el acusado utilizaba para sus contactos criminales

A las 12:30 horas del 8 de julio de 2015 se procedió a la detención del acusado Ceferino .

Sobre las 14:35 horas del 8 de julio de 2015, una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro en el domicilio del acusado Leon sito en DIRECCION001 nº NUM010 , piso NUM011 de Santa Cruz de Tenerife, en cuyo interior se intervinieron entre otros efectos, una bolsa con 3 bolas conteniendo un total de 149,7 gramos de la sustancia que causa grave daño a la salud heroína con una pureza del 11,2%, cinco bellotas conteniendo un total de 74,6 gramos de heroína con una pureza del 11,9% y otra bolsa con 7,8 gramos de heroína con una pureza del 10,3%, así como una gramera, 6.495 euros procedentes del tráfico de drogas y tres teléfonos móviles que el acusado utilizaba para sus contactos criminales.

Sobre las 14:50 horas del 8 de julio de 2015, una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro en el domicilio del acusado Onesimo sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM008 , portal NUM008 , vda. NUM009 de Santa Cruz de Tenerife, en cuyo interior se intervinieron entre otros efectos, 498,6 gramos de la sustancia que causa grave daño a la salud heroína con una pureza del 11,9%, 10,36 gramos de la sustancia que causa grave daño a la salud heroína con una pureza del 13%, una gramera marca 'tanita', efectos destinados a la preparación de la droga como unas tijeras, una cuchara de cocina, tres bobinas de film transparente, 4.495 euros procedentes del tráfico de drogas y ocho teléfonos móviles que el acusado utilizaba para sus contactos criminales.

Sobre las 17:20 horas del 8 de julio de 2015, una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro en otro de los domicilios del acusado Onesimo sito en la AVENIDA000 nº NUM012 , Bloque NUM013 , NUM014 de Santa Cruz de Tenerife, en el que también residía el acusado Florian y en cuyo interior ambos acusados almacenaban parte de la heroína con la que comerciaban. Así, con ocasión de la diligencia antedicha se intervinieron entre otros efectos, 9,8 gramos de heroína con una pureza del 12,7% y otros 1,53 gramos de heroína con una pureza del 13,4%, así como una gramera, 1.168 euros en efectivo procedentes del tráfico de drogas y cuatro teléfonos móviles que el acusado utilizaba para sus contactos criminales.

TERCERO.- La heroína intervenida en las presentes, un total de 770,82 gramos, hubiera alcanzado un valor de 43.243 euros una vez introducida en el mercado ilícito de consumidores.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , por tenencia de heroína destinada al tráfico ilícito.

El legislador considera que estas conductas relativas a las drogas tóxicas ponen en peligro abstracto al bien jurídico protegido salud pública, tal y como se denomina el capítulo donde se regulan, los propios Convenios internacionales existentes sobre este tema no se refieren solo a la salud pública, sino que paulatinamente han ido reconociendo la presencia de otros intereses en juego. Así, la Convención Única sobre estupefacientes de 1961 afirma que el consumo habitual de drogas -«la toxicomanía»- «constituye un mal grave para el individuo que entraña un peligro social y económico para la humanidad»; el Convenio sobre uso de substancias psicotrópicas de 21 de noviembre de 1971 se hacía eco de «los problemas sanitarios y sociales que origina el uso indebido de ciertas sustancias»; finalmente, el Convenio contra el tráfico ilícito de estupefacientes de 20 de diciembre de 1988 entendía que tanto la demanda como la producción y el tráfico «representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad».

Ante la indefinición penal expresa del objeto material del delito, las vías que se proponen para dotarlo de contenido son variadas pero todas ellas giran en torno a los listados que incluyen la Convención de Viena de 1961 en la que se relacionan los estupefacientes y el Convenio de 1971, que incorpora a detalle una lista de sustancias psicotrópicas. Con el apoyo en estos listados, prácticamente se consigue como efecto la renuncia a hacer una interpretación gramatical de los términos «drogas tóxicas», «estupefacientes» y «sustancias psicotrópicas», ya que al ser éstos conceptos que han sido normativizados, su valor descriptivo no deja de ser meramente orientativo. Ésta parece ser la interpretación adecuada: entender que las Listas anexas a la Convención Única de 1961, al Convenio de Viena de 1971 y a la Convención de 1988, sirven de ayuda en la labor de interpretación judicial. El art. 368 ni contiene una norma penal en blanco -porque desde la perspectiva de su estructura es una ley completa-, ni ha de entenderse que las «drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas» sean conceptos normativos a llenar de contenido por lo dispuesto en cada momento en las citadas Listas. Por el contrario, desde el art. 368 del Código se puede deducir un concepto penal de drogas tóxicas, para lo cual, las Listas sirven de criterio orientativo.

Ante el silencio de la ley, es la jurisprudencia la encargada de ir delimitando si una droga causa mayor o menor daño a la salud, concepto jurídico indeterminado, como lo ha calificado la STS de 23 de octubre de 1991 (RJ 1991/7354) que habrá de ser dotado de significado a partir de criterios médicos.

Los criterios jurisprudenciales tenidos en consideración para determinar si una droga causa mayor o menor daño a la salud vienen recogidos -entre otras muchas- en la STS de 12 de diciembre de 1994 (RJ 1994/679): «la mayor nocividad de las llamadas 'drogas duras', se caracteriza por los siguientes efectos: produce tolerancia, es decir, mayor dosificación, en su uso continuado para conseguir similares efectos; ocasionan dependencia o adición física y psíquica; la letalidad del producto con bajas dosis, de modo que el uso inadecuado o abusivo pueda producir, incluso por accidente, la muerte por sobredosis».

Es pues su composición intrínseca y las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano lo que determina la gravedad para la salud de una sustancia ( STS de 20 de marzo de 1996 (RJ 1996/2461). En este sentido, señala la STS de 12 de enero de 1996 (RJ 1996/73): «así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que producen por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína, pero deben valorarse y ponderarse caso por caso las denominadas sustancias psicotrópicas que en ocasiones ha sido dicho se encuentran incorporadas a los productos farmacéuticos.

Hace referencia a la heroína, como sustancia que causa grave daño a la salud la sentencia STS 838/2013, de 12 de febrero , entre otras muchas.

SEGUNDO.- En el supuesto que nos ocupa, la policía había tenido conocimiento que las personas identificadas como D. Leon , D. Onesimo y Torcuato ( posteriormente identificado como Ceferino ), que ya habían sido condenados como autores responsables de un delito contra al salud pública, por el tráfico de heroína y cocaína, en la sentencia de 12 de julio de 2.007, en el rollo de Sala 60/07 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, habían vuelto a su actividad ilícita. El seguimiento de D. Leon , les permitió observar varias ventas al menudeo a consumidores. La heroína intervenida en las presentes, un total de 770,82 gramos, hubiera alcanzado un valor de 43.243 euros una vez introducida en el mercado ilícito de consumidores. Por medio de dichos seguimientos pudieron comprobar que el antes citado estaba efectivamente concertado con Onesimo . Acordada judicialmente la intervención del teléfono de éste último, se pudo comprobar la conexión supeditada que tenían con los anteriores Florian y quien fue posteriormente identificado como Ceferino , hermano de padre de Onesimo y que fue condenado anteriormente como Torcuato .

Establecida la conexión entre los citados se intervino al encartado Onesimo la droga que llevaba consigo y se procedió judicialmente a autorizar la entrada y registro en los domicilio de los investigados con el resultado que se ha declarado probado, tal y como obra documentado en la causa bajo la fe del Señor Letrado de la Administración de Justicia y ha sido reconocido expresamente por cada uno de los encartados afectados por la diligencia judicial.

Los encartados D. Leon , D. Onesimo y D. Florian reconocieron expresamente en el acto del juicio oral estos hechos. Igualmente resultaron acreditados por la declaración de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM015 , NUM016 y NUM017 , quienes tuvieron a su disposición la interpretación de las escuchas telefónicas, realizadas por un perito en la lengua y cuyo contenido documentado en juicio ha sido reconocido por los encartados antes referidos.

Obra igualmente documentada la fe pública de las intervenciones de heroína en los registros domiciliarios y las actas de Sanidad en las que se acredita la naturaleza, calidad y cantidad de las sustancias aprehendidas, las que no han sido impugnadas.

Sobre las 14:35 horas del 8 de julio de 2015, una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro en el domicilio del encartado Leon sito en DIRECCION001 nº NUM010 , piso NUM011 de Santa Cruz de Tenerife, en cuyo interior se intervinieron entre otros efectos, una bolsa con 3 bolas conteniendo un total de 149,7 gramos de la sustancia que causa grave daño a la salud heroína con una pureza del 11,2%, cinco bellotas conteniendo un total de 74,6 gramos de heroína con una pureza del 11,9% y otra bolsa con 7,8 gramos de heroína con una pureza del 10,3%, así como una gramera, 6.495 euros procedentes del tráfico de drogas y tres teléfonos móviles que el acusado utilizaba para sus contactos criminales.

Sobre las 14:50 horas del 8 de julio de 2015, una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro en el domicilio del encartado Onesimo sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM008 , portal NUM008 , vda. NUM009 de Santa Cruz de Tenerife, en cuyo interior se intervinieron entre otros efectos, 498,6 gramos de la sustancia que causa grave daño a la salud heroína con una pureza del 11,9%, 10,36 gramos de la sustancia que causa grave daño a la salud heroína con una pureza del 13%, una gramera marca 'tanita', efectos destinados a la preparación de la droga como unas tijeras, una cuchara de cocina, tres bobinas de film transparente, 4.495 euros procedentes del tráfico de drogas y ocho teléfonos móviles que el acusado utilizaba para sus contactos criminales.

Sobre las 17:20 horas del 8 de julio de 2015, una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro en otro de los domicilios del encartado Onesimo sito en la AVENIDA000 nº NUM012 , Bloque NUM013 , NUM014 de Santa Cruz de Tenerife, en el que también residía el acusado Florian y en cuyo interior éste almacenaba parte de la heroína con la que comerciaban. Así, con ocasión de la diligencia antedicha se intervinieron entre otros efectos, 9,8 gramos de heroína con una pureza del 12,7% y otros 1,53 gramos de heroína con una pureza del 13,4%, así como una gramera, 1.168 euros en efectivo procedentes del tráfico de drogas y cuatro teléfonos móviles que el acusado utilizaba para sus contactos criminales.

Las sustancias intervenidas a los encartados quedó identificada como heroína, al verificarlo de esta manera el análisis realizado sobre ellas por los peritos de las dependencias de Sanidad, de la Delegación del Gobierno de Canarias, propuesto por el Ministerio Fiscal como prueba documental, cuyo informe no fue impugnado en forma de contrario, con los efectos de lo previsto en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El delito se entiende consumado por la mera tenencia con destino al tráfico, tal y como sostiene el Tribunal Supremo en sus sentencias 515/06, de 4 de abril , 1410/04, de 9 de diciembre y 28 de febrero de 2.000 , sin perjuicio de que la preordenación al tráfico se infiere de forma natural por el hecho de la transacción de la droga a cambio de dinero, hecho que fue reconocido por D. Leon , D. Onesimo y D. Florian .

La preordenación al tráfico se infiere por el hecho de la tenencia destinada al tráfico a la vista de la cantidad de sustancias intervenidas, identificadas como heroína, su predisposición a la venta en bolsitas individualizadas, los útiles hallados en el domicilio, destinados a la preparación y corte y por el mismo hecho de reconocimiento declarado en juicio por los encartados a los que nos hemos referido. Dicha cantidad supera a la dosis mínima psicoactiva, la que afecta a las funciones físicas o psíquicas de la persona, y por tanto a la salud pública, bien jurídico protegido, que para la heroína esta cuantificada en 0,00066 gramos (+/- 5% y aplicándolo en beneficio del reo, como efecto reductor), según el informe del Instituto Nacional de Toxicología y asumido por el Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de la Sala 24 de enero de 2.003 y el de 3 de febrero de 2.005, y admitido por el Tribunal Supremo en sus sentencias 1238/2004, de 28 de octubre y 1244/2004, de 3 de noviembre , y las de 5 de diciembre de 2003 y 19 y 28 de enero de 2004 . Recordamos que la sustancia intervenida superaba con creces dicha pureza.

Ya hemos dicho que la preordenación al tráfico se infiere de la declaración de tres de los encartados y de la cantidad y calidad de la sustancia intervenida -siguiendo criterios jurisprudenciales sobre el consumo diario del consumidor medio. Se considera como dosis de autoconsumo de heroína la de 0,6 gramos diarios, considerándose como destinada al tráfico la tenencia superior a 3 gramos que se estima de provisión para el autoconsumo de cinco días, siguiendo la jurisprudencia de las sentencias 237/02, de 18 de febrero , 423/04, de 5 de abril y 841/03, de 12 de junio .

TERCERO.- Del delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , por tráfico de heroína son responsables en concepto de autor los encartados D. Leon , D. Onesimo , D. Florian y D. Ceferino , por su participación directa y voluntaria en su ejecución tal y como prevé el artículo 28 del Código Penal .

El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en las sentencias del Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero , 383/14, 16 de mayo , 602/2013, de 14 de febrero y 70/2012, de 2 de febrero y 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985, entre otras muchas.

En el acto del juicio oral, como ha quedado expuesto, se desarrolló prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia de los encartados. Dicha prueba se constituyó por la declaración testifical de los policías que visualizaron los actos que consideraron de compraventa que les llevó a actuar e intervinieron la droga en poder de los compradores y en los domicilios indicados, junto a los útiles de corte y al dinero intervenido. Una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal supremo, en relación con los arts. 297.2 º y 717 LECrim ha venido declarando ( STS 450/2007 , 672/2007, 3.6.92 , 29.3.93 , 11.3 , 7., 5.1194, 12.5 y 6.11,95 y 26.1,96) que las declaraciones testificales de los agentes en el juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia ( STS 12.11.96 ). Ya hemos expuesto que obran las escuchas judicialmente autorizadas, interpretadas y reconocidas por los encartados D. Leon , D. Onesimo y D. Florian , los que reconocieron expresamente en el acto del juicio oral estos hechos. Obran igualmente las actas judiciales de entrada y registro y las actas de Sanidad. La conformidad prestada por los tres encartados permite por sí misma dictar sentencia de estricta conformidad, conforme previene los artículos 655 , 688 y 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin perjuicio de mediar suficiente prueba incriminatoria adicional.

El encartado D. Ceferino se negó a responder en juicio a las preguntas del Ministerio Fiscal, acogiéndose a su derecho a no declarar. A preguntas de su Letrado negó los hechos de la acusación y dijo no conocer a los demás encartados. La presidencia del Tribunal le permitió dar una explicación a la pregunta del Ministerio Fiscal sobre el teléfono facilitado por él en su declaración ante el Juez de Instrucción y que resultó el identificado en las intervenciones telefónicas a las que luego nos referiremos, manteniendo su derecho a no declarar.

Su participación en los hechos en grado de autoría vino determinada en primer lugar por la propia declaración inculpatoria de los encartados D. Leon y D. Onesimo en el acto del juicio oral, quienes reconocieron que para el tráfico de drogas y en relación con las sustancias intervenidas en la causa, estaban concertados con los también encartados D. Florian y Ceferino . Se da la circunstancia de que pese a que Ceferino negara toda relación con los mismos, Onesimo manifestó que eran hermanos de padre, lo que el común apellido vendría a corroborar.

La declaración inculpatoria de los coimputados viene reconocida como prueba de cargo susceptible de enervar la presunción de inocencia, por el Tribunal Supremo en su sentencia 521/2015, de13 de octubre , donde se fundamenta que respecto de esta prueba no bastan las normas generales: que la prueba sea lícita, que se practique con contradicción, que esté racionalmente valorada y motivada, que sea convincente en concreto interrelacionada con el resto de la actividad probatoria. Requiere algo más: unas condiciones externas, verificables desde fuera, más allá de que el proceso racional por el que un Tribunal les ha otorgado crédito esté fuertemente cimentado y sea suasorio. Sigue fundamentando dicha sentencia que es preciso la concurrencia de corroboración externa que se configura como requisito sine qua non del valor probatorio de la declaración del coimputado. Esta concepción sobre la necesidad de corroboración -'mínima corroboración', dice la jurisprudencia- queda bien reflejada en la STC 190/2003, de 27 de octubre : 'constituye corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración' (vid. también SSTC 68/2002, de 11 de marzo , 181/2002, de 14 de octubre , 233/2002, de 9 de diciembre o 17/2004, de 23 de febrero ó 142/2006 de 8 de mayo ).

El Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno ( Autos 1/1989, de 13 de enero ó 899/1985, de 13 de diciembre ). Igualmente este Tribunal ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en esos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad (por todas SSTS 279/2000, de 3 de marzo o 197/2013, de 23 de enero ). La Decisión de inadmisión del TEDH de 25 de mayo de 2004 , recaída en el asunto CORNEILS v. Holanda abunda en esas ideas.

Ya hemos dicho que D. Leon , D. Onesimo y Torcuato , cuyo nombre se corresponde con Ceferino , ya habían sido condenados como autores responsables de un delito contra al salud pública, por el tráfico de heroína y cocaína, en la sentencia de 12 de julio de 2.007, en el rollo de Sala 60/07 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, tal y como está documentado en las actuaciones y conforme a la copia de dicha sentencia aportada por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio, correspondiéndose con un documento de esta misma Sección. Dicha condena, no solo vincula a dichos encartados, sino que además los relaciona en el tráfico de heroína.

Junto a dicha circunstancia externa, que contradice la declaración exculpatoria del encartado, debemos tener en cuenta que la intervención judicial de los teléfonos de D. Onesimo se autorizó respecto a los números NUM018 y NUM019 . Este último teléfono es precisamente el que facilitó como propio D. Ceferino , y en el mismo se intervinieron conversaciones, a las que a continuación nos referiremos, de claro contenido de concertación en el tráfico de drogas y en las que D. Ceferino pide a D. Onesimo nuevos suministros de heroína, lo que a su vez éste reconoció expresamente en juicio cuando se le preguntó por el contenido e interlocutores de la conversación.

La relación entre D. Ceferino y D. Onesimo , fue finalmente confirmada por el agente NUM020 , quien declaró que en los seguimientos a éste último le vieron salir del domicilio con Ceferino e introducir una bolsa pesada en el coche que conducía éste, si bien lo identificaron como Torcuato , al que conocían de la detención en la causa ya referida y en la que fue condenado con este nombre.

Declararon los agentes NUM020 , NUM016 y NUM017 que Onesimo utilizaba dos teléfonos y que uno de ellos lo usaba en las conversaciones familiares. Ya hemos dicho que éste declaró que Ceferino era su hermano. En dichas comunicaciones Onesimo se refería a su interlocutor como Bailo. En una de ellas, este interlocutor refiere que se ha presentado al examen para la obtención del permiso de circulación en dos ocasiones y que ha suspendido en ambas, determinando las fechas. Los agentes acudieron a la Jefatura de Tráfico y tras contrastar la documentación de presentados y suspendidos en dichas fechas pudieron comprobar que la única persona que reunía estas características era Ceferino . De esa manera pudieron fijar definitivamente la identidad del interlocutor, lo que corrobora la declaración inculpatoria de Onesimo .

El contenido de las conversaciones intervenidas con autorización judicial confirma el tráfico de drogas entre los dos interlocutores, tal y como declaró en juicio Onesimo .

Debemos afirmar el valor probatorio de las escuchas telefónicas, cuando de las mismas se puede deducir racionalmente el hecho objeto de la responsabilidad criminal, considerando que la distribución de droga detectada por conversaciones telefónicas constituye actos consumados de tráfico y no mera conspiración expresamente prevista en el art. 373 al que ya nos hemos referido. En esta línea la sentencia Tribunal Supremo núm. 1359/2004 (Sala de lo Penal), de 15 noviembre en relación a conversaciones crípticas: los dos acusados «se dedicaban a la distribución de sustancias estupefacientes -cocaína- manteniendo a tal fin contactos telefónicos con un importante número de adquirentes, que no han sido suficientemente identificados en conversaciones relativas a la calidad, precios, cantidades, y logotipo de la droga», pormenorizando a continuación una serie de expresiones entresacadas de esas conversaciones que revelan que lo hablado por los interlocutores se refiere a la venta de sustancias estupefacientes, precisamente por su extraña contextura que no se explica si no se encuentran referidas a esta clase de comercio ilegal. Lo que, por otro lado, es habitual en este tipo de conversaciones en las que se trata de evitar cualquier mención directa al tráfico concreto al que se refieren, ante la sospecha de que pueda estar intervenido alguno de los dos teléfonos, según nos enseña la experiencia de otros casos semejantes.

Ya hemos expuesto que el acusado se acogió a su derecho a declarar, por lo que se negó a dar una explicación alternativa al contenido de las conversaciones, las que por otro lado son de tal claridad interpretativa que excluye duda de la intención de los interlocutores en el sentido ya afirmado.

Las conversaciones telefónicas intervenidas entre Onesimo y Ceferino , son las que obran transcritas en el Tomo III de las actuaciones, obrante en los autos los soportes de audio, no impugnados y se corresponden con los días 25 de abril de 2.015, a las 22.33.57; 10 de mayo de 2.015, a las 12.18.12 y 19 de mayo de 12.015 a las 11.59.05 horas.

PRIMERA CONVERSACIÓN

Fecha: 25/04/2015 hora: 22:33:57

Teléfono llamante NUM019 , usuario: Ceferino

Teléfono llamado NUM021 , usuario: Onesimo

Inicio:

Ceferino : Pensé que me habías traído a los dos chicos pero sólo he visto uno pero no hay problema.

Onesimo : No entiendo.

Ceferino : Te dije que pusieras dos chicos, pero... bueno ¿has entendido lo que quiero decir?

Onesimo : Sí.

Ceferino : Pero como me has traído sólo uno ¿pero hay o no?

Onesimo : Hay mucho y si quieres mañana te veo.

Ceferino :Trae eso y te doy lo que está aquí ¿no?

Onesimo : Vale.

Ceferino : Por la tarde no tengo prisa.

SEGUNDA CONVERSACIÓN

Fecha: 10/05/2015 hora: 12:18:12

Teléfono llamante NUM019 , usuario: Ceferino

Teléfono llamado NUM021 , usuario: Onesimo

Inicio:

Ceferino : ¿Por cuánto quieres ese?

Onesimo : Esres tú el que sabe si le das cinco o diez, yo no sé pero es sólo si te viene bien.

Ceferino : Bueno cuando vuelvas ¿vendrías a verme?

Onesimo : Si.

Ceferino : Pues dile que venga y le daré cinco o diez.

Onesimo : Vale ya le diré que le llame.

TERCERA CONVERSACIÓN

Fecha: 19/05/2015 hora: 11:59:05

Teléfono llamante NUM021 , usuario: Onesimo

Teléfono llamado NUM019 , usuario: Ceferino

Inicio:

Onesimo : los chicos esos están muy bien ¿vale?, bueno si bajo esta tarde o mañana te llamará para... si Dios quiere.

Ceferino : Pues vale no hay problema, gracias no hay problema, gracias nos veremos esta tarde si Dios quiere.

Onesimo :vale General eso dices.

CUARTO.- No concurren en ninguno de los encartados circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal. Ya habíamos razonado que el Ministerio Fiscal, en la sesión preparatoria del juicio oral, cuyo acta obra en las actuaciones, había llegado a conformar una calificación jurídica con tres de los encartados D. Leon , D. Onesimo y D. Florian , condicionada al reconocimiento de los hechos en el juicio oral, ya que el cuarto encartado no lo aceptó. Obviamente dicha conformidad comprendía la calificación jurídica, tanto respecto a los hechos del tipo penal, como a las circunstancias y pena asignada. Sorpresivamente en el trámite de conclusiones definitivas y pese a que el Ministerio Fiscal formuló una calificación más benigna, resultado de la conformidad, la letrada de D. Onesimo solicitó se aplicara a su defendido la atenuante de confesión, solicitando se le impusiera una pena inferior a la acordada. Dicho acto es contrario a la buena fe procesal y, por ende, reconocido por las partes el acuerdo de conformidad, debe ser rechazado por el Tribunal. Sin perjuicio de lo anterior debemos señalar que la calificación solicitada por el Ministerio Fiscal respecto a éste encartado se acomoda perfectamente a las previsiones del artículo 368.1 del Código Penal , aún aplicando una circunstancia atenuante ordinaria y conforme dispone el artículo 66.1, 1ª, pues en tal supuesto se aplicará la pena en su mitad inferior y esta oscilaría entre los tres y los cuatro años y seis meses, mientras que el Ministerio Fiscal y la defensa habían acordado la pena de tres años y cinco meses, que es la que se pidió en juicio para el mismo en atención al grado de actividad ilícita desplegado. A mayor abundamiento, el reconocimiento de los hechos inmediatamente anterior al acto del juicio resulta extemporáneo para configurar la atenuante contenida en el artículo 21.4 del Código, pues dicha confesión debió realizarse antes de conocer que el procedimiento se dirigía contra él. Por ello, solo cabría debatir se cabía aplicar una atenuante analógica o simplemente observar el hecho del reconocimiento tardío en la singularización de la pena.

QUINTO.- La pena a imponer a los encartados D. Leon y D. Onesimo por el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, conforme a lo estipulado en los artículos 28 , 36 , 56 , 61, en relación con el 368.1 del Código Penal será la de dos años y cinco meses de prisión, dentro de la mitad inferior prevista por la norma. A los anteriores efectos se debe considerar la conformidad alcanzada, el antecedente por la comisión del mismo delito, que si bien por escasos días no integra la agravante de reincidencia y la naturaleza y cantidad de la droga intervenida, heroína, en relación a la gravedad del ataque al bien jurídico protegido. Junto a la pena principal se debe imponer la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Con relación a la multa asignada al delito contra la salud pública, se deberá tener en cuenta el valor de la sustancia en el mercado ilícito, en la fecha de los hechos, habiéndose aportado la correspondiente certificación de la Oficina Central de Estupefacientes de la Comisaría General de la Policía Judicial, que no han sido impugnada por la defensa y al conformidad alcanzada por las partes.

Por aplicación de lo previsto en el artículo 53.3 del Código procede imponer la pena de responsabilidad personal sustitutoria de treinta días, en caso de impago de la multa.

La pena privativa de libertad a imponer a D. Florian por dicho delito y fundamentos expuestos, será la de dos años y dos meses de prisión, accesoria y multa, con responsabilidad personal subsidiaria de cuarenta y cinco días, para lo que se debe considerar la conformidad alcanzada, dentro de la mitad inferior prevista por la norma e inferior a la de los anteriores por no constar habitualidad en la acción y tener una actuación subordinada.

La pena privativa de libertad a imponer a D. Ceferino por el delito contra la salud pública ya definido y por los fundamentos jurídicos expuestos, será la de cuatro años y seis meses de prisión, multa de 50.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cuarenta y cinco días y la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La pena privativa de libertad prevista en la norma oscila entre los tres y los seis años, por lo que la pena se encuadra dentro de la mitad inferior. Se debe tener encuentra la cantidad de sustancia aprehendida, la naturaleza de la misma, pues la heroína tiene un mayor potencial lesivo para la salud pública que otras drogas, tanto por la afección a la desintegración de la salud física y psíquica, como por el síndrome de dependencia tan inmediato que origina. Finalmente se ha considerado la habitualidad en la acción, pues ya fue condenado por esta misma Audiencia por el mismo delito y sustancia y si no se ha aplicado la agravante de reincidencia lo ha sido por escasas fechas. La multa proporcional se vincula al valor documentado de la droga en el mercado ilícito de consumidores. La heroína intervenida en las presentes, un total de 770,82 gramos, hubiera alcanzado un valor de 43.243 euros una vez introducida en el mercado ilícito de consumidores, estando prevista legalmente la multa hasta el triplo del valor de la droga.

SEXTO.- Según lo recogido en el artículo 374.1.1ª del Código Penal , se debe decretar el comiso y destrucción de la droga aprehendida y comiso del dinero que se le intervenido, determinado en los hechos probados, relacionado con el beneficio por el tráfico de drogas, lo que no se ha cuestionado por las defensas, al no acreditarse su procedencia y constatarse el hecho del tráfico. Conforme a los artículos 374.4 y 127 del Código Penal , se le dará el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula de Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados. El mismo destino legal se debe dar a los teléfonos y útiles intervenidos.

SÉPTIMO.- Se deben imponer las costas de este juicio a los acusados condenados en proporción igualitaria, con base en lo estipulado en el artículo 239 y 240.2 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos condenar y condenamos a D. Leon y D. Onesimo , en quienes no concurre circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, a las penas, a cada uno de ellos, de tres años y cinco meses de prisión, multa de 100.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y le condenamos al pago de las costas procesales en proporción.

Que debemos condenar y condenamos a D. Florian , en quien no concurre circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a las penas de tres años y dos meses de prisión, multa de 50.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cuarenta y cinco días en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y le condenamos al pago de las costas procesales en proporción.

Que debemos condenar y condenamos a D. Ceferino , en quien no concurre circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión, multa de 50.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cuarenta y cinco días en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y le condenamos al pago de las costas procesales en proporción.

Asimismo se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y comiso del dinero intervenido por su importe y bienes, para darle el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula de Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Procédase a unificar, a efectos de antecedentes dando cuenta al correspondiente Registro, las notas de condena correspondientes al mismo condenado Ceferino , condenado por sentencia de esta misma Audiencia Provincial en el Rollo 6072007, PA 47/2007, del Juzgado de Instrucción 3 de esta capital, de fecha 12/07/2007 firme con fecha 12/09/2007, si bien con el nombre de Torcuato .

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.