Sentencia Penal Nº 219/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 348/2018 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
A
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0184578
Procedimiento Abreviado 348/2018
Delito: Tráfico de drogas grave daño a la salud
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2641/2017
SENTENCIA Nº 219/2018
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª
DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
DÑA. LOURDES CASADO LÓPEZ
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
En MADRID, a veinte de abril de dos mil dieciocho
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial la causa
número PAB 348/18, procedente del Juzgado de Instrucción número 26 de Madrid, DPA 2641/17 seguida
por el trámite de Procedimiento Abreviado, por el delito contra la Salud Pública, contra el acusado D. Jose
Ramón , mayor de edad, nacido en Lima (Perú), el día NUM000 /1975, hijo de Cornelio y María Teresa
, con nacionalidad peruana y pasaporte de Perú núm. NUM001 , sin antecedentes penales, en situación de
prisión provisional por esta causa; en la que han sido parte el MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma.
Sra. Dª Teresa Gazapo Medina y dicho acusado, representado por Procuradora Dª María Eugenia García
Alcalá y defendido por Letrada Dª Pilar Gallardo Mayo. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR
RASILLO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, del artículo 368 párrafo primero, inciso primero y 369.5 del Código Penal , siendo autor el acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando la pena de seis años y un día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 70.000 €, procediendo la sustitución de la pena por expulsión con prohibición de regresar a España por tiempo de 9 años una vez que haya cumplido las # partes de la condena con prohibición de entrada en España por tiempo de siete años. Comiso de la sustancia y dinero intervenido y costas.



SEGUNDO .- La defensa de la acusada se adhirió a la calificación y penas solicitadas por el Ministerio Fiscal.



TERCERO .- El juicio oral se ha celebrado el día 18 de abril de 2018.

HECHOS PROBADOS De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que el acusado D. Jose Ramón , mayor de edad, nacido el NUM000 /1975, de nacionalidad peruana, con pasaporte de Perú núm. NUM001 , sin antecedentes penales, sobre las 13:30 horas del día 23 de noviembre de 2017 llegó al aeropuerto Adolfo Suárez-Barajas de Madrid, procedente de Lima (Perú), en el vuelo de la compañía LATAM, con número NUM002 , llevando como equipaje facturado una maleta de color negro tipo trolley, marca Transit, con etiqueta de facturación a nombre del acusado, que presentaba un doble fondo en cuyo interior se localizaron dos envoltorios a modo de plancha que contenían respectivamente 574,4 gramos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con una pureza de 51,3 % y 1.756,6 gramos de lo que también resultó ser cocaína con una pureza del 57%. Esta sustancia se iba a destinar al tráfico ilícito y hubiese alcanzado en el mercado un valor, en venta al por mayor, 15.201,24 € y 51.207,19 € respectivamente.

A la acusado le fueron intervenidos 900 €, con los que iba a financiar el viaje.

El acusado está privado de libertad por esta causa desde el 23 de noviembre de 2017, día en el que se produjo su detención, decretándose su prisión provisional al día siguiente.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el primer inciso del art. 368.1 y 369.1.5ª Código Penal .

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica ( sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987 , 20 de septiembre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998 ) y a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos ( sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988 , 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993 ), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961. Tal sustancia estupefaciente se considera como de notoria importancia en cantidades superiores 750 gramos, según Acuerdo del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 y sentencias posteriores, superando ampliamente, atendida su pureza, este límite la cantidad intervenida en los hechos enjuiciados.

El acusado ha reconocido los hechos, declarando que traía cocaína en la maleta que llevaba, oculta en doble fondo y que sabía que era cocaína, aunque no conocía la cantidad, manifestando que no lo había hecho por dinero sino porque unas personas le habían amenazado con hacer daño a su familia si no realizaba el transporte.

Este reconocimiento viene corroborada por la declaración del policía nacional con número de carnet profesional 112137, que estaba haciendo el control de pasajeros y paró aleatoriamente al acusado y en atención a las respuestas que dio, decidieron hacerle una revisión del equipaje, acompañándole a la cinta transportadora para que recogiera su maleta, procediendo a abrirla a su presencia, viendo unos dobles fondos y en su interior unos paquetes con una sustancia que dio positivo a la cocaína.

Asimismo el reconocimiento de hechos del acusado viene corroborado por la declaración del agente de la Guardia Civil V 94577 A que realizaba el control de equipaje, manifestando que a través del escáner vieron una maleta que podía traer algo en su interior. Se dirigió a la cintra de recogida del equipaje y se encontró que el acusado recogía la maleta sospechosa, estando acompañado de la Policía. Tras ello, procedieron a la apertura de la maleta y dentro de encontraron unos dobles fondos y en su interior, unas planchas o paquetes que contenía una sustancia que dio positivo a la cocaína.

La cantidad ocupada, peso y riqueza que se han expresado en los hechos probados, ha quedado probado por el informe no impugnado de la Inspección de Farmacia obrante a los folios 54 a 56, que no ha sido impugnado. Y su valor por el informe de tasación realizado por la Policía Nacional que se ha ratificado en juicio (folios 60 y 61).

Finalmente, y a falta de material probatorio que evidencie lo contrario, hemos de concluir, en beneficio del acusado, que el mismo realizaba el papel ajeno a la ulterior distribución de la sustancia estupefaciente intervenida y a los beneficios económicos derivados de la misma; hecho que resulta relevante para la determinación de la multa.



SEGUNDO .- Del anterior delito es criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado D. Jose Ramón , por la realización material y voluntaria de la acción típica, reconocida por él.

El acusado ha reconocido que sabía que traía droga, aunque dice que no conocía la cantidad que trasportaba. Al respecto, debemos recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo (véanse la sentencia del 376/2005 y las que cita y sentencia 415/2009, de 19 de marzo ) cuando viene a sentar que: 'Apareciendo de los medios probatorios acreditativos de la parte objetiva la consciencia de la alta probabilidad de cual fuera la cuantía de la droga, ha de entenderse racionalmente que en la intervención del porteador concurría al menos el dolo eventual. No se trata de que se muestre un conocimiento equivocado sino que el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga sería consecuencia de la indiferencia del autor, quien no obra por error o ignorancia sino con indiferencia, plasmadora del dolo eventual.' Añade la STS de 16 de julio de 2001 , que se hace eco de la de 19 de febrero de 2000 , sobre la concurrencia del dolo eventual, que 'cuando el desconocimiento de la sustancia realmente objeto del tráfico es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo, pues en estos casos el autor sólo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo, acepta realizar la acción delictiva'. Y las S.T.S 22-05-2002 y 20-03-2003 nos dicen que quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto no puede alegar ignorancia alguna, y, por el contrario, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar.

En el presente caso, el peso bruto de la droga trasportada era más de tres kilos, no siendo creíble que el acusado no supiera que transportaba una elevada cantidad de cocaína, pues por mucho que no hubiese viajado nunca, el peso de la maleta debería haberle hecho sospechar que desde luego se trataba de una cantidad importante. Además resulta lógico pensar que asumiendo el riesgo de trasportar cocaína, acordaría y comprobaría también la cantidad trasportada, en atención a las repercusiones penológicas que la notoria cantidad comporta. Por otro lado, si le fue informado de la naturaleza de la sustancia que trasportaba, no existe razón para que se le ocultara o engañara en la cantidad. Por ello este Tribunal entiende que el procesado conocía que la sustancia que se transportaba era cocaína y en una gran cantidad. En todo caso, aplicando la doctrina antes expuesta, en el caso de que no lo hubieran sabido, lo que parece, repetimos inverosímil, debía de haber procurado enterarse de qué era lo que, con tantas prevenciones para que no fuera descubierto, transportaba, debiendo en todo caso responder de las consecuencias de su conducta.



TERCERO. - No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

Aunque la defensa del acusado no solicita - a nuestro juicio, con acierto- circunstancia modificativa alguna, el acusado en su declaración en juicio oral dice que manteniendo que realizó el trasporte por las amenazas que recibió respecto de su familia, no precisando las circunstancias en que se hicieron y sobre todo, la persona que las realizó, aportando daros para su localización, más cuando la familia sigue en Perú.

No aporta la más mínima prueba de estas amenazas ni, en su caso, de las gestiones realizarlas para evitarlas.

Con estas solas manifestaciones no pude apreciarse circunstancia modificativa de responsabilidad criminal

CUARTO .- En cuanto a las penas, se ha de estar a la pena mínima solicitada por el Ministerio Fiscal y aceptada por la defensa del acusado, de 6 años y 1 día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 70.000 €, equivalente prácticamente al tanto del valor de venta al mayor y que es consideramos adecuadas dado el reconocimiento de hechos, las circunstancias personales del penado, la cantidad de droga transportada y la ausencia de datos de la participación de la acusado en la ulterior venta de la droga.

El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal , para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos por lo que procede acordar el de la sustancia estupefaciente, procediéndose a su destrucción, así como del dinero que llevaba, con el que se iba a sufragar el viaje como reconoció el acusado desde un primer momento.

Al ser el acusado extranjero, sin ningún arraigo en España, es obligado acordar la sustitución de una parte de la pena de prisión por expulsión del territorio español, cuando haya cumplido las # partes de la pena o le sea concedido el tercer grado o la libertad condicional, sin que proceda el establecimiento de un menor tiempo de cumplimiento por razones de prevención general y especial (para asegurar el orden jurídico y reestablecer la confianza en la vigencia de la norma, dice el precepto).

En esta línea ya se pronunció el Tribunal Constitucional (con relación al art. 21.2º LO 7/1985 y antiguo art. 89.1 C.P ), que en su Auto 106/1997, de 17 de abril , declaró: ' precisamente esa valoración particular de las circunstancias de este procedimiento, la de la naturaleza y gravedad de los delitos objeto de condena, salud pública y contrabando, de la alarma social que los mismos comportan, así como de la incriminación que, para los numerosos españoles que sufren prisión precisamente por esos tipos delictivos, representa que se dé a los extranjeros un trato de favor con la sustitución de las penas por la expulsión del territorio nacional, las que llevan a este Tribunal a no considerar pertinente tal sustitución de penas, las cuales, además, representan la posibilidad de someter al penado a un proceso de rehabilitación y reeducación que le preparen para su vida en libertad '.

En el mismo sentido la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1546/2004, de 21 diciembre , ratificando los argumentos de la SAP Madrid, Sec. 2ª, de 22-1-2004 , señala que ' El análisis de la naturaleza del delito puede aconsejar, dentro de la variedad de tipos penales englobados en el art. 368 CP , que se sustituya la pena en la hipótesis de un vendedor callejero de papelinas (pongamos por caso), pero no respecto a un importador de droga, en cantidades considerables...

Ningún extranjero que se mueva en el ámbito de los delitos de esta clase dejaría de probar suerte introduciendo droga «dura» en España, ante la eventual posibilidad de sufrir unos pocos meses de prisión preventiva, con la expectativa razonable de que si el plan delictivo resultaba exitoso tendría pingües beneficios a costa de la salud de los españoles o extranjeros legalmente residentes en nuestro país. Tales potenciales delincuentes sólo tendrían que procurar no importar por encima de 750 gramos de cocaína, reducida a pureza.

Tratándose de un solo acto (el delito del art. 368 es de actividad, con posibilidad de incluir en el mismo injusto típico diversas conductas referidas al tráfico ilícito de drogas) y ante la ausencia de antecedentes penales, tendría muchísimas posibilidades de que la pena impuesta no excediera de seis años de prisión.

Esa situación supondría un auténtico desarme del Derecho penal, convirtiéndose la facultad judicial del art. 89.1 en instrumento desprotector del bien jurídico tutelado (salud pública) y favoreceder del delito ' Siguiendo este criterio jurisprudencial general, entendemos que cuando, como en el caso aquí enjuiciado, se trata de un delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en una cantidad importante y especialmente en los supuestos detectados en la frontera, no procede imponer un cumplimiento de pena inferior al que se señala por el legislador en el artículo 89.2 CP (es decir, # partes de la pena o clasificación en tercer grado o libertad condicional, que podrá tener lugar con el cumplimiento de la mitad de la pena), pues la determinación de una pena inferior podría facilitar el mantenimiento en actividades de tráfico. En este sentido esta Sección se ha pronunciado, entre otras, en sus Sentencias núm. 19/2009, de 12 de mayo (PA 23/09 ), en Auto de 26 de junio de 2009 (Ejecutoria 3/09) y tras la entrada en vigor de la LO 1/2015 en Autos de 5 de octubre (Ejecutoria 81/14) y 9 de octubre de 2015 (Ejecutoria 70/14), en los que señalamos que los principios de aseguramiento del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la norma infringida invocados en el artículo 89 CP quedarían desatendidos si el cumplimiento de la pena se acortase indebidamente, de manera que la ley penal dejaría de tener los fines de prevención general y especial a los que se refiere dicho precepto, cuando por añadidura el penado no acredita ninguna circunstancia personal o social que pudiera fundamentar la reducción de la pena pretendida. Y esto es precisamente lo que ocurre en este caso en el que el acusado, nacional de Perú, residente en ese país, donde tiene a su familia, procede a trasportar una importantísima cantidad de cocaína, que fue detectada al pasar la aduana, por lo que la gravedad de los hechos aconseja el cumplimiento efectivo de la pena en España, sin que el tiempo sufrido de prisión preventiva (desde 24 de noviembre de 2017) resulte suficiente para los fines de prevención especial y general y de resocialización propios de la pena, ni para cumplir el fin disuasorio que cumple la misma ( STS 1249/2004, de 28 de octubre ). Sin perjuicio de que se proceda a su expulsión cuando el acusado cumpla las # partes de la condena o acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional, lo que conforme a la regulación actual puede tener lugar a la mitad de la pena. Expulsión que irá acompañada con la prohibición de regresar a España por tiempo de siete años, tal como se pide por el Ministerio Fiscal y la defensa, considerándolo, siendo proporcional a la gravedad de los hechos y de la pena impuesta.



QUINTO . - Por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se imponen al acusado.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Jose Ramón como autor de un delito contra la salud pública de los artículos 368.1 y 369.1.5 Código Penal , antes definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE SETENTA MIL (70.000 €); Y AL PAGO DE LAS COSTAS DE ESTE PROCEDIMIENTO.

SE ACUERDA LA SUSTITUCIÓN de la pena por expulsión del acusado del territorio español con prohibición de regresar a él por tiempo de siete cuando cumpla las tres cuartas partes de la pena o acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

SE ACUERDA el decomiso de la droga y de los 900 € intervenidos al acusado, a los que se dará el destino legal, procediéndose a la destrucción droga, así como a la destrucción de la maleta en las que se transportaba la droga.

Para el cumplimiento de la pena de prisión abónese todo el tiempo que la acusada lleva privados de libertad por esta causa, que data del 23 de noviembre de 2017.

Procédase a devolver a la acusad su pasaporte, que obra unido a los autos.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.