Sentencia Penal Nº 219/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 48/2020 de 31 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO Nº 48/20

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 209/19

JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 BARCELONA

APELANTE: Severino

SENTENCIA Nº

TRIBUNAL

Dña. ÀNGELS VIVAS LARRUY

D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ

D. JOSE MANUEL DEL AMO SANCHEZ

Barcelona, a 31 de marzo 2020

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 48/20, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 209/19 del Juzgado de lo Penal nº 18 Barcelona, seguido por delito de abuso sexual, en el que se dictó sentencia el día 30/10/2019. Ha sido parte apelante Severino; y parte apeladael Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: 'FALLO: Que CONDENO a Severino, como autor responsable de un delito de abusos sexuales previsto y penado en el artículo 181.1º del vigente Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Por la vía de la RESPONSABILIDAD CIVIL el acusado Severino indemnizará a Trinidad en la cantidad de SEIS MIL EUROS (6.000 euros), por daños morales, con el interés legal del dinero del artículo 576 de la LEC'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución, que se tramitó conforme a derecho siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Posteriormente la causa se elevó a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las diligencias en esta Sección Sexta de la Audiencia, a la que correspondió el conocimiento del recurso, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación y con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrada ponente a la Ilma. Sra. Angels Vivas Larruy; y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este tribunal, quedando pendiente la deliberación y votación del recurso, lo que se ha realizado en el día de la fecha.

Como magistrada ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, a cuyo tenor: 'ÚNICO.-De una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral han resultado probados y así se declaran los siguientes hechos:

El acusado Severino, mayor de edad, nacido en Pakistán, con NIE NUM000, con autorización administrativa para residir en España y sin antecedentes penales, poco antes de las 4:51 horas del día 22 de abril del 2018, conducía el taxi con licencia número NUM001, cuando recogió a Trinidad en la calle Marina de la ciudad de Barcelona, la cual se sentó en un primer momento en la parte trasera del taxi, si bien, durante el trayecto y hasta la zona del Forum donde la señora Trinidad tenía estacionado su vehículo, la señora Trinidad pasó al asiento del copiloto para guiar al taxista.

En ese momento, el acusado, con la intención de satisfacer su ánimo libidinoso y sin la autorización de la señora Trinidad, le tocó los pechos por encima de la ropa así como le abrazó y le besó, por lo que la señora Trinidad pidió al acusado que le cobrará la carrera y le dejara marchar.

Que a pesar de que nada más abonarle el importe de 14 €, la señora Trinidad se introdujo rápidamente en su vehículo, el acusado con idéntico propósito, se metió así mismo en el vehículo de la señora Trinidad donde, pese a las peticiones de ésta, para que lo abandonara y la dejara en paz, el acusado le tocó los pechos, así como le besó en la boca en contra de la voluntad de la Sra. Trinidad, quién quedó paralizada por la situación.

Finalmente, el acusado se apeó del vehículo de la señora Trinidad, tras lo cual ésta lo puso en marcha dirigiéndose hacia Badalona, siendo seguida por el taxi conducido por el acusado durante parte del trayecto. Que en un momento dado la víctima pudo retener en su memoria parte de la matrícula del taxi, logrando esquivar al acusado. Que la Sra. Trinidad se dirigió a una gasolinera donde pudo pedir ayuda para llamar a la Policía.

Como consecuencia de estos hechos, la señora Trinidad ha desarrollado un trastorno depresivo no especificado con ansiedad leve y características melancólicas por los que ha recibido asistencia psicológica, tardando en estabilizarse las lesiones 45 días impeditivos y restándole como secuela trastorno neurótico valorado en 2 puntos por el médico forense.'

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia se alza la representación del apelante, condenado en la misma como autor de delito de abuso sexual, alegando como motivos de impugnación la vulneración un proceso con todas las garantías, alega que son nulos los reconocimientos fotográficos y que han contaminándolos posteriores. En síntesis detalla que MMEE solo mostraron la fotografía del acusado en la primera rueda de fotografías cuando la comprobación que consta en el atestado que se había hecho, decía que había dos posibles titulares de la licencia indicándose que se incluyen los dos (fol. 28), cuando la testifica demuestra que no es así a la testifical de Efrain y de Frida decir estos que solo estaba Severino en las serie de fotografías. Que desde el hecho al reconocimiento transcurrieron unos días del 22.4.18 al 3.5.18 con lo que pudo haber confusión. , concluye que se descartó a uno de los titulares de la licencia proponiendo solo a uno de ellos. Por tanto solita la nulidad de esa prueba y absolución

Con carácter subsidiario alega la incorrecta valoración de la prueba alegando que la licencia del taxi que se encuentra asociada al acusado NUM001 puede ser usada por varias persona, autorizadas, que por el horario de trabajo, pero él no estaba conduciendo; hace alusión su documental aportada con el escrito de defensa, ene l sentido de que se certifica quienes estaban autorizados a usar la licencia, y que días había trabajado. Subsidiariamente impugna la no consideración de la concurrencia del art. 21.5 del CP, al obrar la cantidad consignada de 2383,30 euros en el juzgado con anterioridad a la celebración del juicio, lo cual está acreditado y si bien no tiene incidencia en la pena de prisión que ya se ha impuesto en la mínima, enlaza con el hecho de que no se ha individualizado ni razonado porque no le impone la pena de multa posible según el art. 181.1º CP y en la cual, sí podía tener incidencia teniendo en cuenta además la edad del acusado que no tiene antecedentes; alega también que no se ha considerado tampoco oportuno incluir una medida de alejamiento o incomunicación solicita que se le imponga la pena de multa en el grado mínimo de 18 meses con la cuota de seis euros día. Por su parte la acusación particular solicita la confirmación de la sentencia en sus términos. Rechaza la contaminación de la prueba de reconocimiento y alude a extractos de la sentencia para referirse la valoración efectuada. El Ministerio Fiscal interés también la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- 1.-En general henos dicho en otras ocasiones que el recurso de apelación autoriza al Tribunal ad quema revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que esa valoración del juzgador a quodeba respetarse, pues es a él a quien legalmente corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia ( art. 741 de la L.E.Criminal), y que comprenderá, asimismo, las razones expuestas por el Ministerio Fiscal y las demás partes o sus defensores, así como lo manifestado por los propios acusados ( art. 973, L.E.Criminal), con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el correspondiente juicio, excepto que se llegue a conclusiones absurdas o irracionales.

2.-Sobre la prueba de reconocimiento, y su validez se han dictado múltiples sentencias pero queremos destacar la sentencia de 28/9/12,de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid, ROJ SAPM 17705/2012 acerca de este tema, en la que se señala lo siguiente ' como ha establecido el Tribunal Constitucional, 'para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoración de la prueba' ( STC 55/1982 ), la identificación visual no corroborada se desenvuelve en unos márgenes de incertidumbre tan elevados que la hacen incompatible con el respeto a la presunción de inocencia, uno de cuyos axiomas es que la culpabilidad se encuentre establecida más allá de toda duda razonable. La exigencia de que los medios de prueba se encuentren corroborados, como corolario del derecho a la presunción de inocencia, ya no es una novedad. El Tribunal Constitucional lo exige cuando se trata de medios de prueba objetivamente infiables ( STC 153/1997 ) o cuando por su carácter referencial la prueba presenta un déficit de contradicción ( STC 303/1993 ). También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que desde el caso Doorson c. Holanda ( STEDH 26 de marzo de 1996 ) ha incorporado a su doctrina el estándar de la prueba única determinante.

'Que la identificación visual no corroborada por otros elementos de prueba es objetivamente infiable es la consecuencia de los amplios márgenes de incertidumbre en que actúa la memoria de los testigos. Los estudios empíricos realizados en el campo de la psicología forense experimental vienen insistiendo en ello desde hace décadas. En España son muy apreciables las investigaciones realizados por la profesora Diges Junco (Catedrática de Memoria de la UAM), la más reciente realizada sobre una muestra de más de trescientas personas. Sus resultados, difundidos por el propio Poder Judicial (Cuadernos Digitales de Formación 29-2009), claramente ponen de manifiesto el amplio margen de error que es inherente a este medio de investigación. Así tratándose de ruedas de 'autor presente' solo el 28 % de los participantes en el experimento fueron capaces de identificar al autor; y en la rueda de 'autor ausente' más de la mitad de los encuestados señalaron incorrectamente a un componente de la rueda.'

'Por tanto, si.....la presunción de inocencia constituye el derecho del acusado a no sufrir condena a menos que su culpabilidad haya sido establecido más allá de toda duda razonable, hemos de concluir que este canon de constitucional, incorporado a nuestro acervo jurídico desde la STC 81/1998 , resulta incompatible con una condena basada, como prueba única, en el reconocimiento fotográfico o en rueda, pues en ausencia de cualquier otra corroboración su elevada falibilidad determina que carezca de la aptitud necesaria para basar en ella el juicio de certeza característico del proceso penal.'

La identificación fotográfica es, en efecto, un medio de investigación que se encuentra indicado para aquellos casos en que no existe sospecha previa contra una persona determinada. Cuando tales sospechas existen, por débiles que sean, es decir, cuando la sospecha de la realización del hecho delictivo se concreta en una persona determinada, a la que se atribuye el hecho punible y se le hace objeto de investigación, es la diligencia de reconocimiento en rueda la que debe practicarse, posibilitando la intervención del defensor y, por tanto, haciendo efectiva la garantía del contradictorio. Solo si el reconocimiento en rueda no puede llevarse a cabo está justificado recurrir a fotografías o imágenes grabadas, pero incluso en este caso con conocimiento del acusado y con la intervención de su defensor. De hecho, la diferencia más importante que en la práctica forense existe entre la identificación fotográfica y el reconocimiento en rueda reside en que la primera se realiza a espaldas del investigado, sin posibilitar la intervención de la defensa y, con ello, prescindiendo del control del defensor sobre la obtención de una evidencia que, tal y como ha sucedido en el presente caso, puede ser determinante para someter al acusado a un proceso, acordar su prisión provisional durante un tiempo prolongado y obligarle a defenderse de una acusación,.....'.

En este asunto cuando la testigo aborda el reconocimiento fotográfico no se sabía quién podía ser la persona a la que se atribuían los hechos, de manera que se hace el reconocimiento fotográfico con los únicos datos que se pueden obtener quienes tenían licencia del taxi, en base a la matricula del mismo; y ello está especificado en la sentencia. La denunciante sÍ había dado un descripción particular del individuo en relaciona la 'perilla bien recortada' aparte otras características físicas.

Posteriormente, no son muchos días de diferencia, se hace la rueda de reconocimiento al folio 50 de autos en el juzgado de instrucción sin que fuera impugnada por la defensa ni se hiciera constar objeción alguna, siendo la misma letrada que asistió a la rueda de reconocimiento con plena información de las actuaciones. En la citada rueda de reconocimiento aparecen todas las personas, incluido el hermano y otro familiar, y es reconocido si género de dudas. También lo reconoció en el acto del juicio.

La argumentación defensiva de indicar que no estaban todos los autorizados a conducir con la licencia en la primer rueda de fotografías y anudar ello a la invalidez de la prueba no es una conclusión que, per se, pueda prosperar. Pues se realiza con las garantías legales. La STS. 16/2014, de 30 de enero, con cita de las sentencias 617/2010 de 24 de junio, 1386/2009 de 30 de diciembre y 503/2008 de 17 de julio, sintetiza la doctrina general sobre la operatividad procesal y eficacia probatoria de los reconocimientos fotográficos policiales, argumentando que 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos.Se indica también que: ' Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado.Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'. Por tanto la prueba fotográfica actúa como indicio y es la rueda en el juzgado la que alcanza la plena validez. Este motivo ha de desestimarse.

3.-Establecido lo anterior, cabe señalar que la sentencia ancla la condena en otro dato que suma, anuda al reconocimiento el hecho de que hay el ticket de pago del viaje por parte de la denunciante con el nombre del acusado a la hora concreta. La afirmación genérica de la defensa de que es imposible que él condujera porque hay varias personas autorizadas, y que ese vehículo no podía circular, no es un argumento alternativo frente a la contundencia no solo del reconocimiento, sino del pago a su nombre, en la hora y día en que se refieren los hechos denunciados, y sobre lo cual, insistimos, no se ha dado explicación alguna.

Es más el argumento inicial del apelante cuestionado el reconocimiento y la falta de la fotografía de uno de los posibles conductores, no cuestionaba la circulación del vehículo en el momento, o dicho de otra manera lo estimaba compatible, al introducir la duda sobre quién era el conductor, es decir aceptaba la base de que circulaba el vehículo.

La sentencia es exhaustiva al tratar este tema y compartimos la conclusión. Esa documental, que acredita que está suscrito a la compañía de taxis, que dice los días que están autorizados a circular cada una de las licencias y las persona que están autorizadas, no impide en efecto que salga una u otra persona ni es prueba de ese control, sobre los que tampoco se ha intensificado la prueba. Al contrario, nos parece determinante la acreditación del pago que se hace a nombre de la licencia 2 que es la del acusado.

En consecuencia a lo expuesto, consideramos que no se infringió el derecho a la presunción de inocencia, pues respecto a éste último, en su función de control el tribunal sólo puede limitarse a comprobar si en la causa existió prueba de naturaleza incriminatoria; si fue suficiente para enervar el derecho presuntivo, si se obtuvo con regularidad constitucional y fue practicada en el juicio oral con respecto a los principios que lo rigen y finalmente si fue valorada de forma razonable por el tribunal sentenciador. Y tales exigencias fueron cumplidas, sin que sea posible una nueva valoración de la prueba, ya que ello atañe de forma exclusiva al órgano jurisdiccional de instancia ( art. 741 L.E.Cr .). En suma que la valoración que de la prueba practicada se efectúa en la sentencia recurrida, en la que se fundamenta la tipicidad delictiva de los hechos probados como la participación en los mismos del acusado, y se expone el proceso deductivo y valorativo de la prueba por la que la magistrada de instancia llega a la conclusión fáctica que declara probada en base al reconocimiento de la persona, identificación primera que se hace sobre fotografías, y luego en rueda, unido a la prueba del pago a favor del acusado en esa franja horaria, es ajustada a derecho y la argumentación del recurso, en este punto, no permite la modificación de la conclusión alcanzada en la instancia. Por ello rechazamos este punto del recurso.

TERCERO.-El otro motivo planteado lo apoya en la falta de aplicación de la atenuante de reparación del daño previsto en el art. 21-5 C.P., pues antes de la celebración del juicio consignó el 12/4/2019la cantidad solicitada en concepto de por los días de estabilización de las lesiones. No es la cantidad integra que se solicitaba, interesada para la perjudicada por el Mº Fiscal, y la Acusación Particular que asciende a 6000 euros. El tribunal Supremo viene señalando que: ' ATS núm. 701 de 6-5-2004 que cita la doctrina seguida, expresa lo siguiente: 'La reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el C.P. anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante.

Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad. Al mismo tiempo la colaboración voluntaria del autor a la reparación del daño ocasionado por su acción puede ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena'.

'.... Son razones de política criminal las que justifican la atenuación y que tienden a favorecer al autor del delito que repara total o parcialmente -pero en todo caso de manera significativa- el daño ocasionado con su conducta, sin desconocer que también puede ser ponderada la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del art. 21-5 C.P . no lo exija.....'

'....Desde otro punto de vista, el carácter absolutamente objetivo de la atenuante no excluye que en la reparación total o parcial el daño, el sujeto, además de dar satisfacción a la víctima, reafirme la vigencia de la norma jurídica vulnerada y en definitiva el propio acto de reparación, restitución, indemnización o demás formas de eliminar o atenuar los efectos del delito, conlleva la emisión de una voluntad externa de reconocimiento del derecho.'

En el caso concreto se ha tratado de una reparación parcial, pero entendemos que la atenuante si debe tomarse en consideración al efecto de consignarse en la sentencia, ya que no puede variar la pena impuesta. En este sentido s eestimara en parte el recurso incluyeno en el fallo la atenua ncioa

Por lo demás y en relación a la pena, estimamos adecuada la del año de prisión es la mínima y se razona en el último párrafo del fundamento segundo porque se impone y no se impone la de multa, se han tenido en cuenta las circunstancias del hecho, su gravedad y el desarrollo de la situación que se produce. Por lo demás, permite, en la fase de ejecución la adopción, en su caso, de medidas u obligaciones que establece la regulación suspensiva del CP.

TERCERO.-Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la L.E.Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por Severino, contra la sentencia dictada el día 30/10/2019 por el Juzgado de lo Penal nº 18 Barcelona , en el Procedimiento Abreviado nº 209/19, seguido por delito de abuso sexual, RECTIFICAMOS el fallo en el sentido de incluir la mención a que 'concurre la circunstancia atenuante de reparación parcial del daño del art. 21.5 del CP .CONFIRMAMOS el resto de prionunciamientos. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley, para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación, conforme al art. 847.1.b y 849.1º de la LECr, solamente cuando se haya infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia, una vez transcurrido el plazo mencionado.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos, quienes formamos el tribunal arriba expresado.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. magistrada ponente, en audiencia pública. Doy fe.