Sentencia Penal Nº 219/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 80/2019 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PENAL 21
Rollo de Apelación 80/2019
Procedimiento Abreviado 214/2017(dimanante Diligencia Previas 1.901/2016 del Juzgado de Instrucción nº
2 LHospitalet de Llobregat)
Juzgado de lo Penal nº 3 de Barcelona
SENTENCIA Nº 219/19
Ilmos Sres:
Dº. CARLOS ALMEIDA ESPALLARGAS Dª. MARÍA ISABEL DELGADO PÉREZ
Dª. ISABEL GALLARDO HERNÁNDEZ
En Barcelona, a 25 de septiembre de 2019
Vistos, en nombre del Rey, ante esta Sección Vigésimo Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, el Rollo
de Apelación nº 80/2019, formado para sustanciar el recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia
dictada por el Juzgado Penal nº 3 de Barcelona el día 1 de febrero de 2019, en el Procedimiento Abreviado
214/2017, seguido por un delito contra la Salud Pública contra Tomás , habiendo sido parte apelante éste y
apelada el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Isabel Gallardo Hernández, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 3 de Juzgado Penal nº 3 de Barcelona el día 1 de febrero de 2019, en el Procedimiento Abreviado 214/2017 FALLO es del siguiente tenor literal: ' Condeno a Tomás , como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, del artículo 368, inciso segundo, del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión y MULTA de 1.400 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, y al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Los hechos probados de la sentencia son del siguiente tenor: 'Resulta probado y así expresamente se declara que en fecha 14 de abril de 2015, agentes pertenecientes al cuerpo de Mossos D' Esquadra se dirigieron al domicilio sito en la CALLE000 no NUM000 , la, de L'Hospitalet del Llobregat, domicilio donde residía Tomás , alertados por los vecinos, pues en el referido domicilio había movimientos extraños de personas y del mismo emanaba un fuerte olor a marihuana.

Personados los agentes, y una vez dentro del domicilio al que accedieron con el consentimiento de Tomás , quien se encontraba allí, observaron la existencia de una plantación de marihuana, por lo que solicitaron de la autoridad judicial, y fue concedida una entrada y registro en el referido domicilio, precintando el mismo y custodiándolo varios agentes, hasta la recepción de la resolución judicial.

Practicada la diligencia de entrada y registro, fue hallado en el interior de la vivienda, útiles y herramientas necesarias para el cultivo y distribución de marihuana, así como la infraestructura necesaria para cultivar grandes cantidades de dicha sustancia, tales como 15 dispositivos eléctricos, 3 ventiladores, aparato eléctrico diverso para medir la temperatura y la humedad, aparato eléctrico para humidificar, un depósito de agua, 14 portalámparas con bombillas, 4 lámparas, 6 bombillas de 600 wats, sistema de filtrado de agua, pulverizador de líquidos, 9 envases de fertilizante, 2 envases de estimulador de hierba, dos envases de Ph, 1 termómetro, 1 medidor de PPH y 2 latas de insecticida, dos planchas de plástico, una balanza marca USA Weigh, un grinder para desmenuzar cogollos y otro metálico y un libro de notas manuscritas.

La vivienda disponía de tres habitaciones, en una de las cuales se halló 112 plantas de unos 30 cmts de altura; en otra de las habitaciones fueron halladas 228 plantas más de similares características; en el interior de la vivienda fueron encontrados, además, una bolsa de plástico con sustancia vegetal y 6 cogollos de sustancia vegetal, sustancia que debidamente analizadas resultaron ser marihuana, 24,32 gramos netos con una riqueza en peso de 2%, 51,67 gramos netos con una riqueza en peso de 1.1%, 26,82 gramos netos con una riqueza en peso del 10% y 14,09 gramos netos con una riqueza en peso del 11.2% respectivamente.

Dichos efectos pertenecían al acusado, quien poseía las sustancias con la finalidad de destinarlas a la venta o distribución ilícita a terceros, siendo el precio aproximado del gramo de marihuana en el mercado clandestino de unos 6 euros'.



TERCERO.-Contra la anterior resolución la representación procesal del penado ha interpuso recurso de apelación en cuyo escrito expresa los fundamentos del recurso e interesa la revocación de la sentencia. El Ministerio Fiscal se ha opuesto a la estimación del recurso.



CUARTO.-El día 18 de julio de 2019 se tuvo por recibido el recurso y por parte apelante a Tomás .

El mismo día por este Tribunal se dictó providencia designando ponente y fecha para la deliberación y votación del presente recurso, sin celebración de vista por no considerarse necesaria, habiendo quedado las actuaciones para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos y fundamento jurídicos de la resolución recurrida en lo que no se contradiga con los fundamentos de esta resolución.



SEGUNDO.- La sentencia tras efectuar el relato fáctico, procede a la valoración de la prueba realizada en el acto del Juicio Oral consistente en la declaración de los agentes de Mossos dEsquadra con carné profesional NUM001 ; NUM002 ; NUM003 ; la documental y la pericial.



TERCERO.- En el caso ahora examinado la defensa no discute los hechos, simplemente niega ser el autor de los mismo y solicita que se aplique la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

El recurrente sostiene en el primer motivo que la Juzgadora ha supuesto que la plantación de cannabis era de Tomás , pero que no se ha basado en pruebas objetivas. Que lo deduce del hecho de que estaba empadrono en el domicilio donde se halló la plantación.

El motivo debe ser desestimado. Dicha alegación ya la efectuó en el acto de la vista y la Juzgadora la refuta con argumentos sólidos. Razona en la sentencia que el recurrente no sólo estaba domiciliado en el referido domicilio, sino que cuando los agentes llamaron a la puerta abrió como si fuera el habitante de la vivienda; lo consignó como domicilio en la Diligencia Judicial e incluso recibió un paquete de correo mientras los agentes custodiaban la vivienda. También analiza los documentos acreditativos de la reserva de vuelos de Barcelona a Zurich de fecha 20-2-2015 y el regreso de fecha 11 de abril de 2015 para concluir que su contenido no prueba en sí mismo que residía en fuera de España. Analiza la prueba propuesta por la defensa de que residía en una vivienda social en la que tenía varias habitaciones arrendadas y acaba concluyendo que no lo ha acreditado.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 3-11-2016(Roj 4731) ha declarado: 'El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito'.

Visto que la juzgadora de instancia ha tenido en cuenta pruebas válidas practicadas conforme a los principios de contradicción, audiencia y defensa que inspiran el proceso penal, sin que se haya producido lesión alguna del derecho a la presunción de inocencia, y que han sido valoradas y ponderadas racionalmente, conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia, al amparo del art 741 LECr , debe concluirse que existe prueba directa suficiente como para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna , por lo que el recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- En segundo lugar alega la concurrencia de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada. El motivo debe ser desestimado.

No procede apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de dilaciones indebidas, muy cualificada, por cuanto la causa no ha estado paralizada por causa no imputable al acusado por tiempo superior a los 18 meses. La Audiencia Provincial de Barcelona en su Acuerdo no Jurisdiccional de 12 de julio de 2012 ha sentado el criterio de paralización de la causa, cuando no sea atribuible al inculpado, por tiempo superior a 18 meses para considerar aplicable la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º. y por tiempo superior a 3 años para apreciar la circunstancia muy cualificada. El Tribunal Supremo en su sentencia de 26-4-2013 sienta la doctrina de que desde la perspectiva del derecho fundamental a celebrar el proceso en un plazo razonable debe apreciarse dicha circunstancia con carácter básico cuando el periodo de paralización sea extraordinario y en la modalidad de muy cualificada cuando la intensidad es especialmente clamorosa y se sitúa fuera de lo corriente.

La del mismo alto Tribunal Supremo de fecha 18-9-2015 ha declarado que : 'La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al ?gano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008 ;y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3; 271/2010,de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6).

Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que 'ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida' ( SSTS 1086/2007; 912/2010; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España).

Por último, y en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca ; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia ; y SSTS 106/2009, de 4-2 ; 326/2012, de 26-4 ; 440/2012, de 25-5 ; y 70/2013, de 21-1).

Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante'.

En el presente supuesto la causa no ha sufrido demoras no imputables al condenado superiores a catorce meses. Se incoo el 16 de abril de 2015. Tras la práctica de numerosas diligencias se dictó Auto de Acomodación al Procedimiento Abreviado el 15-6-2016 y el 27 de octubre se Abrió el Juicio Oral. Se le intentó notificar dicha resolución y la diligencia resultó negativa hasta en tres ocasiones, no habiéndose verificado hasta abril de 2017. La causa fue remitida al Juzgado Penal el 21-4-2017, que tras recibirla, citó a las partes para una comparecencia el día 21-2-2018, volviendo a ser negativa la diligencia de citación del acusado, por lo que hubo de acordarse su busca y captura para citación. El 15 de enero de 2019 fue detenido y el Juicio se celebró el 31 de enero y recibido sentencia el 1-2-2019.

QUINTA.- De conformidad a lo dispuesto en el artículo 240 de la LECRIM se declaran las costas de oficio.

Vistos los preceptos citados, y demás de general aplicación

Fallo

LA SALA RESUELVE: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Tomás , contra la Sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 3 de Barcelona, el día 1 de febrero de 2019, en el Procedimiento Abreviado 214/2017, seguido por un delito contra la Salud Pública que se CONFIRMA íntegramente, declarando las costa de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario. Remítase, junto con los autos originales, testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.