Sentencia Penal Nº 219/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 501/2018 de 24 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00219/2018
-
PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Equipo/usuario: OV
Modelo: 213100
N.I.G.: 32054 43 2 2018 0001419
RJR APELACION JUICIO RAPIDO 0000501 /2018 (0)
Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR
Órgano de Procedencia. Penal 2 de Ourense.
Procedimiento de origen: J. Rápido 76/2018
Recurrente: Marisol
Procurador/a: D/Dª UXIA RIOS TESOURO
Abogado/a: D/Dª MARIA JOSE ALONSO LORENZO
Recurrido: Justino , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MERCEDES FERNANDEZ PROL,
Abogado/a: D/Dª BEATRIZ CRISTINA REY PEREIRA,
SENTENCIA Nº219/2018
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ILMOS/AS. SRES/SRA.:
Presidente:
DON ANTONIO PIÑA ALONSO
Magistrados/as:
DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.
DÑA. MARÍA DE LOS ÁNGELES LAMAS MÉNDEZ
OURENSE a VEINTICUATRO de SEPTIEMBRE de DOS MIL DIECIOCHO.

Vistos en grado de apelación el rollo nº 501/2018 por esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial el
recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Uxía Ríos Tesouro en nombre y representación
de Dña. Marisol asistida de Letrada Dña. María José Alonso Lorenzo contra la sentencia de fecha 19.4.2018
dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta provincia en el juicio rápido nº 76/2018 sobre delito de maltrato;
siendo partes apeladas el Ministerio Fiscal y D. Justino representado por la Procuradora Dña. María
Mercedes Fernández Prol y asistido de Letrada Dña. Beatriz Cristina Rey Pereira; actuando como Ponente la
Magistrada Ilma. Sra. MARÍA DE LOS ÁNGELES LAMAS MÉNDEZ expresando el parecer de la Sala, previa
deliberación, votación y fallo.

Antecedentes

Primero. En el procedimiento de referencia se dictó la sentencia de fecha 19.4.2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo absolver y absuelvo a Justino del delito de malos tratos por el que fue acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.

Álcese la orden de alejamiento dictada por el juzgado de instrucción el 2 de abril de 2018'.

Rezando así los hechos probados de la sentencia apelada: 'Ha resultado probado y así se declara que el 1 de abril de 2018 Marisol presentó una denuncia ante la Policía Nacional. En ella afirmaba que el día anterior había sido agredida por Justino , quien la habría empujado contra una cisterna del baño de su vivienda.

Los hechos relatados en la denuncia no han sido probados'.

Segundo. La Procuradora Dña. Uxía Ríos Tesouro en nombre y representación de Dña. Marisol interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia interesando su revocación y que se dicte nueva sentencia condenando al acusado por los hechos, calificación y pena formulados por esta acusación.

Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de D. Justino interesando la confirmación de la sentencia apelada.

Tercero. Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a esta Audiencia los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron se formó el rollo de apelación de su clase nº 501/2018 siendo designada Ponente la Magistrada Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES LAMAS MÉNDEZ y sin celebración de vista expresa el parecer de la Sala previa deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero. En el acto del juicio el Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas retiró la acusación formulada en su día contra D. Justino por falta de pruebas, mientras que la acusación particular las elevó a definitivas instando la condena del acusado por un delito de maltrato del art. 153.1 del C.p.. En el acto del juicio se practicaron medios de prueba de naturaleza exclusivamente personal consistentes en el interrogatorio del acusado y testifical de la denunciante. Y tras analizar el juzgador la declaración del acusado, la testifical de la denunciante, y la documental relativa a los informes médicos de la denunciante, concluye absolviendo al acusado ante la inconsistencia del relato de la denunciante y la ausencia de corroboración periférica objetiva.

En este sentido expone el juzgador que el acusado negó en juicio los hechos imputados e incluso el ser o haber sido pareja de Marisol . Aludió de manera reiterada a la enfermedad mental que ésta padece y que ésta ha amenazado con denunciarle en varias ocasiones. En cuanto a la testifical de la denunciante señala que si bien la declaración prestada en plenario coincide sustancialmente con la expuesta en su denuncia, adolece de importantes imprecisiones a la hora de datar la fecha de los hechos denunciados. Así la testigo declaró que los hechos tuvieron lugar mucho antes de que hubiese ingresado en la unidad psiquiátrica del hospital de Piñor, lo cual se contradice con la prueba documental que obra en autos. Así Dña. Marisol estuvo ingresada desde el mes de febrero hasta el 10 de abril ambos de 2018, y la denuncia la interpuso el día 1 de abril por hechos que según manifiesta acaecieron el día anterior. Consta además en el informe de alta que la denuncia fue interpuesta durante un permiso. Aparte de ello y en particular en el informe médico de alta de psiquiatría consta que la paciente 'mantiene el mismo discurso de perjuicio delirante hacia su pareja' y presenta un diagnóstico de trastorno delirante. Finalmente la versión de la denunciante carece de corroboración periférica objetiva. Así la denunciante declaró que no le quedó marca alguna, sin que conste en autos parte de asistencia facultativa, negándose incluso la misma Marisol a ser reconocida por el Médico Forense durante la práctica de las diligencias urgentes.

Segundo. El apelante invoca como motivos el error en la apreciación de las pruebas e infracción de precepto legal y de la doctrina jurisprudencial. En el primero argumenta que es el acusado quien se contradice en el mismo juicio sobre extremos esenciales relativos a si él y la denunciante eran pareja. La denunciante por el contrario no incurre en contradicción alguna y la condena por el delito del art. 153.1 no exige lesión. Existen múltiples denuncias anteriores que suponen abrumadores indicios de la comisión por parte del acusado de un delito de maltrato. En el segundo motivo se alega infracción del art. 153.1 toda vez que se reitera el precepto contempla alternativamente las lesiones constitutivas de delito leve y el maltrato de obra. Estima infringida la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo sobre la validez del testimonio de la víctima para fundamentar la condena cuando es la única prueba de cargo.

Tercero. Fundamentándose la absolución en medios de prueba de naturaleza personal y documental y vistos los argumentos de la recurrente que en realidad se centran en el error en la apreciación de la prueba sólo sería posible la revocación del pronunciamiento absolutorio y el dictado de uno condenatorio modificando el relato de hechos probados. Condena que resulta inviable con arreglo a reiterada doctrina del TEDH, que ha tenido su lógica incidencia en la del Tribunal Constitucional y en la del Tribunal Supremo, y con mayor repercusión a partir de la STEDH asunto Lacadena Calero contra España.

El Pleno del TC en su Sentencia de 167/2002 de 18 de septiembre cambia radicalmente su posición sobre la revisión en apelación de las sentencias absolutorias. Hasta entonces como dice el mismo TC su criterio era el de considerar que 'el Juez ad quem, tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, se halla en idéntica situación que el Juez a quo y, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (STC 120/1999, de 28 de junio, FJ 3, reiterando doctrina recogida en las SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 2; 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4).' Señala el TC la conveniencia de rectificar la jurisprudencia antes aludida,' lo que es facultad del Pleno de este Tribunal, conforme a lo dispuesto en el art. 13 de su Ley Orgánica, para adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), en cuanto a la que ahora nos ocupa, a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950, y más en concreto a las del art. 6.1 del mismo, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ateniéndonos así al criterio interpretativo establecido en el art. 10.2 CE.' Recuerda el TC 'La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto de la cuestión que ahora se plantea aparece inicialmente en su Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia-, y se consolida posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino-; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania-; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino).

El derecho a un proceso justo o equitativo consagrado en el art. 6.1 del Convenio implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia, dependiendo la exigencia de esta garantía en la fase de apelación de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en la que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos ante el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar. Así el TEDH no estima conculcado el derecho a un proceso justo o equitativo respecto a los procedimientos para autorizar la interposición de la apelación o consagrados exclusivamente a cuestiones de Derecho y no a las de hecho, en relación con los cuales ha señalado que se cumplirán los requisitos del art. 6.1 del Convenio aunque el Tribunal de apelación o casación no haya dado al recurrente la facultad de ser oído personalmente ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia, § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, § 36-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Ãke Anderson contra Suecia, § 27-; 29 de octubre de 1991 - caso Fejde contra Suecia, § 31-; 22 de febrero de 1996 -caso Bulut contra Austria, §§ 40 y 41-; 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria, § 35-; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania, §§ 54 y 55-; 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino, §§ 94 y 95).

Sin embargo, cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia, § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, §§ 36, 37 y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-ÃkeAndersson contra Suecia, § 28-; 29 de octubre de 1991 - caso Fejde contra Suecia, § 32).

La STC 135/2011, de 12 de septiembre, recuerda como esta doctrina ha sido reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 21/2009, de 26 de enero, FJ 2; 108/2009, de 11 de mayo, FJ 3; 118/2009, de 18 de mayo, FJ 3; 214/2009, de 30 de noviembre, FJ 2; y STC 30/2010, de 17 de mayo, FJ 2). Habiéndose enfatizado, continúa la STC 135/2011, que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 170/2005, de 20 de junio, FJ 2, 164/2007, de 2 julio, FJ 2, y 60/2008, de 26 de mayo, FJ 5).

Incluso cuando la revisión en casación afecta a un elemento subjetivo del injusto partiendo de una distinta valoración de la prueba documental, es necesario oír nuevamente al acusado como señala el TEDH en su sentencia de 22 de noviembre de 2011 (asunto Lacadena Calero contra España),en la cual se examina el supuesto de una condena ex novoen casación por un delito de estafa, discrepando el Tribunal tanto de los criterios probatorios seguidos por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional. El TEDH se pronuncia en estos términos 'es del parecer de que el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de éste último, en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía un voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relación con las personas afectadas. Ahora bien, el Tribunal Supremo concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos'. En igual sentido y con los mismos argumentos jurídicos se han pronunciado otras dos sentencias posteriores del TEDH: sentencia de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España.

La STC 142/2011 de 26 de septiembre en un supuesto en el que el Juzgado de lo Penal absuelve por delito contra la Hacienda Pública y la Audiencia Provincial condena, basándose la condena de apelación en prueba pericial y documental, estima conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que pronunció el fallo condenatorio. El TC señala que debieron ser citados para ser oídos quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

El TS ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y los ha trasladado al recurso de casación, como se refleja en SSTS 998/2011, de 29 de septiembre, 1052/2011, de 5 de octubre, 1106/2011, de 20 de octubre y 1215/2011, de 15 de noviembre, considerando que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos , dado que ello exigiría la previa comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que debería establecerse un trámite específico para ello.

Línea continuada en la STS de 23.3.2012, nº 209/2012, recurso 488/2011, delitos de estafa y alzamiento de bienes, que desestima el recurso de casación, ya que el Tribunal de instancia valoró un conjunto probatorio más amplio que la sola prueba documental, incluida las manifestaciones del acusado, y que el Tribunal Supremo no puede contemplar en directo por la propia naturaleza del recurso de casación, y en consecuencia ni puede ni debe modificar el criterio valorativo del Tribunal de instancia.

LA STS de 6.2.2013 tras recordar la doctrina más reciente del TEDH, asunto Lacadena Oro, sentencia de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España ; y la de 27 de noviembre de 2012, caso VilanovaGoterris y Llop García contra España, comenta la doctrina del TC al respecto. Señala que el TC ha dictado ya varias sentencias en las que considera vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia por haberse apreciado por los tribunales ordinarios elementos subjetivos del delito sin prueba suficiente para ello; y también ha dictado otras en las que, aunque no estime el amparo, sí examina la cuestión de la concurrencia de los elementos subjetivos del delito desde el prisma de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sobre toda esta materia: SSTC 68/1998, de 30 de marzo ; 171/2000, de 26 de junio ; 137/2002, de 3 de junio ; 189/2003, de 27 de octubre ; 36/2008, de 25 de febrero ; 267/2005, de 24 de octubre ; 137/2007, de 4 de junio ; y 142/2011, de 26 de septiembre.

La inmediación que preside la celebración del juicio oral ante el Juez de lo Penal no puede suplirse o equipararse con el visionado del soporte digital de grabación del juicio oral para agravar el pronunciamiento de instancia, como señala la STC 120/2009 la inmediación 'implica el contacto directo con la fuente de prueba' y ello supone a su vez que el órgano judicial realice 'el examen 'directo y personal' [...] de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen 'personal y directo' implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones' (f. j. 6).

Aún en aquellos supuestos en los que el recurrente solicita la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada (art. 791.1 de la LECRm), lo que no es el caso de autos, ello no puede equipararse al examen personal y directo de la prueba por parte del órgano ad quem, como precisa la STC 191/2014 de 17 de noviembre la cual anula una sentencia que revoca una previa sentencia absolutoria a partir de una distinta valoración de prueba personal, previa celebración de vista, pero sin que la misma tuviera otro objeto que el de escuchar las alegaciones de las partes sobre el recurso interpuesto, a presencia del acusado.

Por otra parte tampoco sería factible practicar nuevamente en esta segunda instancia las mimas pruebas practicadas en el juicio de delitos leves, al estar acotada la proposición de prueba en segunda instancia para aquellos medios de prueba que no pudieron proponerse en la primera instancia, para los propuestos que fueron indebidamente denegados y para los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables a la parte proponente (art. 790.3).

Cuarto. De esta reiterada doctrina se hace eco en parte la reciente reforma de la LEcrm operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, publicada en el BOE el 6.10.2015, y que entró en vigor el 6.12.2015, en concreto en el art. 792.2 en relación con el art. 790.2. Así señala el art. 792.2 de la LECRm: 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiere sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Y por su parte el párrafo tercero del art. 790.2 nos dice: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración dela prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

De manera que tras la citada reforma, aplicable al presente procedimiento, cuando se recurre en apelación una sentencia absolutoria no puede dictar el órgano de apelación la sentencia condenatoria, sino que la parte recurrente ha de instar la nulidad de la sentencia recurrida por los motivos indicados en el párrafo tercero del art. 790.2 de la LECRm. Y en el presente caso la parte no solicita la nulidad de la sentencia sino que se dicte en apelación una sentencia condenatoria, pronunciamiento inviable con arreglo a la referida doctrina jurisprudencial y a los artículos 792.2 y 790.2 párrafo tercero de la LECRm.

Por otra parte indicar que en la sentencia no se aprecia atisbo alguno de valoración errónea, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia, sino que por el contrario el Juzgador analiza de manera detallada y racional la prueba practicada.

Quinto. Se declaran de oficio las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la LECRm.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación y en atención a lo expuesto:

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Uxía Ríos Tesouro en nombre y representación de Dña. Marisol contra la sentencia de fecha 19.4.2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta provincia en el juicio rápido nº 76/2018, y en consecuencia la confirmamos íntegramente, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo por infracción de ley por el motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la LECRm anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Firme que sea la resolución devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de resolución, para su conocimiento y cumplimiento. Seguidamente y previas las anotaciones oportunas, procédase al archivo del rollo.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia núm. 219/2018 por el Magistrado-Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.