Sentencia Penal Nº 219/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 1/2019 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00219/2019
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
Equipo/usuario: EL
Modelo: N85850
N.I.G.: 36057 43 2 2017 0015822
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000001 /2019
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Pio
Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE ARGIZ VILAR
Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS FEIJOO BORREGO
N./Refª.: Rollo Núm 1-2019.
Procedimiento Abreviado Nº 2917/2018 de Instrucción Número 2 de Vigo
ILMO. Sr. PRESIDENTE
DON LUIS BARRIENTOS MONGE-Ponente
ILMOS. Sres. MAGISTRADOS
DOÑA MERECEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA
DON JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO
En Vigo, a 31 de Mayo de 2019.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, integrada por los Magistrados/
as reseñados/as al margen, han pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
La siguiente
SENTENCIA N 219/2019

Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Nº 1/2019, instruido por el Juzgado
de Instrucción número 2 de Vigo , que se ha seguido por un presunto delito contra la salud pública, contra
Pio , de nacionalidad española, nacido en Vigo, el NUM000 de 1967, hijo de Teodoro y de Ariadna ,
con domicilio en Vigo, sin antecedentes penales computables, representado en esta causa por la Procuradora
Sra. Argíz Vilar, y asistido por el Letrado Sr. Feijoo Borrego.
Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, que ha estado representado por la Ilma. Sra. Doña Vanesa
Fernández González.

Antecedentes

PRIMERO .- La causa de referencia se instruyó por el Juzgado de Instrucción número 2 de Vigo, que por auto de fecha 24 de Septiembre de 2018 se acordó seguir las actuaciones por el trámite del Procedimiento Abreviado; habiéndose tramitado de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral el día 29 de Mayo de 2019, en que se celebró con la asistencia de las partes y del/de los acusado/s.



SEGUNDO .- Por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , del que es autor el acusado, no concurriendo en el mismo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando que se le imponga a dicho acusado la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 952 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. El acusado será condenado igualmente al pago de las costas procesales. Procede dar a las sustancias estupefacientes intervenidas el destino legal previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal y el artículo 367 ter de la LECRIM

TERCERO .- El acusado y su Defensa vinieron a interesar su libre absolución.



CUARTO .- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que el ahora inculpado, Pio , ya circunstanciado, y como consecuencia de intervenciones policiales previas, era objeto de una labor de vigilancia por parte de efectivos policiales. Como consecuencia de ello, el día 30 de Octubre de 2017, sobre las 20:18 horas, fue sorprendido saliendo de su domicilio, en esta ciudad de Vigo, y dirigiéndose con su vehículo en dirección Castrelos, , y en una rotonda existente en el Pereiro, Avenida de Castrelos, detuvo su vehículo, permaneciendo en el lugar hasta que llegó un motorista, que resultaría ser Jose Antonio , el cual, tras detener y estacionar su motocicleta, se dirigió hasta el vehículo del acusado, subiéndose al mismo, en donde, a cambio de 50 euros, recibió una bolsita conteniendo una sustancia que, tras su examen, resultó ser heroína, con un pero neto de 0,885 miligramos, con una pureza del 61,49% y un precio medio de venta en el mercado por dosis, de 266 euros.

A continuación, y tras dirigirse el acusado con su vehículo al camino Simona, de esta ciudad de Vigo, allí contactó con él Juan Pablo , a través de la ventanilla del vehículo del acusado, efectuando el acusado la entrega al citado Juan Pablo , y a cambio de una cantidad de dinero indeterminada, de dos barritas y media bellota de haschisch, con un peso de 12,342 gramos, y un precio en el mercado en su venta por gramos de 77 euros.

En el momento de su detención, al acusado se le ocuparon 118,55 euros en billetes y monedas fraccionados, dinero procedente de la venta de estas sustancias ilícitas, así como dos teléfonos móviles.

El acusado es un consumidor habitual de heroína y de cocaína, así como de psicofármacos, dedicando parte de las ganancias que obtiene con la venta de aquellas sustancias, recursos para subvenir a las necesidades de su adicción.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, concretamente de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, prevenido en el artículo 368 del Código Penal .

A la vista del relato fáctico que hemos dejado expuesto, estimamos acreditado que el acusado, en las dos ocasiones que se han dejado reseñadas en el relato fáctico de esta resolución, ha venido a efectuar la venta de sustancias tóxica de tráfico ilegal, como es la heroína y el haschisch. Las referidas sustancias son estupefacientes que figuran incluidas en las Listas de la anexas al Convenio único de 1961. Sobre su naturaleza y cantidad no se ha suscitado contienda alguna, por lo que hemos de estar a los resultados de la pericial farmacéutica, que obra a los folios 79, 80, 94 y 95 de las actuaciones, así como a la tasación de dichas sustancias incautadas en poder del acusado, y que obran a los folio 87, 88, 103 y 104 de las mismas.

Y la realidad de este delito de venta a terceras personas de tales sustancias, venta que niega el acusado, y que corroboran los dos compradores, rechazando que se la hubieran comprado al acusado, hemos de estimarla acreditada sobre la base de los testimonios de los dos agentes policiales que intervinieron en el acto del plenario, y que hemos de dar más credibilidad que a las manifestaciones de las dos personas a las que se incautó la droga igualmente reseñada en el relato fáctico, que no niegan que llevaran consigo en el acto de su intervención, aunque sí, como hemos dicho, que se las hubieran comprado al acusado. Dicha mayor credibilidad no se deriva de que el testimonio policial sea una prueba de mayor valor o vinculación que la testifical de un particular, sino que, y en el caso que nos ocupa, dicha credibilidad se deriva de la presunción de objetividad que pesa sobre dichos agentes, pues nada consta que haga pensar que su testimonio pueda estar teñido de algún motivo de enemistad o resentimiento hacia el acusado, frente al mayor subjetivismo que debe ser apreciado en el testimonio de Jose Antonio y de Juan Pablo . Además, el primero de estos testigos no niega el encuentro con el acusado en el lugar y en la fecha de autos, señalando que habían quedado en aquel lugar para pagar una deuda que su compañera tenía con el acusado, para abonarle 15 euros. Aunque la relación con el acusado era de su compañera, y no del testigo, que apenas lo conocía, es Jose Antonio el que queda con el acusado en un lugar alejado del domicilio del acusado, como se desprende de lo que manifiestan los agentes policiales, visto el seguimiento que hicieron al acusado en dirección a Castrelos, así como del domicilio del testigo, situado en Balvarda, en Vigo, que está en un sentido opuesto, como es notorio y se puede comprobar por cualquiera en el callejero de esta ciudad. Y lo mismo debe decirse respecto del otro comprador, Juan Pablo . Como decía este mismo tribunal, en su sentencia de fecha 12 de Mayo de 2017 , con cita de la sentencia del Tribunal Supremo del 27 de Junio de 2008 , que '... las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio prestados en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la LECRIM , constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales'.

Y en este caso, dichos agentes manifiestan que el día de autos estaban controlando el domicilio del acusado, al que ven salir del mismo, y tras permanecer unos instantes en un bar de las inmediaciones, sale en su coche, tomando dirección Castrelos, en donde, en una rotonda, ven que se detiene, y que espera, sobre unos 10 ó 20 minutos, hasta que llegó un motorista, que se introduce en el vehículo del acusado, donde permanecería unos minutos, y, relata el segundo de los agentes, que se veía lo que ocurría en el interior, a pesar de que era de noche, pero, detalla, la existencia de establecimientos, como una oficina bancaria, un bar, un estanco, todos ellos en las inmediaciones del lugar del estacionamiento del acusado, establecimientos que permitían, con su iluminación, ver lo que ocurría en el interior del coche del acusado, afirmando que presencian un intercambio entre ambos, acusado y ocupante, sin saber lo que es el objeto del mismo, pero, tras salir el ocupante del vehículo, y marcharse el acusado en el mismo, interceptan a aquél, ocupándole la heroína ya reseñada, y que les dice que la acababa de comprar por 50 euros.

Lo mismo sucede respecto del segundo hecho, acaecido esa misma noche, y que supuso un nuevo viaje o desplazamiento del acusado, hasta el camino Sonoma, sin que se haya dado explicación alguna de ese deambular, en principio legítimo, de toda persona en su vehículo, pero que sería deseable, y hasta necesario, cuando se dice que en el curso de ese traslado hasta dicho lugar, el acusado es observado haciendo un nuevo pase de una sustancia, que tras la interceptación del presunto comprador, se le incautó el haschisch igualmente referenciado en el relato fáctico. Este segundo comprador, Juan Pablo , dice que ni se acercó al vehículo; que él salía de su domicilio, a donde había ido para dejar la droga que se le ocupó, pero que se olvidó de ello, y volvió a salir a la calle con la droga encima suya, manifestación que, a este tribunal, se presenta como poco plausible Hemos de concluir, por tanto, que existe prueba de cargo para fundar la condena del acusado por los hechos y el delito expuesto.

La Defensa del acusado alegaba, en el turno de cuestiones previas, que se habría producido una infracción procesal grave, al haberse privado a la parte del medido de prueba consistente en la constatación de existencia de huellas dactilares en las bolsitas de droga incautadas en estas actuaciones. Dicha prueba fue denegada en fase de instrucción, y, reiterada para el momento del juicio oral, fue rechazada por este tribunal, estimando que, el tiempo transcurrido, vendría a hacer inviable dicha prueba. Además, y tras la celebración del juicio oral, y la prueba desenvuelta en el mismo, hemos de estimar que dicha prueba se presenta como innecesaria, en el sentido de indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables, cuando sea contado con el testimonio de los agentes policiales que, en las circunstancias que ya hemos expuesto, evidencian la realidad de dos intercambios protagonizados por el acusado, en circunstancias un tanto anómalas, en cuanto a lugar, tiempo y personas intervinientes, siendo llamativo que, tras estos encuentros, a los dos que contactaron con el acusado, se les ocupó droga.

Y en cuanto a la irregularidad del cacheo que efectuaron los agentes policiales a los dos compradores, hemos de rechazar tal alegación, pues la misma es una diligencia que se somete a las exigencias de necesidad y proporcionalidad que se establecen en la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de Marzo, de protección de la seguridad ciudadana, y que ya en su Exposición de Motivos sanciona que: '... Por primera vez se regulan los registros corporales externos, que sólo podrán realizarse cuando existan motivos para suponer que pueden conducir al hallazgo de instrumentos, efectos u otros objetos relevantes para el ejercicio de las funciones de indagación y prevención que encomiendan las Leyes a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Estos registros, de carácter superficial, deberán ocasionar el menor perjuicio a la dignidad de la persona, efectuarse por un agente del mismo sexo que la persona sobre la que se practique y, cuando lo exija el respeto a la intimidad, en un lugar reservado y fuera de la vista de terceros...'.

En el caso que nos ocupa, y a la vista del resultado producido, no puede estimarse que haya habido una extralimitación en los agentes actuantes.



SEGUNDO .- Dentro de esta tipificación del artículo 368 del Código Penal , hemos de estimar que sería apreciable el tipo atenuado prevenido en el párrafo segundo del citado artículo 368 del Código Penal . Este precepto permite la imposición de la pena inferior en grado, respecto de las sanciones previstas para el delito de tráfico de drogas, en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Para apreciar esta atenuación debe ponderarse la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concreto, que la cantidad intervenida esté cercana a la dosis mínima psicoactiva, es decir, cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

Las circunstancias personales del autor obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal.

La sentencia del Tribunal Supremo del 5 de Noviembre de 2012 (citada y reproducida en las posteriores números 371/13, de 8 de Mayo , y 46/15, de 10 de Febrero ), viene a hacer un resumen de la doctrina jurisprudencial de este subtipo atenuado, en los términos siguientes: '1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art. 368.2° no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4°) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5°) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6°) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7°) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas, por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma, salvo supuestos excepcionales ( STS 94/2013, de 14 Febrero )'.

En el presente caso, y de acuerdo con lo expuesto, estimamos que es posible la apreciación del subtipo atenuado, pues, por una parte, la cantidad intervenida por su importancia, no determina una particular gravedad o entidad. Estamos hablando de 12,34 gramos de haschisch y de 0,88 gramos de heroína. En relación con la heroína, el Tribunal Supremo ha aplicado el tipo atenuado en la venta de un envoltorio de heroína de 0,73 gramos y una pureza del 27% ( STS del 6 de Marzo de 2012 ), o la venta de tres papelinas, con un peso total de medio gramos ( STS del 14 de Diciembre de 2011 ). Cierto es que, en el caso ahora enjuiciado, la cantidad de la heroína es un poco superior, pero hemos de valorar que al acusado no se le ocupó instrumental alguno relacionado con la distribución de droga, no considerándose oportuno la práctica de un registro domiciliario. Tampoco el dinero hallado en su poder hace pensar que estemos ante una persona que haga de este tráfico una profesión rentable. Cierto es que al acusado le consta una condena por un delito idéntico, que ha sido considerado por la Acusación Pública como susceptible de cancelación, por lo que habremos de considerarlo como inocuo. Tampoco de la testifical que se ha practicado en el plenario hay constancia de que se venga dedicando habitualmente a este tipo de conductas, constando, a la vista del informe del Médico Forense, que es consumidor de sustancias de abuso (folio 81 y siguientes), circunstancias que se deben valorar de un modo favorable para apreciar que la conducta del acusado se encuentra dentro del último eslabón de la cadena de la distribución de este tipo de sustancias, lo que, como decimos, debe llevar a aplicar el tipo atenuado referido.



TERCERO . - En la comisión del expresado delito es apreciable la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal . A la vista de lo informado por el Médico Forense, y con el resultado del Instituto de Toxicología, es apreciable que estamos ante un consumidor de opiáceos, de larga evolución, vista la edad del acusado, 52 años de edad, por lo que es más que plausible que, cuando menos parte de las ganancias de este tráfico menor, lo dedique a sus propias necesidades de una adicción que debe considerarse como prolongada en el tiempo.

Sobre la base de la apreciación de esta atenuante, hemos de imponer la penalidad en su extensión mínima, fijándola en 1 año y 7 meses de prisión, y en cuanto a la pena de multa que lleva conjunta, se impone también su mitad inferior, fijándola en 175 euros, con la advertencia de una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 10 euros o fracción dejadas de abonar.

Se impone igualmente la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 56 del Código Penal .

Igualmente, y de acuerdo con lo prevenido en los artículos 127 y 374 del Código Penal , se acuerda el comiso de las sustancias y demás efectos intervenidos al acusado, a los que se dará el destino legal correspondiente.



CUARTO .- En cuanto a las costas procesales que se hubieran devengado en estas actuaciones, las mismas se imponer por Ministerio de la Ley al acusado que ha sido condenado ( artículo 123 del Código Penal ).

POR todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR a Pio , como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas, en su modalidad atenuada, y concurriendo la atenuante de drogadicción, a las penas de 1 año y 7 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 175 euros, con la advertencia de una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 10 euros, o fracción, no abonados.

Se imponen al acusado las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso de las sustancias y efectos intervenidos al acusado, a los que se dará el destino legal correspondiente Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.