Sentencia Penal Nº 219/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 72/2020 de 03 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación penal núm. 72/2020.

Causa núm. 224/2019 del

Juzgado de lo Penal núm. 6 de Granada.

Ponente: Sra. González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 219

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.

Ilmos. Sres:

Dª María Aurora González Niño- Presidente-

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

Dª Aurora María Fernández García

En la ciudad de Granada, a tres de julio de dos mil veinte, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación laCausanúm.224/2019del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Granada, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 39/2019 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Granada, seguido por supuestos delitos de tráfico de drogas y leve de defraudación de fluido eléctrico contra el acusado D. Martin, apelante,representado por la Procuradora Dª Consuelo María Aranda Medina y defendido por el Letrado D. Francisco José Romero Pérez, ejerciendo la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, impugnante.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 18 de noviembre de 2019 que declara probados los siguientes hechos:

'El acusado Martin en el interior de la casa situada en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de Cájar realizaba actos de cultivo y cuidado de una plantación de marihuana o cannabis sativa en el interior de la misma. Así el día 21 de mayo de 2018 en el interior de la casa dicha, en el sótano de la misma, se ocuparon 540 platas de marihuana que fueron remitidas para su debido análisis a las dependencias de sanidad competentes determinándose tras su análisis que la sustancia intervenida era cammabis con un peso neto de 17.604 gramos, con una pureza de THC del 13,6%, sustancia que iba a ser destinada a su venta a terceros, y con un valor en el mercado ilícito de 26.239,32 euros.

Además en el interior de la casa citada se encontraron variados dispositivos propios para el cultivo tales como aparatos de aire acondicionado, transformadores eléctricos, cuadro de iluminación y focos....

El acusado había acondicionado la vivienda, el sótano dicho, para el cultivo de la marihuana efectuándose además una conexión no autorizada a la red eléctrica dando suministro al interior de la vivienda sin que el flujo de corriente eléctrica fuera contabilizado por el contador de la vivienda si bien se ignora el perjuicio económico concreto causado con tal acción',

y contiene el siguiente FALLO:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Martin como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas concurriendo notoria importancia, de sustancia que no causa grave daño a a la salud, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y como autor criminalmente responsable de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las siguientes penas: -Por el delito contra la salud pública tres años y nueve meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el plazo de tiempo de la condena, multa de 78.171, 96 euros que conllevará una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad en caso de impago, y pago de las costas; -Y por el delito leve de defraudación de fluido eléctrico a la pena de tres meses de multa con cuota diaria de seis euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y pago de las costas.///...

Se acuerda el comiso de las muestras de droga conservadas y de la totalidad de los efectos e instrumentos del delito decomisados en las presentes actuaciones, acordándose una vez firme la presente resolución su destrucción '.

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor, o subsidiariamente a lo anterior fuera condenado a la pena de dos años de prisión.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 30 de junio de 2020 al no estimar necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alza en apelación el acusado Sr. Martin con la principal pretensión de que se le absuelva libremente del delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia que se le imputa conforme al tipo agravado del art. 369-1-5ª en relación con el art. 368 párrafo primero último inciso del Código Penal, así como del delito leve de defraudación de fluido eléctrico del art. 255-1 igualmente imputado, bajo los dos argumentos que sirvieron a las cuestiones previas planteadas por la Defensa al juzgador al inicio del juicio oral ,desestimadas en la sentencia que de nuevo reproduce la parte en su recurso de apelación, el primero, la nulidad de la totalidad del proceso y por extensión de la prueba de cargo presentada por la acusación pública en el plenario por tener su origen en el acto policial de entrada y registro de la vivienda que reputa ilícito, en el sótano de la cual se descubrió la cosecha ya recolectada de cannabis sativa vulgo marihuana que había sido plantada y cultivada por el acusado, más todos los elementos e instrumentos adecuados para sembrar y cuidar plantaciones de esta droga en interior incluida la aparatosa instalación eléctrica, autónoma de la del resto del inmueble, que procuraba a las plantas el calor y la ventilación necesarias para prosperar y se alimentaba directamente de la acometida de electricidad en la vía pública mediante una toma clandestina derivada al exterior fuera de contador.

Lo que cuestiona la parte es la libertad del consentimiento prestado por el acusado, en ese momento ocupante y morador accidental de la vivienda, al acto policial de injerencia en el domicilio que sirvió de título para entrar en el inmueble y registrarlo, prescindiendo de la autorización judicial. Para la parte, el registro fue nulo y con ello la fuente de la investigación que posibilitó la formación y prosecución del proceso incluidas las pruebas de cargo aportadas al juicio oral, porque según su criterio el consentimiento al registro le fue arrancado mediante lo que la jurisprudencia ha acuñado como 'intimidación ambiental', que se habría creado presentándose al registro un numeroso grupo de agentes -cuatro o cinco 'secretas', otros cuatro o cinco uniformados, con las armas reglamentarias en mano y gritando '¡Guardia Civil!'-, intimidando, coaccionando y amenazando al acusado con que si no colaboraba sería peor para él, ya que 'por las buenas' la Guardia Civil actúa de una manera y 'por las malas' de otra, con contundentes amenazas de permanecer detenido tres días en otro caso. Y cita y extracta a continuación una STS, la 1451/2003 de 26 de noviembre, en apoyo de su tesis de que su consentimiento al registro estuvo viciado careciendo de eficacia.

El Tribunal Supremo ha consolidado jurisprudencia sobre esta cuestión del consentimiento autorizante del registro domiciliario contemplado en el art. 551 de la L.E.Criminal, de la que es paradigmática su sentencia de fecha 14 de marzo de 2006 (reiterada en alguna otra más reciente, como la de 28 de octubre de 2010), de entre las tres alternativas que legalmente se contemplan para compatibilizar este importante medio de investigación penal con el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio consagrado por el art. 18-3 de la Constitución, además de los casos de flagrante delito ( art. 553 L.E.Crim.) y de la autorización judicial previa (art. 558), exigiendo para la validez del consentimiento del morador los siguientes requisitos:

a.- Otorgado por persona capaz, mayor de edad y sin restricción de su capacidad de obrar.

b- Otorgado consciente y libremente, lo que a su vez requiere: que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de ninguna clase; que no se condicione a circunstancia periférica alguna, como promesas de cualquier actuación policial del signo que sea; y que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede prestar válidamente el consentimiento si no es con la asistencia de letrado.

c.- Puede prestarse oralmente o por escrito, pero siempre se reflejará documentalmente para su constancia indeleble.

d.- Debe otorgarse expresamente, si bien la L.E.Criminal en su art. 551 autoriza el consentimiento presunto, con interpretación restrictiva, exigiendo que el consentimiento tácito conste de modo inequívoco mediante actos propios de no oposición y de colaboración.

e.- Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede proceder de cualquier título civilmente legítimo.

f.- Debe ser otorgado para un asunto concreto del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos.

g.- No son en estos casos necesarias las formalidades recogidas en el art. 569 de la L.E. Criminal respecto de la presencia del secretario judicial.

Por su parte y abundando en esa idea, la STS de 26 de noviembre de 2003 citada y extractada en el recurso, incide en la llamada 'intimidación ambiental' que desarrolla para cuando el que otorga el consentimiento está detenido en poder de la fuerzas policiales en condiciones anímicas no favorables a la prestación de un consentimiento libre, y/o bajo la coacción de la presencia de los agentes careciendo de la serenidad precisa para actuar en libertad; de ahí que venga exigiendo la jurisprudencia que en los casos de detención del interesado sólo puede ser válido el consentimiento prestado con asistencia del letrado defensor. Y aún así, admite otros supuestos de intimidación ambiental para el no detenido, recomendando para determinar si el consentimiento prestado a los agentes se halla o no viciado que se examinen las circunstancias concretas del caso; que en el supuesto que el TS examinó en esa sentencia se hizo montando un aparatoso dispositivo policial que rodeaba la casa a registrar, a horas intempestivas de la mañana, encañonando al morador, éste de nacionalidad marroquí que además no entendió la autorización suscrita ya en Comisaría redactada en idioma español siendo el árabe su lengua materna.

SEGUNDO.- Partiendo de estas premisas, la Sala ha de secundar el criterio del Juez de lo Penal que no encuentra en el consentimiento prestado por el acusado al registro de la vivienda por la Guardia Civil el más mínimo atisbo de vicio invalidante atendiendo al unánime testimonio de los agentes que lo requirieron o lo presenciaron, desmintiendo al acusado con esta novedosa alegación en el juicio oral, no denunciada por él a lo largo de la fase instructora y sin posibilidad por tanto de que los agentes que testificaron en el juicio oral pudieran preparar una estrategia para defender su actuación sobre la base del consentimiento del interesado al registro de la vivienda.

En efecto, repasada la Causa por la Sala y visionada la grabación del juicio oral, comprobamos que el acusado, asistido ya entonces por el Letrado de su elección que ha asumido su defensa desde el inicio del proceso recurso incluido, ningún obstáculo o vicio opuso al consentimiento prestado a la Guardia Civil para que entraran y registraran la vivienda en su primera declaración como investigado ante el Juez de Instrucción, prestada nueve días después del registro y en libertad puesto que no fue detenido, lo cual es ya un primer signo de que la alegación se yergue en una simple estrategia de defensa para el juicio oral, ni siquiera suscitada en el escrito de defensa, quizás ante la severidad de la calificación y las penas interesadas en el escrito de acusación por el Ministerio Fiscal.

Adujo el acusado al declarar en juicio que tocaron muy fuerte a la puerta y que al abrir aparecieron tres hombres con pistola y le dijeron que tenían que entrar por las buenas o por las malas, que si consentía la entrada sería más beneficioso para él y que por eso no opuso resistencia, que entraron y registraron lo que quisieron en el sótano de la casa, que a él le dejaron arriba con las esposas puestas aunque después se las quitaron, y que no dijo ante el Juez de Instrucción nada de ésto porque comprendía 'que le habían pillado'. Pero contra semejantes manifestaciones del acusado, al que es evidente que el Juzgador no creyó, se alzan las declaraciones testificales de los cuatro agentes que se presentaron en su casa y llamaron a la puerta, la más importante, la del agente NUM001, jefe del dispositivo que tomó la iniciativa y habló con el acusado pidiéndole el consentimiento al registro, asegurando que iban de paisano y con las armas reglamentarias ocultas como suelen cuando no van uniformados, que explicó claramente al acusado que tenía el derecho a la inviolabilidad del domicilio y que caso de no otorgar el consentimiento el registro tendría que autorizarlo el Juez y habrían de asegurar el exterior de la vivienda poniendo vigilancia, pero que el acusado le interrumpía constantemente diciendo que quería colaborar para que eso 'no fuera a más', y que de hecho colaboró en todo momento, una vez enterado del objetivo del registro -comprobar y en su caso desmantelar la plantación de marihuana que delataban el fuerte olor característico de esta droga que procedía de la casa y los aparatos de aire acondicionado al exterior que se veían en las ventanas cercanas al sótano-, guiándoles él mismo hasta el sótano de la casa donde se encontraban las plantas y demás instalaciones de la plantación e incluso les ayudó a meter las plantas en las bolsas. Insistió el agente en que como le conocían y fue tan colaborador, no creyó necesario someterle a la medida de la detención, y de hecho no estuvo detenido en ningún momento. En iguales términos declaró el agente NUM002, añadiendo que tras autorizar la entrada el acusado, entraron dos primero, y luego otros dos, siendo después al comprobar las dimensiones de la plantación cuando pidieron el apoyo de otros agentes uniformados para recoger el material; que no pusieron las esposas al acusado puesto que no se le detuvo, y de hecho se le citó en el Cuartel al día siguiente para declarar como investigado no detenido (lo que se comprueba en el atestado). Y también abundó en lo mismo el agente NUM003.

En suma, a la inverosimilitud de las manifestaciones del acusado sobre la actitud coactiva o intimidatoria de los agentes la Guardia Civil para que les dejara entrar y registrar la vivienda sin resistencia y extender su firma en el acta del consentimiento, se suma el resultado de la testifical de cargo de los agentes que gestaron y practicaron la operación con la autorización previa del interesado, suficientemente informada para asegurarse de la libertad o las posibilidades de opción que el ahora acusado tenía para tomar su decisión que es claro debía bascular entre permitir la entrada a la Guardia Civil en aquel momento sabedor de la plantación ilícita que ocultaba en el sótano de su vivienda y de las evidencias que éstos tenían de su existencia -de ahí su coloquial expresión de que 'le habían pillado'-, o negarles el paso y provocar con ello la solicitud de autorización judicial de un registro que tenía muchas probabilidades de prosperar, prefiriendo lo primero. Nada de amenazas, ni de condicionantes, ni de un multitudinario o aparatoso dispositivo policial de agentes agresivos con las pistolas fuera, ni de privación momentánea de libertad con colocación de grilletes, para arrancarle un consentimiento que no quisiera prestar atendidas, claro está, las circunstancias del caso, para un registro cuyo resultado conocía de antemano y que, caso de oponerse, era muy alta la probabilidad de que sólo conseguiría retrasarlo unas pocas horas. A lo que se añadieron actos inequívocos de colaboración con los agentes durante el registro como una muestra más de esa autorización previa otorgada con libertad, que no cabe confundir con espontaneidad o a su iniciativa como parece malinterpretar el recurso, cuyo primer motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso planea sobre las operaciones policiales de pesaje en bruto de la totalidad de las plantas incautadas en la vivienda, y del muestreo de treinta ejemplares para su posterior remisión al laboratorio oficial para determinar el peso neto del alijo y a su vez proceder al análisis cualitativo de la sustancia vegetal. El recurso trata de dar una lección al tribunal de cómo se debe proceder en este tipo de operaciones cuando se trata de plantas de marihuana, aunque convengamos que se ha de ser sumamente riguroso porque el peso neto del alijo tratándose de cannabis sativa o derivados, es determinante de la responsabilidad penal e incluso del tipo penal a aplicar, más en este caso cuando se ha apreciado la modalidad agravada de la notoria importancia que de acuerdo con reiterada jurisprudencia se sitúa para marihuana o cannabis sativa en estado natural, sin someterla a los procesos de prensado que dan lugar a derivados concentrados como el hachís o el aceite de hachís, a partir de los diez kilogramos de peso, puesto que el alijo en cuestión arrojó un peso neto total de 17.604 gramos o lo que es igual, 17 kilogramos y 604 gramos. La parte cuestiona, sin embargo, todo este proceso en el tratamiento de la droga en la parte que asumió la Fuerza policial aprehensora, para terminar instando de la Sala, aunque tampoco lo expone de forma clara, se aplique el tipo básico del art. 368 descartando la agravación especial por la notoria importancia.

Conoce bien este tribunal de apelación la doctrina jurisprudencial creada por el Tribunal Supremo sobre la integridad de la cadena de custodia entendida ésta como el conjunto de actos que tiene por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, y las garantías que deben reunir para el aseguramiento de que lo trasladado es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final en que se estudia y analiza y en su caso se destruye, de especial trascendencia para los alijos de droga cuando lo que se investiga es un delito contra la salud pública, por su repercusión en la fiabilidad y autenticidad de las pruebas. Y también ha advertido la Jurisprudencia que la ruptura de la cadena de custodia puede conducir a la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o judicial sobre las piezas de convicción o los efectos de un delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza u otros datos decisivos para el juicio de tipicidad, exigencia por lo demás reflejada aunque sin demasiada precisión ni sistemática en diversos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como los art. 326, 334, etc. (por todas, STS de 16 de noviembre de 2016, o el más reciente auto del TS de 7 de marzo de 2019).

Fruto de esta exigencia jurisprudencial y de las recomendaciones que a nivel mundial suministran para el control de drogas los organismos internacionales más reputados, fue el Acuerdo Marco de colaboración entre distintas instituciones del Estado español de fecha 3 de octubre de 2012que vino a establecer el protocolo a seguir en la aprehensión, custodia, análisis y destrucción de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas ante la preocupante escalada de aprehensiones policiales de alijos cada vez más cuantiosos puestos a disposición judicial y los problemas derivados de su custodia en lugares seguros hasta la definitiva terminación del proceso con su destrucción, así como la necesidad de estandarizar todas las fases de ese proceso para solucionar la disparidad de criterios hasta entonces existente y rodear la intervención policial del máximo rigor. Especial atención mereció en el Acuerdo Marco y en otras instrucciones posteriores de desarrollo la aprehensión de plantaciones de cannabis sativa, usualmente de gran volumen, precisamente porque el peso viene a ser determinante en las infracciones penales relativas a esta droga y existe gran urgencia en su destrucción por la rápida degradación y putrefacción de las plantas húmedas a diferencia de otras drogas inertes. De ahí que en la Adenda específica del Acuerdo Marco para la gestión de los alijos de plantas de cannabis se den instrucciones muy concretas cuya infracción o el no estricto seguimiento, no obstante, no siempre habrá de conducir a invalidar los actos policiales o a dudar de la exactitud de lo realizado, siempre que existan datos o elementos probatorios suficientes de la identidad de lo incautado al delincuente. Como observa la STS de 20 de febrero de 2014 que aborda éstas y otras cuestiones, las recomendaciones de organismos como la ONU o el Consejo de la Unión Europea no tienen la trascendencia pretendida, pues 'no pueden constituir ni constituyen una resurrección de las pruebas regladas ni cabe considerarlas con preterición de los demás elementos informativos con que el Tribunal cuenta en el caso'.

Y a mayor abundamiento, citaremos una STS más reciente, la de fecha 14 de octubre de 2019, que glosando otras, declara que 'la cadena de custodia hace referencia a las vicisitudes ocurridas con las muestras tomadas durante la investigación de los hechos delictivos desde que son recogidas hasta que se aportan las conclusiones de los análisis o pruebas periciales realizadas sobre las mismas.... Aunque la pretensión deba ser alcanzar siempre procedimientos de seguridad óptimos, lo relevante es que puedan excluirse dudas razonables sobre la identidad e integridad de las muestras. La Jurisprudencia ha admitido que las declaraciones testificales pueden ser hábiles para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia.Por otro lado, para examinar si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia,no es suficiente con el planteamiento de dudas genéricas,debiendo el recurrente precisar en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo la Defensa, en su caso, proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación... Y que al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de una investigación de delitos contra la salud pública, es necesario para que se emitan los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final en que se estudia, analiza y en su caso se destruye'.

Dicho ésto, no puede la Sala compartir las reticencias que expresa el recurso acerca de las operaciones practicadas por la Guardia Civil como unidad policial aprehensora sobre las plantas halladas y los posibles errores en que habría incurrido en su peso bruto y muestreo, que según expresa el atestado se practicaron siguiendo las instrucciones del protocolo del Acuerdo-Marco que igualmente se respetaron en la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga donde se recibieron las muestras para determinar el peso neto del alijo y proceder a su análisis de acuerdo con lo que obra en el acta de la recepción y el informe-análisis.

Consta en el atestado y así lo ratificaron los agentes al testificar en juicio, incluso lo admitió el acusado, que lo incautado fueron 540 plantas de cannabis sativa ya cosechadas en estado de abundante floración y en avanzado proceso de secado, colgadas del techo del sótano boca abajo y libres ya de ramas bajas, hojas o raíces, en suma, los cogollos o sumidades florales de la planta aprovechables para el consumo humano como 'marihuana' aún unidos al tronco y a las ramillas que las sujetaban, y nada mejor para comprobarlo que contemplar las fotografías 3 y 4 de las diligencias policiales.

Y sobre el proceso a que se sometió el alijo a continuación para dar cumplimiento al protocolo del Acuerdo Marco, relativo al pesaje de la totalidad de las plantas y la toma de muestras a remitir al laboratorio oficial para allí determinar el peso neto y su análisis cualitativo, contamos con la diligencia al folio 13 del atestado (15 de la Causa) y con el acta de la recepción y el informe del resultado analítico a los folios 48 y 47 de los autos, documentos complementados con lo que declararon en juicio al respecto los propios agentes y la Jefa de la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas que recepcionó el decomiso y se responsabilizó de su análisis, de cuyo resultado no se puede deducir otra cosa que tanto los unos como la otra cumplieron escrupulosamente con las instrucciones del Acuerdo-Marco. Ésto es, descolgadas las plantas por los agentes, introducidas en bolsas y conducidas al cuartel, se procedió al pesaje en bruto de todas las bolsas en una báscula no de precisión que los agentes no recuerdan dónde se encontraba (si en el cuartel o en alguna tienda, puntualizando que ellos no disponen de pesos de precisión y que lo importante es el peso neto de las muestras que determina la Dependencia de Sanidad de Málaga donde sí poseen instrumentos técnicos precisos), seleccionaron al azar treinta del total como muestras (tal como recomienda el protocolo cuando se trata de alijos de más de 30 plantas), cortaron de esas treinta los cogollos o sumidades florales, los despalillaron y los remitieron a la unidad de Policía Judicial de la Comandancia para su entrega en Málaga, donde la Jefa de la Sección comprobó que lo recibido eran todo cogollos grandes de plantas secaslibres de semillas, palillos, hojas y raíces tal como dicha técnico declaró en juicio, y que lo que pesaron para determinar el neto de las muestras fueron cogollos, nada más, dando como resultado 978 gramos que por extrapolación mediante una sencilla regla de tres al número de plantas incautadas, 540, arrojó un neto total del alijo de 17.604 gramos, tal como refleja la técnico en el recuadro de observaciones del acta de la recepción y en el recuadro del peso neto por la Autoridad Sanitaria.

No se comparten, por tanto, las numerosas reticencias que el recurso opone al pesaje en bruto del alijo, en realidad intrascendente porque lo importante a los efectos del delito no es el bruto, sino el neto de la sustancia ilícita destinada al tráfico y de determinarlo se encarga la autoridad sanitaria por poseer los instrumentos de precisión adecuados, como tampoco resultan inteligibles ni asumibles los argumentos que el apelante expone para imputar gratuitamente a agentes y a autoridad sanitaria un error en la toma de muestras por incluir en éstas los primeros, y en su peso neto la segunda, todas las plantas con su broza y no exclusivamente los cogollos; se trata de una alegación puramente voluntarista que no se ajusta al resultado de la prueba correctamente valorada por el juzgador de instancia a tenor de lo que acabamos de considerar.

No existiendo por tanto ningún dato que avale dudas razonables sobre la correspondencia entre las plantas aprehendidas al acusado con el análisis cualitativo y cuantitativo que arrojaron, se habrá de rechazar también este motivo del recurso manteniendo la condena por el tipo agravado de la notoria importancia de la cantidad de la droga cultivada y cosechada con destino al tráfico que se imputa al acusado.

CUARTO.- Y en fin y por último, desestimar por su irrelevancia las últimas y cortas alegaciones del recurso por las que, en primer lugar, el apelante parece cuestionar su condena por el delito leve de defraudación de fluido eléctrico objetando que no tuvo ninguna participación ni en las instalaciones que sirvieron a la plantación ni en la conexión directa de éstas a la red eléctrica pública sin pasar por contador. La parte parece incurrir en el error jurídico de identificar exclusivamente como autor de este delito a la persona que perpetra los actos físicos de manipulación o coloca materialmente los medios clandestinos necesarios para el fraude, soslayando con ello las diversas modalidades de autoría directa que contempla y define el art. 28 del Código Penal en su primer párrafo (además de la inducción y la cooperación necesaria que enumera en el segundo), entre otras la autoría mediata en que incurre el que realiza el hecho por medio de otro del que se sirve como instrumento, y, sobre todo, porque el propio tipo delictivo del art. 255-1-1º señala como autor, al definir la conducta, al que ' cometa defraudación utilizando energía eléctrica ajena' (u otros fluidos), entre otros medios, 'valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación'. Luego incluso en la hipótesis de que no hubiera sido el propio Sr. Martin el que realizó por sí mismo los trabajos necesarios para crear y conectar la instalación de la vivienda directamente a la red pública de suministro, por haberlo hecho u ordenado un tercero, residiera habitualmente o no en la vivienda, autor es quien utiliza la energía ajena aprovechando o 'valiéndose', en terminología legal, de los medios clandestinos que, estén instalados por él o no, sean idóneos para cometer el fraude, condición que desde luego concurre en el acusado no sólo porque así lo admitió durante su declaración en juicio oral al reconocerse como el encargado por terceros del cultivo y cuidado de la plantación a cambio de una compensación económica, sino también porque la situación precedente que resulta de su relación con la Cía. suministradora, pues era el titular del contrato de suministro que amparaba la instalación eléctrica paralela con contador que daba servicio al resto de la vivienda, tal como reconoció el acusado y así se hace constar en la diligencia al folio 2 del atestado tras consulta de la Fuerza con Endesa, demuestra que disponía del dominio funcional del hecho ilícito que ni siquiera osó discutir o cuestionar en el plenario, determinante de su responsabilidad penal por autoría directa de la que no queda exento por el hecho de haber otros posibles coautores desconocidos no perseguidos en el proceso.

Y en segundo lugar, ignoramos en qué se basa el recurso para afirmar que la valoración del alijo de marihuana se hizo por gramos y no por kilogramos. lo que dice 'no se ajusta a Derecho'. Obrando en autos las tablas de precios medios de las drogas en el mercado ilícito para el primer semestre de 2018 confeccionada por la OCNE de la Dirección General de Policía al folio 32, se comprueba para la grifa/marihuana que el valor por gramo era de 5,08 euros, y por kilogramo de 1.363 euros. De haber calculado el precio por gramos, el valor habría sido muy superior al de 26.239,92 euros que la sentencia declara probado, pues el resultado de multiplicar por 5,08 euros los 17.604 gramos netos que pesó el alijo es de 89.428, 323 euros. Es evidente que el precio se calculó por kilos para los primeros 17 kilos de peso y luego por gramos para el pico restante de 604 gramos, lo que pese a no tener mucho sentido porque nada impedía aplicar al total el precio por kilogramos sin necesidad de separar en dos los conceptos (habría arrojado un precio total por kilos de 23.994,25 euros), la diferencia habría sido tan sólo de 2.245 euros menos. Y ésto carece de relevancia para su traslación al cálculo del importe de la multa si es que es éso lo que la parte está discutiendo porque tampoco lo dice ni tiene reflejo en el suplico de su recurso, habida cuenta que el Juez decidió imponer la multa en una cuantía ligeramente por encima del triplo del valor de la droga, estando la cuantía fijada, por tanto, dentro de los límites legales del tanto al cuádruplo que establece el art. 369 del Código Penal para el delito agravado.

QUINTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Consuelo María Aranda Medina, en nombre y representación del acusado D. Martin, contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2919 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Granada en la Causa a que este rollo se contrae, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución en todos sus extremos, sin pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss. de la L.E.Criminal.

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.