Sentencia Penal Nº 219/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 355/2019 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
A
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0003307
Procedimiento Abreviado 355/2019
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 111/2019
SENTENCIA Nº 219/19
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª
DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
DÑA. LOURDES CASADO LÓPEZ
DÑA. MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
En MADRID, a cuatro de abril de dos mil diecinueve
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial la causa
número 355/19, procedente del Juzgado de Instrucción número 40 de Madrid, DPA 111/19, seguida por el
trámite de Procedimiento Abreviado, por el delito contra la Salud Pública, contra el acusado D. Mateo ,
mayor de edad, nacido en Mamanguape (Brasil), el día NUM000 /1990, hijo de Sabino y de Micaela , con
nacionalidad brasileña y pasaporte NUM001 , sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional
por esta causa; en la que han sido parte el MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra Dª María José
Cupertino Toledano y dicho acusado, representado por Procuradora Dª Beatriz de Mera González y defendido
por Letrado D. José Fernando García Gómez. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR RASILLO
LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad, del artículo 368 párrafo primero, inciso primero del Código Penal , siendo autor el acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando la pena de cuatro años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100.000 €, decomiso de la droga y del dinero incautados.



SEGUNDO .- La defensa del acusado se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal solicitado la pena de 3 años de prisión al haber reconocido el acusado los hechos y tratarse de una cantidad relativamente pequeñas. Asimismo solicitó la sustitución de la pena por expulsión.



TERCERO. - Se ha oído al acusado sobre la expulsión que manifestó querer ser expulsad y el Ministerio Fiscal que se opuso interesando el cumplimiento de la pena.

HECHOS PROBADOS De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que sobre las 06:40 horas del día 13 de enero de 2019 el acusado D. Mateo , mayor de edad, nacido el NUM000 /1990, nacido en Brasil, con nacionalidad brasileña y pasaporte de ese país núm. NUM001 , sin antecedentes penales, llegó a la T4 del aeropuerto Adolfo Suarez de Madrid-Barajas procedente de Sao Paulo (Brasil), en el vuelo de la compañía Iberia núm. NUM002 , llevando como equipaje facturado una maleta que presentaba un doble fondo en cuyo interior escondía un paquete envuelto con un plástico que alojaba dos envoltorios que contenían una sustancia que tras ser analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 1.962,500 gr y una pureza del 20,6 % (404,275 gr de cocaína pura). Esta sustancia se iba a destinar al tráfico ilícito y hubiese alcanzado en el mercado un valor, en venta al por mayor, de 19.350,33 €.

Al tiempo de la detención del acusado le fueron intervenidos 900 €, procedentes de la ilícita actividad de tráfico que realizaba.

El acusado se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el día 13 de enero de 2019, día en el que se produjo su detención, decretándose su prisión provisional al día siguiente.

El acusado no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), previsto y penado en el primer inciso del art. 368.1 Código Penal .

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica ( sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987 , 20 de septiembre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998 ) y a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos ( sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988 , 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993 ), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961.

El acusado ha reconocido en juicio los hechos, declarando que son ciertos, que vino a España con la droga porque venía a hacer turismo y un amigo le dijo si traía droga, le pareció y aceptó. Reconocimiento que viene corroborado por el agente de la Policía Nacional núm. NUM003 que estaba haciendo el día de autos el control del vuelo procedente de Brasil, sometiendo al acusado a una revisión de su persona y de su equipaje y en la maleta facturada se localizó un doble fondo en el que llevaba cocaína, procediendo a la detención del acusado.

Por otra parte se ha unido a las actuaciones la tarjeta de embarque del acusado, coincidiendo su número con la etiqueta de facturación de la maleta.

La cantidad ocupada, peso y riqueza que se han expresado en los hechos probados, ha quedado probado por el informe no impugnado del Instituto Nacional de Toxicología obrante en los autos a los folios 63 a 65 y que no ha sido impugnado. Y su valor por el informe de tasación realizado por la Policía Nacional (folios 71) que tampoco se ha impugnado. Por otra parte, ha comparecido en juicio el policía con número de identidad profesional NUM004 , que realizó el traslado de la sustancia estupefacientes al Toxicológico, ratificando el oficio de remisión y la entrega de la sustancia a este organismo, quedando así acreditada cumplidamente la cadena de custodia de la droga.

Finalmente, y a falta de material probatorio que evidencie lo contrario, hemos de concluir, en beneficio del acusado, que el mismo realizaba el papel ajeno a la ulterior distribución de la sustancia estupefaciente intervenida y a los beneficios económicos derivados de la misma; hecho que resulta relevante para la determinación de la multa, ateniéndose al precio de la droga por kilos o al por mayor.



SEGUNDO .- Del anterior delito es criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado D. Mateo , por la realización material y voluntaria de la acción típica, reconocida por él.



TERCERO. - No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.



CUARTO .- En cuanto a las penas, atendidas las circunstancias de los hechos, la cantidad de droga transportada, que es de 1.962,50 gramos y una pureza del 20,6% (404,275 gramos de cocaína pura) ( STS 313/2009, de 25 de marzo ) y las circunstancias personales del acusado, que carece de antecedentes penales, ha venido a reconocer los hechos y no teniendo (o al menos no alegando) una situación económica comprometida, entendemos adecuadas y proporcionales la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 21.000 €, con una responsabilidad personal subsidiaria de una mes, cantidad próxima a la valoración de la droga en su venta al por mayor, al no tener ninguna prueba de que el acusado fuera a participar en la distribución de la droga a terceros y al consumidor final.

Ante las alegaciones de la defensa para solicitar la pena mínima, resulta elocuente la STS 313/2009 , antes citada, que dice que "'la cantidad de cocaína incautada', que, recordemos, ascendía a 911,6 gramos y una riqueza básica del 62,9%, siendo éste un elemento de indubitada importancia para la individualización de la pena, teniendo en cuenta que el tráfico ilícito de una simple papelina de cocaína de un cuarto de gramo ya requiere una sanción mínima de tres años, por lo que tratándose en el caso de una cantidad como la referida, no se advierte arbitrariedad ni quiebra del principio de proporcionalidad en la decisión del Tribunal a quo". Razones que son aplicables al caso enjuiciado aun cuando desde la reforma del 2010 exista un tipo atenuando en el tráfico de drogas, que precisamente cubre exigencias de proporcionalidad. Siendo éstas las que precisamente nos llevan a la imposición de la penas de 3 años y 6 meses de prisión y 21.000 € de multa, ligeramente superiores a las mínimas dada la cantidad de droga transportada.

El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal , para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos por lo que procede acordar el de la sustancia estupefaciente, procediéndose a su destrucción, así como el dinero que llevaba y que procedía de la actividad de tráfico como ha venido a reconocer en el acto del juicio, al reconocer todos los hechos del escrito de acusación donde se incluía éste.

Al ser el acusado extranjero, sin ningún arraigo en España, es obligado acordar de conformidad con el artículo 89.1 CP la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio español, cuando haya cumplido las 2/3 partes de la pena o le sea concedido el tercer grado o la libertad condicional, sin que proceda acordar la sustitución inmediata al considerar necesario el cumplimiento una parte de pena por razones de prevención general y especial (para asegurar el orden jurídico y reestablecer la confianza en la vigencia de la norma, dice el precepto).

En esta línea ya se pronunció el Tribunal Constitucional (con relación al art. 21.2º LO 7/1985 y antiguo art. 89.1 C.P ), que en su Auto 106/1997, de 17 de abril , declaró: ' precisamente esa valoración particular de las circunstancias de este procedimiento, la de la naturaleza y gravedad de los delitos objeto de condena, salud pública y contrabando, de la alarma social que los mismos comportan, así como de la incriminación que, para los numerosos españoles que sufren prisión precisamente por esos tipos delictivos, representa que se dé a los extranjeros un trato de favor con la sustitución de las penas por la expulsión del territorio nacional, las que llevan a este Tribunal a no considerar pertinente tal sustitución de penas, las cuales, además, representan la posibilidad de someter al penado a un proceso de rehabilitación y reeducación que le preparen para su vida en libertad '.

En el mismo sentido la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1546/2004, de 21 diciembre , ratificando los argumentos de la SAP Madrid, Sec. 2ª, de 22-1-2004 , señala que ' El análisis de la naturaleza del delito puede aconsejar, dentro de la variedad de tipos penales englobados en el art. 368 CP , que se sustituya la pena en la hipótesis de un vendedor callejero de papelinas (pongamos por caso), pero no respecto a un importador de droga, en cantidades considerables...

Ningún extranjero que se mueva en el ámbito de los delitos de esta clase dejaría de probar suerte introduciendo droga 'dura' en España, ante la eventual posibilidad de sufrir unos pocos meses de prisión preventiva, con la expectativa razonable de que si el plan delictivo resultaba exitoso tendría pingües beneficios a costa de la salud de los españoles o extranjeros legalmente residentes en nuestro país. Tales potenciales delincuentes sólo tendrían que procurar no importar por encima de 750 gramos de cocaína, reducida a pureza.

Tratándose de un solo acto (el delito del art. 368 es de actividad, con posibilidad de incluir en el mismo injusto típico diversas conductas referidas al tráfico ilícito de drogas) y ante la ausencia de antecedentes penales, tendría muchísimas posibilidades de que la pena impuesta no excediera de seis años de prisión.

Esa situación supondría un auténtico desarme del Derecho penal, convirtiéndose la facultad judicial del art. 89.1 en instrumento desprotector del bien jurídico tutelado (salud pública) y favorecedor del delito ' Siguiendo este criterio jurisprudencial general, entendemos que cuando, como en el caso aquí enjuiciado, se trata de un delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en una cantidad importante y especialmente en los supuestos detectados en la frontera, no procede imponer acordar la sustitución íntegra de la pena por expulsión, sino que ha de cumplirse la parte de pena que como máximo establece el artículo 89.1 CP (es decir, 2/3 partes de la pena o la que cumpla hasta acceder a tercer grado o libertad condicional), pues una sustitución íntegra de la pena por expulsión o la determinación de un cumplimiento de pena inferior podría facilitar el mantenimiento en actividades de tráfico. En este sentido esta Sección se ha pronunciado, entre otras, en sus Sentencias núm. 19/2009, de 12 de mayo (PA 23/09 ), en Auto de 26 de junio de 2009 (Ejecutoria 3/09) y tras la entrada en vigor de la LO 1/2015 en Autos de 5 de octubre (Ejecutoria 81/14) y 9 de octubre de 2015 (Ejecutoria 70/14), o más recientemente en la sentencia de 20 de febrero de 2019 (PAB 29/19 ), en los que señalamos que los principios de aseguramiento del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la norma infringida invocados en el artículo 89 CP quedarían desatendidos si la pena se sustituyera en su totalidad por la expulsión, de manera que la ley penal dejaría de tener los fines de prevención general y especial a los que se refiere dicho precepto, cuando por añadidura el penado no acredita ninguna circunstancia personal o social que pudiera fundamentar la reducción de la pena pretendida. Y esto es precisamente lo que ocurre en este caso en el que el acusado, nacional de Brasil, residente en ese país, sin ningún arraigo en España, procede a trasportar una importante cantidad de cocaína, que fue detectada al pasar la aduana, no alegando ningún motivo para ello distinto a la conveniencia de traer la droga por parecerle un negocio interesante como ha venido a declarar el acusado, por lo que la gravedad de los hechos aconseja el cumplimiento de la pena en España, sin que el tiempo sufrido de prisión preventiva resulte suficiente para los fines de prevención especial y general y de resocialización propios de la pena, ni para cumplir el fin disuasorio que cumple la misma ( STS 1249/2004, de 28 de octubre ). Sin perjuicio de que se proceda a su expulsión como así impone el citado artículo 89.1 CP cuando el acusado cumpla las 2/3 partes de la condena o acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional, lo que conforme a la regulación actual puede tener lugar a la mitad de la pena. Expulsión que irá acompañada con la prohibición de regresar a España por tiempo de seis años, que estimamos más proporcional a la gravedad de los hechos, de la pena impuesta y el tiempo de cumplimiento de pena efectiva.



QUINTO . - Por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se imponen al acusado.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Mateo como autor de un delito contra la salud pública de los artículos 368.1 Código Penal , antes definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 21.000 € (veintiún mil euros) CON UNA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA CASO DE IMPAGO DE UN MES; Y AL PAGO DE LAS COSTAS DE ESTE PROCEDIMIENTO.

SE ACUERDA LA SUSTITUCIÓN de la pena por expulsión del acusado del territorio español con la prohibición de regresar a territorio español por tiempo de SEIS AÑOScuando cumpla las dos terceras partes de la pena o acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

SE ACUERDA EL DECOMISO de la droga y del dinero intervenidos a lo que se dará el destino legal.

Procédase a la destrucción de la maleta en las que se transportaba la droga.

PROCÉDASE A devolver al acusado su pasaporte y carta de identidad unidos a las actuaciones, a cuyo fin remítase al Sr. Director del Centro penitenciario donde está ingresado.

Para el cumplimiento de la pena de prisión abónese todo el tiempo que el acusado lleva privado de libertad por esta causa, que data del 13 de enero de 2019.

Notifíquese esta sentencia a las partes y personalmente al acusado.

Contra esta resolución podrá interponerse Recurso de Apelación, ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.